劉冬梅

摘 要：《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》）的頒布實施，標志著我國對外商投資領(lǐng)域的“放管服”改革又邁出實質(zhì)性的一大步，對全面構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體制、進一步推動高質(zhì)量對外開放將產(chǎn)生深遠的影響。特別是對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度以法律形式固定下來，貿(mào)易投資更加自由化與便利化。外國投資者來華投資準入門檻大大降低的同時，對政府部門如何處理好便利化與預(yù)防風(fēng)險的關(guān)系也提出了更高的要求。從管理框架、配套措施、事后監(jiān)管等方面對準入前國民待遇加負面清單管理制度下外資企業(yè)外匯管理進行探討與分析，以促進投資便利化和實現(xiàn)有效監(jiān)管。

關(guān)鍵詞：國民待遇;負面清單;外資企業(yè);外匯管理

準入前國民待遇加負面清單管理制度（以下簡稱“國民待遇加負面清單制度”）的實質(zhì)，在于通過持續(xù)、大幅縮減外資準入限制，營商環(huán)境市場化、法治化，使中國在更大范圍、更多領(lǐng)域成為全球最有吸引力的投資佳地。從已發(fā)布的2020年版的外商投資準入負面清單看，全國負面清單只剩33條，自貿(mào)區(qū)負面清單僅余30條，分別比2019年縮減17.5%、18.9%。此制度在大大增強外國投資者的投資信心的同時，也對包括外匯管理在內(nèi)的政府各職能部門服務(wù)和監(jiān)管能力形成倒逼機制，管理理念和模式的轉(zhuǎn)變勢在必行。

一、國民待遇加負面清單制度

（一）國民待遇加負面清單制度的涵義

準入前國民待遇，指外資企業(yè)在最初設(shè)立、取得等準入階段享受與國內(nèi)投資者同等的待遇，所要面對的職能監(jiān)管和稅收標準，無論從法律上還是實質(zhì)上都與境內(nèi)中資企業(yè)一視同仁，待遇同等。負面清單是從國家層面對外資準入規(guī)定的特別管理措施，包括禁止外資進入和限制外資比例的行業(yè)清單，這是目前國際上通行的外資準入管理措施，也是國際雙向投資市場上被普遍認可的投資標準之一。

（二）實施負面清單管理制度的意義

1.減少外商投資企業(yè)貿(mào)易和投資交易的不確定性。負面清單制度，從法律層面將內(nèi)外資企業(yè)置于同一個水平線上，提供相同標準的管理與服務(wù)措施，所有市場主體對照一份清單就能明白什么不能做、什么可以做，哪些需要事前審批、哪些只要備案即可，公正透明，并保持相對穩(wěn)定性和可預(yù)期性。

2.更好發(fā)揮市場行為對經(jīng)濟的調(diào)節(jié)作用。準入前施以國民待遇，很大程度上會縮減政府職能部門行政審批的管理空間，避免一些不合理的管理，甚至一些以監(jiān)管名義實施的隱性限制措施，使政府部門回歸社會管理、公共服務(wù)、市場監(jiān)督、經(jīng)濟調(diào)節(jié)本源。對市場主體管理通過宏觀調(diào)控手段，積極創(chuàng)造相對公平的良性競爭市場環(huán)境，讓政府“看得見的手”和市場“看不見的手”，真正手拉手，更有效地激發(fā)市場活力和創(chuàng)造力，推動市場經(jīng)濟健康、快速發(fā)展。

二、國民待遇加負面清單制度對外匯管理的挑戰(zhàn)

