劉 藝

(中國政法大學 法治政府研究院，北京 100088)

一、 食藥安全類行政公益訴訟的訴權(quán)邊界

受案范圍是訴權(quán)的客觀維度與邊界標識。行政公益訴訟的受案范圍受到《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)“四重”訴訟目的和第二十五條第四款受案范圍的限制(1)《行政訴訟法》第一條規(guī)定的“四重”訴訟目的分別為“保證人民法院公正、及時審理行政案件”“解決行政爭議”“保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”“監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)”。，檢察機關(guān)無權(quán)對所有行政監(jiān)管行為提起訴訟。2015年7月1日至2017年6月30日兩年試點期間，全國人大常委會授權(quán)檢察機關(guān)在“三大領(lǐng)域”和“兩大領(lǐng)域”分別開展行政、民事公益訴訟試點，其中，食藥安全是檢察機關(guān)可以提起民事公益訴訟的領(lǐng)域。在試點期間，檢察機關(guān)收集到食藥安全領(lǐng)域民事公益訴訟案件線索279件，立案65件，其中訴前程序61件，提起訴訟22件(包括民事公益訴訟18件，刑事附帶民事公益訴訟4件)。從辦案情況來看，食藥領(lǐng)域行政執(zhí)法存在的突出問題是食品安全監(jiān)管鏈條長、食品原料及產(chǎn)品流動性大、監(jiān)管難度大，食品安全監(jiān)管體系中管理主體不明確、執(zhí)法責任不具體以及基層食品安全監(jiān)管存在盲區(qū)、監(jiān)管力量薄弱等。2017年《行政訴訟法》修改之后，全國人大常委會授權(quán)檢察機關(guān)也可以提起食藥安全類行政公益訴訟，明顯有構(gòu)建客觀訴訟機制的意愿[1]。行政訴權(quán)，包括公益訴訟的訴權(quán)，主要由原告資格和受案范圍等要素決定，因為行政公益訴訟不涉及原告資格問題，重點在于確定訴權(quán)邊界的受案范圍劃定標準。由《行政訴訟法》第二十五條第四款的規(guī)定可知行政公益訴訟受案范圍主要由可訴行為、可訴領(lǐng)域、利益類型及受損情況、線索來源等要素組成[2]。“四大領(lǐng)域”作為可訴領(lǐng)域的原因不同。國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓活動納入受案范圍是為了防止行政機關(guān)借助私法形式處置國家利益而造成特定國家利益的損害，通過行政公益訴訟制度防范公共利益受損，補正制度罅隙。而生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全兩大領(lǐng)域?qū)儆诘湫偷纳鐣怨苤祁I(lǐng)域。規(guī)制經(jīng)濟學將政府管制(Regulation)分為經(jīng)濟性管制(Economic Regulation)與社會性管制(Social Regulation)兩大類型，而社會性管制是政府為了保護廣大勞動者、消費者及公眾的健康和安全,對各行各業(yè)的環(huán)境、產(chǎn)品和服務及工作場所的標準等進行的管制，因此，健康、安全和環(huán)境都屬于社會性管制的內(nèi)容。當然，若進一步分析也會發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)的行政訴訟機制在食藥這類涉及安全、健康的社會管制領(lǐng)域內(nèi)存在制度盲區(qū)。國家在生命、健康、環(huán)境等領(lǐng)域通常會設置事前許可限制從事者的自由，從而在生命、健康、環(huán)境等領(lǐng)域內(nèi)形成社會管制的三元結(jié)構(gòu)，即作為管制主體的國家(由公權(quán)力機關(guān)代表國家行使職權(quán))、接受管制的對象(行政相對人)、因許可而獲利或者受損的特定或者不特定多數(shù)(“第三方”)。因我國行政訴訟以“實質(zhì)影響”“因果關(guān)系”等標準來確定原告資格，常常使管制中的“第三方”較難獲得訴權(quán)。由于“搭便車”效應的制約，我國集團訴訟和為保護公益而提起的私人訴訟都不發(fā)達，加之第三人撤銷訴訟類型也不豐富，社會管制領(lǐng)域的受損公益往往陷入無救濟渠道的困境。對于龐大的社會管制領(lǐng)域而言，行政執(zhí)法力量總是處于相對不足狀況。食藥基礎(chǔ)市場較為龐大，且存在較為突出的“違法過?！爆F(xiàn)象?！皥?zhí)法能力的強弱不僅取決于執(zhí)法資源的絕對值，還取決于社會中的違法存量”[3]，“即社會中違法現(xiàn)象的數(shù)量過于龐大，其整體規(guī)模超過了守法現(xiàn)象，甚至，在特定情境下無人不違法或者某項法規(guī)無人遵守”[3]。而在食藥市場監(jiān)管領(lǐng)域，基層執(zhí)法資源相對稀缺，監(jiān)管力量薄弱、監(jiān)管技術(shù)滯后、人手不足，大量違法行為無法被及時發(fā)現(xiàn)并得以糾正。如農(nóng)貿(mào)市場、農(nóng)村或者城鄉(xiāng)接合部的集市、互聯(lián)網(wǎng)以及產(chǎn)品流通的全流程往往都是這類違法行為較為集中的領(lǐng)域，而各部門在監(jiān)管理念上“仍未能突破自成體系、獨立作戰(zhàn)的狹窄視野”，難以構(gòu)建有效的互聯(lián)互通機制[4]。為此，《中華人民共和國食品安全法》(以下簡稱《食品安全法》)和《中華人民共和國環(huán)境保護法》都建構(gòu)了“社會共治”或者“綜合治理”的機制，但未能指明司法機關(guān)如何納入共治體系和如何發(fā)揮共治功效。2017年之后，檢察公益訴訟確立，檢察公益訴訟可以在監(jiān)管力量不足的領(lǐng)域發(fā)揮社會共治的作用。我國目前只將食品藥品安全類社會管制納入公益訴訟受案范圍，原因在于其中各種問題已經(jīng)充分暴露并引起各方高度重視，亟須新的機制來補強現(xiàn)有機制?！缎姓V訟法》第二十五條第四款的規(guī)定只涉及食藥安全、生態(tài)環(huán)境兩大類社會性管制領(lǐng)域，將部分而不是所有社會性管制領(lǐng)域納入行政公益訴訟受案范圍的規(guī)范原因以及制度功效是值得深入研究的問題。從實踐情況來看，2017年檢察公益訴訟制度“全面推開”之后(2)檢察公益訴訟制度的建構(gòu)經(jīng)歷了“頂層設計”“法律授權(quán)”“試點先行”“立法保障”和“全面推開”五個階段。參見：曹建明.最高人民檢察院工作報告[EB/OL].[2019-04-05].http:∥www.xinhuanet.com/politics/2018lh/2018-03/25/c_1122587415.htm.，檢察機關(guān)還對事關(guān)生命、健康的美容院管制(3)參見：北京市海淀區(qū)人民檢察院就非法醫(yī)療美容問題向區(qū)衛(wèi)生和計劃生育委員會、區(qū)商務委員會制發(fā)檢察建議，京海檢行公〔2019〕11010800003號、京海檢行公〔2019〕11010800005號。、供水公司管制進行監(jiān)督(4)參見：赤壁市人民檢察院訴赤壁市水利局怠于履行飲用水安全監(jiān)管職責案，(2019)鄂1281行初12號。。檢察機關(guān)舉一反三，既不斷拓展涉及食藥安全案件的領(lǐng)域，也將食藥安全領(lǐng)域外涉及健康的領(lǐng)域納入辦案范圍。