對外國投資者在準入前給予國民待遇，并不意味著對外商投資行為的放任不管，而是監(jiān)管更加規(guī)范化、科學(xué)化、法治化。外匯局作為外資企業(yè)管理的下游部門，外匯登記權(quán)限已經(jīng)下放到銀行辦理，企業(yè)主體信息主要來源于前置職能管理部門，在準入環(huán)節(jié)其實并沒太多的前置監(jiān)管權(quán)。業(yè)務(wù)實踐中，基于我國多年來積極鼓勵招商引資的大環(huán)境，前置部門管理大多相對寬松，不可避免地將管理壓力和風(fēng)險積聚到下游的外匯管理部門。新的管理模式下，外匯管理同時面對便利化與防風(fēng)險雙重挑戰(zhàn)的任務(wù)更加艱巨。

（一）配套制度亟待完善

各職能管理部門對跨境直接投資關(guān)注的重點各有側(cè)重，各自管理制度和操作規(guī)程必然配合新的管理模式進行新一輪的調(diào)整。現(xiàn)行外匯管理法規(guī)、操作規(guī)程與《外商投資法》規(guī)定中一些銜接不明確的地方、與其他部門管理需要相協(xié)調(diào)的地方，都需要盡快進行法規(guī)補充以平緩沖突。

1.外匯登記主體信息采集亟需明確。一直以來，外資企業(yè)外匯登記都是以營業(yè)執(zhí)照和商務(wù)部門出具的《外商投資企業(yè)批準證書》或《備案回執(zhí)》文件為前置要件?！锻馍掏顿Y法》實施后，商務(wù)部門已經(jīng)退出外商投資前置審批或備案管理，內(nèi)外資企業(yè)一樣，均通過企業(yè)登記系統(tǒng)向市場監(jiān)管局提交真實信息申請登記。外商直接投資外匯登記權(quán)限雖然已經(jīng)下放到銀行，但銀行辦理登記業(yè)務(wù)主要依據(jù)的還是外匯局制定的操作指引。目前，一般外資企業(yè)登記只需要提供營業(yè)執(zhí)照、填寫《境內(nèi)直接投資基本信息登記業(yè)務(wù)申請表》，而一些與外資企業(yè)投資行為直接相關(guān)的外方股東、投資項目、出資方式等信息無法直接獲取?！秶移髽I(yè)信用信息公示系統(tǒng)》采集的企業(yè)主體信息也只是營業(yè)執(zhí)照上現(xiàn)有的基本信息。上述關(guān)鍵信息的缺失，可能會直接影響到對企業(yè)后續(xù)投資交易行為真實性的判斷與監(jiān)管。

2.“投注差”外債管理模式過渡期亟待商榷。《公司法》已取消企業(yè)注冊資本最低限額，對外商投資企業(yè)也取消了最低額度和股權(quán)比例限制，并且不再有投資總額比例要求?！锻馍掏顿Y法》及《中華人民共和國外商投資法實施條例》都沒有提及外商投資企業(yè)“投資總額”的概念，商務(wù)部一些與投資總額相關(guān)的規(guī)范性文件部分已被廢止。因此，“投注差”概念是否仍然適用本身成了值得商榷的問題。全口徑跨境融資宏觀審慎管理模式2016年在全國推行，2017年進一步完善政策框架，對外商投資企業(yè)借入外債模式設(shè)置了一年過渡期。過渡期結(jié)束后，由中國人民銀行、國家外匯管理局根據(jù)新政實施情況進行綜合評估的基礎(chǔ)上，進一步確定外資企業(yè)跨境融資模式。但目前兩部門并沒有明確的法規(guī)出臺廢止“投注差”模式，實踐中外資企業(yè)跨境融資依然可以在兩種模式下?lián)衿湟?。從另一個角度看，國民待遇加負面清單管理模式，強調(diào)的是內(nèi)外資企業(yè)同等待遇，“投注差”模式的存在，事實上外資企業(yè)仍然享受優(yōu)于內(nèi)資企業(yè)的優(yōu)惠待遇，也不利于國內(nèi)市場公平良性競爭。