二、 食藥安全類公益訴訟案件的定量分析(5)本文重點討論食藥安全類行政公益訴訟案件，但因各類型公益訴訟案件之間具有天然的聯(lián)系，所以相關(guān)分析不能截然分開。本部分數(shù)據(jù)來源于最高人民檢察院2017年7月—12月通報、2018年公益訴訟通報以及2019年線上系統(tǒng)對公益訴訟辦理情況的統(tǒng)計。

習近平總書記提出：“要切實加強食品藥品安全監(jiān)管，用最嚴謹?shù)臉藴?、最嚴格的監(jiān)管、最嚴厲的處罰、最嚴肅的問責，加快建立科學完善的食品藥品安全治理體系，嚴把從農(nóng)田到餐桌、從實驗室到醫(yī)院的每一道防線”(6)參見：習近平主持中共中央政治局第二十三次集體學習[EB/OL].[2020-12-27]. http:∥www.xinhuanet.com/politics/2015-05/30/c_1115459659.htm.。近年來，檢察公益訴訟已成為落實食藥安全“四個最嚴”要求的重要機制之一。在2015年7月至2017年6月的兩年改革試點期間，辦案重心在于行政類公益訴訟案件，這直接導致了相較于其他“三大”領(lǐng)域的公益訴訟辦案量而言食品藥品安全領(lǐng)域的辦案量占比最小。2017年7月1日之后，檢察機關(guān)開展了食品藥品專項行動(包括行政和民事公益訴訟領(lǐng)域)，食藥安全領(lǐng)域檢察公益訴訟案件量相較于兩年改革試點期間有了大幅增長。從2017年7月1日至2019年10月檢察機關(guān)辦理公益訴訟的通報情況來看，食品藥品安全領(lǐng)域的檢察公益訴訟案件呈現(xiàn)出完全不同的發(fā)展態(tài)勢，檢察機關(guān)積極介入食藥安全管制領(lǐng)域并加強對相關(guān)案件的辦理，具體數(shù)據(jù)呈現(xiàn)以下幾個方面的特征。

1. 食藥安全類公益訴訟的辦案數(shù)量明顯增加

2017年7月至12月，全國檢察機關(guān)共立案公益訴訟案件9918件，訴前程序案件為8937件，起訴案件為233件[5]，其中食品藥品安全領(lǐng)域訴前程序案件為451件，占訴前程序案件總量的5.05%，起訴案件為15件，占起訴案件總量的6.44%。2018年檢察公益訴訟工作呈現(xiàn)出迅速發(fā)展的態(tài)勢，案件線索數(shù)、立案數(shù)、訴前程序案件量、起訴案件量等相較于2017年有了較大的增長，辦案規(guī)模不斷擴大。2018年全國檢察機關(guān)共立案公益訴訟案件113160件，訴前程序案件量為102975件，起訴案件量為3228件[5]，其中，食藥安全領(lǐng)域訴前程序案件為37926件，占訴前程序案件總量的36.83%；起訴案件為845件，占起訴案件總量的26.18%。特別是自2018年8月至2019年9月期間，最高人民檢察院在全國開展為期一年的“保障千家萬戶舌尖上的安全”檢察公益訴訟專項監(jiān)督活動，據(jù)2019年10月的統(tǒng)計，全國檢察機關(guān)在一年專項活動中，共辦理食藥類公益訴訟案61668件，發(fā)出訴前檢察建議52291件，提起訴訟1083件[6]。而根據(jù)2019年1月至10月全部辦案數(shù)據(jù)的統(tǒng)計，全國檢察機關(guān)共立案公益訴訟案件101285件，訴前程序案件量為83913件，起訴案件量為3381件，其中，食藥安全領(lǐng)域案件訴前程序案件為24317件，占訴前程序案件總量的28.98%；起訴案件量為838件，占起訴案件總量的24.79%。

從以上數(shù)據(jù)可以看出，在兩年試點階段，食藥安全領(lǐng)域檢察公益訴訟案件量僅為38件，遠遠小于其他領(lǐng)域的案件量。而在2017年7月檢察公益訴訟制度“全面推開”之后，食藥安全領(lǐng)域的案件數(shù)量呈現(xiàn)出迅速增長的趨勢。主要原因是最高人民檢察院以及地方檢察機關(guān)開展了一系列辦理食藥安全刑事、公益訴訟案件專項活動?？傮w而言，與其他領(lǐng)域的檢察公益訴訟案件相比，食藥安全領(lǐng)域案件所占比例增大，辦案的質(zhì)效也不斷提升。

2. 行政與民事公益訴訟案件的線索來源不同，行政公益訴訟案件線索不足

在檢察公益訴訟領(lǐng)域，行政公益訴訟、刑事附帶民事公益訴訟、民事公益訴訟之間存在線索相互移送的關(guān)系。行政公益訴訟案件線索通常來自刑事領(lǐng)域。當刑事案件辦理之前、之中或者之后，對符合條件的案件，公益訴訟檢察部門會制發(fā)讓行政機關(guān)履行針對行為、資格的處罰，若這類訴前建議未獲采納，檢察機關(guān)會再提起行政公益訴訟(7)比如吉林省吉林市常春亮等人非法加工羊頭、羊蹄、羊下水等食品，在加工過程中添加非食用工業(yè)火堿，并將加工后的食品銷售。經(jīng)檢測，使用工業(yè)火堿加工后的食品含有鉛、汞、砷等有毒有害物質(zhì)。檢察機關(guān)在訴前或者訴后，甚至訴中建議食品藥品監(jiān)管部門采取吊銷該企業(yè)或者限制該人員的從業(yè)資格等處罰。。所以，行政公益訴訟案件來源與民事公益訴訟案件來源并不完全相同。民事公益訴訟案件線索幾乎都是從刑事部門獲得，而行政公益訴訟案件除了從刑事領(lǐng)域獲取，更多是從其他渠道獲得。例如，新聞媒體、檢察熱線等渠道，或者是兩法銜接平臺中涉及應同時進行或者先后進行刑事制裁與行政處罰的案件。2020年10月，最高人民檢察院與中共中央網(wǎng)絡安全和信息化委員會辦公室、國務院食品安全委員會辦公室等有關(guān)部門印發(fā)的《關(guān)于在檢察公益訴訟中加強協(xié)作配合依法保障食品藥品安全的意見》指出，除了行政執(zhí)法與刑事司法銜接平臺之外，還要求食品藥品有關(guān)部門對于發(fā)生在校園及其周邊、餐飲聚集區(qū)、農(nóng)貿(mào)批發(fā)市場、種養(yǎng)殖生產(chǎn)基地、“菜籃子”產(chǎn)品主產(chǎn)區(qū)、屠宰場、食品和副食品批發(fā)市場、冷庫物流中心等區(qū)域的，違法行為呈現(xiàn)規(guī)?；?、組織化、鏈條化的，涉及嬰幼兒食品和藥品的，利用網(wǎng)絡、電商平臺、社交媒體、電視購物等媒介的，人民群眾反映強烈、社會影響惡劣、輿論高度關(guān)注的涉及侵害食品藥品安全的公益訴訟案件線索，在辦理遇到阻力，或者需要多個部門協(xié)調(diào)解決的情況下，應當及時移送檢察機關(guān)。而這些由行政機關(guān)移送的案件，通常都是行政機關(guān)履職未達執(zhí)法效果的案件，但因是行政機關(guān)移送，通常不能作為行政公益訴訟案件，檢察機關(guān)會作為民事公益訴訟案件線索。除此之外，檢察機關(guān)單獨提起食藥類民事公益訴訟的線索，主要是因為辦理民事公益訴訟案件因種種原因無法與辦理刑事案件同步，檢察機關(guān)才會單獨提起民事公益訴訟。還有可能就是檢察機關(guān)已經(jīng)完成了行政公益訴訟訴前程序，監(jiān)管機關(guān)已履職，只能針對侵權(quán)行為單獨提起民事公益訴訟。綜上，因為線索來源的問題，檢察機關(guān)辦理民事公益訴訟案件的數(shù)量自然會多于行政公益訴訟案件，行政公益訴訟案件線索不足。