3.個人境外投資返程投資需要進一步商榷。個人境外投資返程投資業(yè)務(wù)體現(xiàn)為兩種情形，一種是個人特殊目的公司返程投資?；赟PV模式，以直接持股形式返程投資，由于此類情況從特殊目的公司登記時就有原則上必須返程投資的要求，因此，返程投資登記可順利完成;另一種表現(xiàn)是中國籍自然人在境外通過參與經(jīng)營、直接辦廠等各種方式取得的資金返回境內(nèi)進行投資。一般情況下，境外國家注冊私人企業(yè)比較寬松，大部分個人前期也并沒有投資資金匯出境外，但目前我國對個人境外直接投資是沒有法規(guī)支持的。因此，此類“返程投資”外匯局一般也不會支持辦理返程投資外匯登記。在SPV模式下，基于VIE架構(gòu)（協(xié)議控股）的返程投資，是否可以不受負面清單的約束，境內(nèi)現(xiàn)行有效的法律法規(guī)并沒有明確的定性規(guī)定。一直以來，基于境外融資原則上調(diào)回使用的管理方向，對于通過SPV境外上市成功融資返程投資的，對其是否已經(jīng)觸及國家禁止或者限制投資領(lǐng)域并沒有過重的考量。因此，需要進一步與相關(guān)部門溝通商榷，爭取能夠以正式法律法規(guī)的形式明確VIE架構(gòu)的管理定性問題，避免跨境關(guān)聯(lián)協(xié)議違規(guī)投資和外匯操作風(fēng)險。

4.跨境資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓需要進一步明確?！锻馍掏顿Y法》定義了外商投資的多種情形，其中一項為在不新設(shè)外商投資企業(yè)的情況下，外國投資者既可以單獨、也能夠與其他投資者合作在境內(nèi)投資新建項目。此種情形下，外國投資者在境內(nèi)并不設(shè)立企業(yè)主體，可以直接以境外離岸公司為主體投資國內(nèi)允許的礦產(chǎn)開采權(quán)、高速公路建設(shè)收費權(quán)等項目，通過資產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，境外離岸公司成為資產(chǎn)權(quán)利主體，整個過程并不涉及原境內(nèi)資產(chǎn)權(quán)利人股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，外國投資者也不取得境內(nèi)企業(yè)股份、股權(quán)、經(jīng)營利益分配等權(quán)益，實質(zhì)上是以項目資產(chǎn)收購、或者資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓形式實現(xiàn)FDI投資。此種形式以其便利性也受到了許多國外投資者的青睞。然而，按照目前我國跨境資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓政策，除了不良資產(chǎn)通過資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓有明確規(guī)定外，其他形式的跨境資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，主要是基于貨物貿(mào)易項下的貿(mào)易融資產(chǎn)品權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。因此，需要盡快出臺配套外匯監(jiān)管法規(guī)與之銜接，防范國有資產(chǎn)流失風(fēng)險。

（二）外匯監(jiān)管風(fēng)險加大

1.不確定性風(fēng)險監(jiān)控難度加大。在全球經(jīng)濟衰退和新冠疫情深度蔓延的形勢下，我國率先控制住疫情、經(jīng)濟保持穩(wěn)定增速、人民幣兌美元升值加速、國民待遇加負面清單制度的全面實施等等，多重利好因素，大趨勢上必然吸引國際資本流向國內(nèi)。一方面，多元化的投資主體、多領(lǐng)域的投資行為更加自由、開放;一方面，負面清單不可能窮盡所有可能給國家安全造成危害的領(lǐng)域。在“法無禁止即可為”的前提下，一些提前不可預(yù)判、難以有效把控的潛在、不確定的外匯管理風(fēng)險隨之加劇。