3. 訴前程序案件量大幅增長，與訴訟程序案件比例不對稱

2017年7月至12月，食藥安全領(lǐng)域訴前程序案件量為451件(包括民事公益訴訟案件32件，行政公益訴訟案件419件)，起訴程序案件量為15件(包括民事公益訴訟案件8件，刑事附帶民事公益訴訟案件7件)(見表1)。而在2018年，食藥安全領(lǐng)域訴前程序案件大幅增長，數(shù)量為37926件(包括民事公益訴訟案件555件，行政公益訴訟案件37371件)，訴訟案件數(shù)量為845件(包括民事公益訴訟案件46件，行政公益訴訟案件9件，刑事附帶民事公益訴訟案件790件)。

在食品藥品安全領(lǐng)域訴前程序案件中，行政公益訴訟訴前程序案件的數(shù)量要遠遠高于民事公益訴訟案件量；而在訴訟程序案件中，刑事附帶民事公益訴訟的案件量占比最高，其次為民事公益訴訟案件，行政公益訴訟案件占比最少。雖然檢察機關(guān)宣稱其原因是大部分行政爭議都能在行政公益訴訟訴前程序中得到解決，但行政公益訴訟起訴案件的總量在快速減少也是事實。2019年1月至10月，食藥安全領(lǐng)域的訴前程序案件量為24317件(包括民事公益訴訟案件953件(8)在2017年7月1日之前民事公益訴訟的訴前程序，是指檢察機關(guān)發(fā)出檢察建議或者公告督促有權(quán)組織履行訴權(quán)；2017年7月1日之后，只指檢察機關(guān)在起訴之前的公告行為。2018年、2019年的民事公益訴訟訴前程序數(shù)據(jù)需要跟當年社會組織提起食藥類公益訴訟案件數(shù)據(jù)進行比較才能更具說服力。因本文重點論述行政公益訴訟制度，在此不贅公告。，行政公益訴訟案件23364件)，而訴訟案件數(shù)量為838件(包括民事公益訴訟案件87件，行政公益訴訟案件16件，刑事附帶民事公益訴訟案件735件)。單算2019年行政公益訴訟的訴前與訴訟案件之比例約為1460∶1(9)此數(shù)據(jù)是根據(jù)2019年食藥類行政行政訴訟訴前案件數(shù)量(23 364件)和行政公益訴訟案件數(shù)量(16件)計算得出。這樣懸殊，也隱含著食藥安全類行政訴訟機制并不通暢或者訴前案件是否都符合《行政訴訟法》第二十五條第四款受案范圍的質(zhì)疑。通過以上數(shù)據(jù)可以看出，在食藥安全領(lǐng)域，大部分爭議都通過訴前程序得以解決，訴前程序案件量在食藥安全領(lǐng)域總案件量中占據(jù)絕對優(yōu)勢。首先，本來執(zhí)法資源有限性和違法行為普遍性之間的天生矛盾根本無法化解，檢察機關(guān)辦理大量行政不作為的行政公益訴訟訴前案件只能督促行政機關(guān)執(zhí)法，無法從根本上解決行政執(zhí)法力量不足的問題；其次，行政公益訴前案件遠高于檢察民事公益訴訟案件量，說明檢察公益訴訟更多關(guān)注于發(fā)揮監(jiān)督職能而不是關(guān)注發(fā)揮司法保障的職能。2019年民事公益訴訟與行政公益訴訟的起訴案件量之比為87∶16，說明民事公益訴訟比行政公益訴訟更容易提起。綜觀三年的情況，檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的難度在增加。