2.外匯經(jīng)營風(fēng)險監(jiān)控難度加大。傳統(tǒng)意義上的外匯管理，從外資企業(yè)設(shè)立，一直到經(jīng)營終止或到期注銷，獲取的是企業(yè)主體整個生命周期全部外匯經(jīng)營信息。近幾年，外匯局深入落實政府“放管服”改革要求，加快資本項目開放進程，將跨境直接投資登記、開戶、資金匯兌、企業(yè)注銷全部下放給外匯指定銀行辦理，F(xiàn)DI存量權(quán)益登記改為“多報合一”。通過內(nèi)部各業(yè)務(wù)監(jiān)測系統(tǒng)能直接采集的主要是企業(yè)的基本信息和跨境資金流動信息，企業(yè)經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)管理及整體財報信息，均無法通過常規(guī)方式直接采集到，只能通過現(xiàn)場調(diào)研、核查等方式個別獲取。對企業(yè)外匯經(jīng)營信息掌握的滯后性，不僅會影響外匯局對區(qū)域外商投資形勢及行為的分析和預(yù)判，也使得基層外匯局及時排查、有效處置企業(yè)外匯經(jīng)營風(fēng)險的難度加大。

3.跨境資金流動風(fēng)險監(jiān)控難度加大。國民待遇加負面清單模式，本身從政策效應(yīng)上就會擴大外資進入和流出的空間，加上地方政府各項優(yōu)惠政策，對外資跨境資金流動自由化進一步形成疊加效應(yīng)。任何領(lǐng)域自由化的無限擴大，都會給投機者以可乘之機。如果外資跨境任意自由流動，投機者可借投資境內(nèi)實體經(jīng)濟之名，行套利套匯之實，也使本身處于管理下游的外匯部門，不僅所承受的監(jiān)管壓力加大，對外商投資跨境資金流動監(jiān)測和風(fēng)險防控難度也進一步遞增?？缇迟Y本大額無序流動，可能導(dǎo)致外匯儲備資金非正常波動、沖擊國際收支平衡風(fēng)險。

三、國民待遇加負面清單制度下外匯管理思考

（一）建立外匯領(lǐng)域負面清單管理體系

建立與國民待遇加負面清單管理制度相適應(yīng)的外匯領(lǐng)域負面清單管理體系，此管理體系包括負面清單管理系統(tǒng)和風(fēng)險預(yù)警管理系統(tǒng)。

1.從主體準入和主體監(jiān)管兩個層面完善負面清單管理系統(tǒng)。一是以風(fēng)險管理為導(dǎo)向明確市場準入。準入層面參照IMF標準，結(jié)合我國外匯改革開放實際，在理清政府監(jiān)管與市場調(diào)節(jié)的關(guān)系的基礎(chǔ)上，綜合評估準入事項的風(fēng)險容忍度和底線，根據(jù)事后監(jiān)管難度和市場調(diào)節(jié)的有效性確定清單范圍，明確完全開放、限制性開放和禁止開放領(lǐng)域，并及時梳理、公布，使外方投資者明晰哪些可為哪些不可為。二是以分類監(jiān)管為基礎(chǔ)加強主體監(jiān)管。充分發(fā)揮外匯管理多年來積累的跨境交易主體信息優(yōu)勢，利用內(nèi)部完善的業(yè)務(wù)監(jiān)管系統(tǒng)，從行為規(guī)范性、業(yè)務(wù)真實性、交易合規(guī)性出發(fā)，綜合負面行為質(zhì)與量發(fā)生的頻率和范圍，對外資企業(yè)分為A+、A、B、C、C-五類管理，A+類企業(yè)作為外匯政策改革的先行先試者，優(yōu)先享受外匯便利化政策;A類企業(yè)適用按照市場規(guī)則便利化管理措施;B類、C類企業(yè)適用全面監(jiān)測、重點監(jiān)管的管理措施;對 C-類企業(yè)整個生命周期實施嚴格監(jiān)管，對負面信息按照主體影響程度確定公布范圍，定期公布負面清單名錄，警示其他跨境交易主體以此為鑒，合法、守規(guī)經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)。