表1 2017—2019年食藥安全領(lǐng)域訴前案件量與起訴案件量

4. 刑事附帶民事公益訴訟的比例最高，民事公益訴訟次之

三種案件類型的比例反差大是因為檢察機關(guān)比較依賴傳統(tǒng)刑事檢察機制，辦理了大量刑事附帶民事公益訴訟案件，或者在辦理了食藥類刑事案件之后，再單獨提起民事公益訴訟案件。檢察機關(guān)辦理食藥類刑事附帶民事公益訴訟案件數(shù)量大，正是因為食藥安全問題不僅會涉嫌刑事犯罪，也會造成大規(guī)模的民事侵權(quán)，其刑事責任和民事責任具有高度的關(guān)聯(lián)性，要一并追究責任才能發(fā)揮威懾作用。而且檢察機關(guān)在刑事訴訟程序中具備發(fā)現(xiàn)公益訴訟案件線索的便利，但若將兩種責任分開追究，不僅會影響訴訟效率，也可能違背先民后刑的原則，使得被告在受到刑事處罰之后無力承擔侵權(quán)責任等。檢察機關(guān)提起食藥刑事公訴時可附帶提起民事公益訴訟，這樣既能實現(xiàn)法益保護和公益救濟，也能提高司法治理的效率。加之，追究刑事責任之后需要再追究行政責任的情況較少，因此，檢察機關(guān)辦理的食藥類公益訴訟案件中，還是刑事附帶民事公益訴訟的案件量更多(10)參見：最高人民檢察院典型案例之“江蘇海安朱某某等銷售假藥刑事附帶民事公益訴訟案”，https:∥www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202001/t20200109_452283.shtml#1.，遠高于食藥類行政公益訴訟案件。

當然，檢察人員偏重刑事法律的固有知識背景，也決定了他們辦理刑事附帶民事公益訴訟或者單獨提起民事公益訴訟更有專業(yè)優(yōu)勢。而且，食藥類刑事附帶民事公益訴訟是典型的刑事附帶民事公益訴訟案件，這類刑事附帶民事公益訴訟主要針對那些主觀權(quán)利無法進行客觀化計算，無法采取財產(chǎn)性損失方式來補償?shù)陌讣7]，如侵害眾多消費者健康權(quán)益或者有危害公共健康的食藥安全類案件。對于主觀權(quán)利無法進行客觀化計算的犯罪與侵權(quán)行為，則宜通過刑事附帶民事訴訟的方式來加以解決。

三、 食藥安全類行政公益訴訟案件之定性分析

食藥安全類行政公益訴訟直接對接既有食藥安全行政監(jiān)管體制，也是檢察公益訴訟機制參與食藥安全治理的主渠道，是檢察機關(guān)聯(lián)動食藥安全監(jiān)管行政機關(guān)共同實現(xiàn)食藥安全“四個最嚴”要求的新型治理機制。因此，本課題組聚焦食藥安全領(lǐng)域的行政公益訴訟案件，借助中國政法大學檢察公益訴訟研究基地舉辦“2019年十大典型案例”活動生成的2019年檢察公益訴訟案例征集數(shù)據(jù)庫，提取了其中2019年檢察機關(guān)辦理的93件食藥安全領(lǐng)域公益訴訟案件，并對其中72件行政公益訴訟案件(包括69件訴前程序案件和3件起訴案件)進行定性分析，深入分析食藥安全領(lǐng)域行政公益訴訟的理論問題。由于收集到的食藥安全領(lǐng)域行政公益訴訟起訴案件量較少，本課題組通過北大法寶案例檢索平臺，檢索到6件2019年檢察機關(guān)辦理的行政公益訴訟案件并對其進行分析(11)6件行政公益訴訟起訴案件的案號分別為：(2019)黔2301行初1號、(2019)晉01行終113號、(2019)黔0502行初197號、(2019)皖0826行初20號、(2019)黔2301行初47號、(2019)吉0402行初74號。。

1. 食藥安全違法行為的主體、歸責原則和場域

由于食品安全監(jiān)管存在監(jiān)管鏈條長、體量大、監(jiān)管體系不夠健全、監(jiān)管力量相對薄弱等問題，食品安全類案件在99件公益訴訟案件中占絕大部分比例，共有73件；藥品安全類案件僅16件，另外還包括7件涉及飲用水安全的案件以及3件既涉及食品安全又涉及藥品安全的案件。

(1)食藥安全違法行為的主體

根據(jù)試點期間的經(jīng)驗，基層食品安全監(jiān)管力量相對薄弱，存在監(jiān)管盲區(qū)。食品安全保障能力明顯不足，執(zhí)法力量、檢驗檢測能力不足。食品安全類公益訴訟“全面推開”之后，其辦案主要針對基層的“三小”(即小作坊、小攤販、小餐飲店)主體的食品安全違法行為進行查處。食品安全領(lǐng)域中“三小”問題突出，“三小”是食品安全違法行為的主要主體?！叭　笔称钒踩珕栴}的主要特征為從業(yè)人員多，市場規(guī)模較為龐大；生產(chǎn)經(jīng)營者大多屬于外來務工人員或者農(nóng)村人口等，人員流動性強；主要經(jīng)營現(xiàn)制現(xiàn)售食品。這些小攤販、小作坊、小餐飲店多數(shù)是無證經(jīng)營，生產(chǎn)經(jīng)營者的食品安全意識往往較為薄弱，法律意識普遍不強，生產(chǎn)經(jīng)營條件較差，生產(chǎn)設施設備較為簡陋。

(2)歸責原則

通說認為行政違法行為遵循過錯原則，即主要采取客觀的結(jié)果歸責原則，也就是說，當違法結(jié)果與行為人的行為之間存在因果關(guān)系時，這個行為人就會受到查處。2017年修正的《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)并未規(guī)定行為人違法的歸責原則。2021年1月修正即將實施的《行政處罰法》第三十八條則規(guī)定了主觀歸責原則。因此，2019年時，行政違法行為的構(gòu)成要件只包括兩項內(nèi)容：一是違法構(gòu)成要件；二是責任構(gòu)成要件，因為主觀構(gòu)成要件是指行為有責性的要件。除了違法行為構(gòu)成要件之外，還需行為具備非難可能性(有責性)的要件時，才追究其責任；但如果行為人有法定責任阻卻事由，則可予以寬免。由于食藥損害后果很難鑒定且費用高昂，2019年實踐中，檢察機關(guān)一般只收集行政違法行為的證據(jù)，但在2021年7月15日之后，則不需要證明違法行為有主觀過錯和損害后果與違法行為之間存在因果關(guān)系的證據(jù)。

(3)場域

食品安全違法行為主要集中發(fā)生在校園及校園周邊、自動售貨機以及線上、線下的空間區(qū)域，而藥品安全類案件主要發(fā)生于零售藥店及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域。

首先，從辦案情況來看，檢察機關(guān)認為校園及校園周邊食品安全問題較為突出。校園食品安全問題主要出現(xiàn)在校園食堂，為了緩解管理壓力，大部分學校在食堂經(jīng)營模式上采取外包方式，即將食堂外包給企業(yè)經(jīng)營。某些企業(yè)為了追逐利益，在購貨、基礎(chǔ)設施建設等方面投資較少，往往為了節(jié)約成本而不顧食品的衛(wèi)生質(zhì)量。從案例中反映的情況來看，校園食品安全中的違法行為大多表現(xiàn)為購入不符合安全標準的食品原材料、衛(wèi)生條件差、食品貯存條件不合格、部分從業(yè)人員缺少健康證明等問題，而學校食堂作為集中用餐單位，“如果食品安全各項措施落實不到位，容易引發(fā)群體性食源性疾病”[8]。除此之外，校園周邊食品安全則與“三小”食品安全存在交叉之處，在校園周邊從事食品生產(chǎn)經(jīng)營的小攤販、小餐飲店，大部分都存在食品安全隱患。另外，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展也給食藥安全監(jiān)管帶來了新的風險和挑戰(zhàn)。相關(guān)立法步伐明顯滯后于互聯(lián)網(wǎng)銷售活動的現(xiàn)實需求，相應的行政執(zhí)法也未能跟上。從收集到的檢察公益訴訟案件情況來看，互聯(lián)網(wǎng)上的行政違法行為較多。在網(wǎng)絡餐飲服務領(lǐng)域，經(jīng)常出現(xiàn)行為人非法經(jīng)營或者未按照規(guī)定公示、更新經(jīng)營信息的違法行為，網(wǎng)絡餐飲服務第三方平臺對此未履行嚴格審查的義務等。