2.以跨境資金流動重大風(fēng)險預(yù)警為標的，從宏觀和微觀兩個層面構(gòu)建風(fēng)險預(yù)警系統(tǒng)。一是在以市場化為導(dǎo)向的基礎(chǔ)上，建立健全跨境資本流動風(fēng)險預(yù)警和響應(yīng)機制。通過存量規(guī)模指標和流量變動指標、跨境資金流動趨勢變化指標等，監(jiān)測跨境資金流動方向性變化及壓力累積情況，主要通過調(diào)節(jié)逆周期因子、風(fēng)險準備金率、風(fēng)險轉(zhuǎn)換因子、宏觀審慎調(diào)節(jié)參數(shù)、跨境融資杠桿率等政策工具實施宏觀審慎管理，引導(dǎo)外匯市場主體交易預(yù)期，強化宏觀外匯管理政策傳導(dǎo)效率，防止大規(guī)模資本集中跨境不穩(wěn)定流動引發(fā)的系統(tǒng)性金融風(fēng)險。二是在維護外匯市場秩序的基礎(chǔ)上，建立和完善微觀主體經(jīng)營風(fēng)險監(jiān)測體系。以主體行為合理性、交易行為真實性、操作行為合規(guī)性作為微觀風(fēng)險監(jiān)測三角支架，傳導(dǎo)“越合規(guī)、越便利”的監(jiān)管理念。在保障投資貿(mào)易活動正常情況下，對投資資本金使用、利潤分配及匯出、股權(quán)轉(zhuǎn)讓資金流動、跨境信貸及擔保等指標從收支申報、結(jié)購匯、跨境匯兌等實施多維、定頻監(jiān)測，進行穿透性和長臂監(jiān)管。

（二）盡快建立和完善相關(guān)配套制度

負面清單管理體系的良性運行，需要與之相配套的規(guī)章制度和操作規(guī)范來支撐。

1.做好外匯登記管理與《外商投資法》的銜接。外匯局應(yīng)以信息完整、應(yīng)簡則簡、便利企業(yè)的原則，盡快調(diào)整和完善外資企業(yè)外匯登記管理規(guī)定，與商務(wù)、市場監(jiān)督管理部門建立信息共享制度，能共享的、從社會公共公示系統(tǒng)中查詢到的、內(nèi)部業(yè)務(wù)系統(tǒng)已采集的，不再要求企業(yè)另行提交，某些基于真實性審核需求信息企業(yè)確實無法提交的，可以接受企業(yè)承諾后予以受理。在申請主體承諾依法合規(guī)的前提下，最大程度地減少企業(yè)重復(fù)提交相關(guān)證明資料，節(jié)省企業(yè)辦事成本，提高管理和服務(wù)效率。

2.明確VIE架構(gòu)在法律上的適應(yīng)性和合規(guī)性。從VIE架構(gòu)創(chuàng)始股東最終控制人國別、已存和新建VIE架構(gòu)兩個層面區(qū)別管理。對于新建VIE架構(gòu)，創(chuàng)始股東為外國投資者，或者外國投資者協(xié)議或者實際控股比例大于等25%以上，按照外商投資企業(yè)管理;對存量VIE架構(gòu)，滿足上述創(chuàng)始股東條件的，在向國務(wù)院主管部門履行必要報備手續(xù)后，視同外商投資企業(yè)管理;不管是新建還是存量VIE架構(gòu)，外國投資者協(xié)議或者實際控股低于25%的，視同境內(nèi)企業(yè)管理。中國居民和自然人境外SPV返程投資的，按照現(xiàn)行境境外投資及返程投資外匯管理規(guī)定管理。

3.取消外商投資企業(yè)“投注差”管理過渡期安排。取締“投注差”外債管理模式，既統(tǒng)一了中外資企業(yè)外債管理政策，也適應(yīng)境內(nèi)主體資產(chǎn)跨境配置與經(jīng)營的市場化需求。實踐中已經(jīng)允許外資企業(yè)由“投注差”模式調(diào)整為宏觀審慎模式，但建議以“投注差”模式外債余額為零的情況予以調(diào)整，防止外資企業(yè)操作性擴大外債規(guī)模。

4.建立負面清單管理體系定期評估制度。定期梳理與負面清單不相協(xié)調(diào)的內(nèi)容、條件和程序，充分評估市場主體良信度和風(fēng)險防控的有效性，合理把控負面清單管理體系的建設(shè)速率和節(jié)奏;科學(xué)制定政策儲備和調(diào)整機制，為新業(yè)態(tài)發(fā)展和創(chuàng)新預(yù)留空間，并做好新舊管理體系的協(xié)調(diào)與銜接，保持管理體系穩(wěn)定性、連續(xù)性，使“負面清單”管理模式下的外匯管理，更有效、更充分地實現(xiàn)支持開放型經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展的目的。

（三）強化微觀主體事中事后監(jiān)管

1.發(fā)揮大數(shù)據(jù)資源的作用。一是充分利用現(xiàn)有完善的外匯業(yè)務(wù)管理和監(jiān)測系統(tǒng)，加強對外商投資企業(yè)整個生命周期內(nèi)跨境資金流出入的監(jiān)測分析和風(fēng)險預(yù)警;二是充分借助境內(nèi)銀行國內(nèi)和國際間支付結(jié)算系統(tǒng)、跨國公司集團資金收付管理系統(tǒng)，以及國際經(jīng)濟協(xié)定交易資金信息互換等渠道，加強長臂監(jiān)管和穿透式監(jiān)管。

2.注重存量信息的監(jiān)測管理。一是調(diào)整和完善業(yè)務(wù)系統(tǒng)功能。進一步完善資本項目信息的主體信息管理模塊，采集企業(yè)實際控制人境內(nèi)全部投資信息;通過“多報合一”年報系統(tǒng)增加采集外商投資企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營和財務(wù)指標、以及其他關(guān)聯(lián)信息，強化外商直接投資主體監(jiān)管;二是建立與市場監(jiān)督管理部門登記系統(tǒng)數(shù)據(jù)接口系統(tǒng)，從部門信息共享平臺直接獲取同一實際控制人境內(nèi)投資其他企業(yè)狀態(tài)信息，關(guān)注關(guān)聯(lián)企業(yè)間的資金流動，防范操控性風(fēng)險。

（四）建立數(shù)據(jù)信息公示和共享平臺

創(chuàng)建外資企業(yè)信息數(shù)據(jù)共享平臺，操作上可采取在法律規(guī)范框架下，由國家認可的第三方中介服務(wù)機構(gòu)運維，工商、商務(wù)、外匯、稅務(wù)、海關(guān)、公安等外資管理部門，根據(jù)各自的職能權(quán)限范圍，將企業(yè)非涉密信息定期發(fā)送至平臺上，形成以企業(yè)主體為核心的數(shù)據(jù)中心。相關(guān)職能管理部門，以及具體辦理匯兌業(yè)務(wù)的銀行可以在授權(quán)范圍內(nèi)，通過平臺查詢相關(guān)信息。既有利于監(jiān)管部門在第一時間全面了解企業(yè)主體活動信息，也有利于企業(yè)的業(yè)務(wù)辦理和信息報送，真正實現(xiàn)便利企業(yè)和高效監(jiān)管的雙贏。

參考文獻：

[1]潘功勝.我國外匯管理改革事業(yè)70年[J].中國金融，2019（19）：14-16.

[2]侯丹.構(gòu)建新外商投資法下的外匯管理框架[J].中國外匯，2019（15）：69-70.

[3]王文卓.負面清單對現(xiàn)有外匯管理方式的挑戰(zhàn)與應(yīng)對[J]. 改革與開放，2015（15）：41-43.