其次，線上銷售不符合安全標準的食用農(nóng)產(chǎn)品、食品也是檢察機關(guān)辦案的重點。比如線上外賣包裝材料是否安全？網(wǎng)絡經(jīng)營者是否實名登記？一些違法行為人借助當前便利的快遞服務，通過網(wǎng)店、微信朋友圈等途徑，銷售假藥劣藥、有毒有害食品和不符合安全標準的食品，獲利巨大。這類違法犯罪行為通常存在參與人員較多、牽涉地域廣、社會危害性大，但違法手段隱蔽，監(jiān)管部門缺乏有效的監(jiān)管手段和技術(shù)支撐，難以及時發(fā)現(xiàn)違法犯罪行為，查處難度大，打擊效率低等現(xiàn)象。同時消費者對于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的食藥安全缺乏相應的防范意識，往往僅以價格、商家宣傳的功效以及評價等作為參考標準，再加上防范宣傳工作不到位，導致互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的食藥安全違法行為多發(fā)且不易發(fā)現(xiàn)。

最后，針對線下食藥安全問題，檢察機關(guān)還會辦理蔬菜、水果、肉類是否含有違禁農(nóng)藥以及農(nóng)藥殘留是否超標、食品添加劑是否超量使用等案件[9]。

2. 食藥安全違法后果

從案例數(shù)據(jù)來看，行政公益訴訟、民事公益訴訟和刑事附帶民事公益訴訟案件中的具體的食藥安全違法行為多樣，且均可能造成法益損害或公益損害的危險后果，這種公益危害(危險和損害)可以進一步細化為擾亂市場秩序和危害食藥安全。

(1)擾亂市場秩序

擾亂市場秩序是指違法行為對市場秩序和經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生不利影響，或者損害公平競爭和消費者權(quán)益。從案例數(shù)據(jù)來看，擾亂食品市場秩序的違法行為主要包括：①無證經(jīng)營行為。比如，未取得營業(yè)執(zhí)照、未辦理食品經(jīng)營許可證、違法共用營業(yè)執(zhí)照開展網(wǎng)絡餐飲服務活動，這類違法行為多發(fā)生在網(wǎng)絡餐飲服務安全、校園及校園周邊食品安全、小作坊小攤販食品安全、餐飲服務和飲用水安全等存在較多執(zhí)法盲點的領(lǐng)域。②未按照要求公示或者更新生產(chǎn)經(jīng)營相關(guān)信息的行為。這類違法行為主要發(fā)生在隱蔽性較強的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域和自動售貨機食品安全領(lǐng)域，侵犯了消費者的知情權(quán)。如未公示或者未在自動售貨機的顯著位置公示經(jīng)營許可證、未依法在網(wǎng)絡餐飲平臺公示營業(yè)執(zhí)照和食品經(jīng)營許可證、入網(wǎng)餐飲服務提供者公示的信息與營業(yè)執(zhí)照信息不一致、公示的食品經(jīng)營許可證已過有效期限、公示的營業(yè)執(zhí)照為無效營業(yè)執(zhí)照等。③虛假宣傳行為。這類違法行為主要發(fā)生在保健品等特殊食品領(lǐng)域，表現(xiàn)為利用網(wǎng)絡、電視購物等方式違法發(fā)布廣告，對產(chǎn)品夸大宣傳、虛假宣傳，欺詐銷售或者以非法手段推銷食品、藥品和保健食品。除上述三種主要的違法表現(xiàn)之外，食藥安全領(lǐng)域擾亂市場秩序的違法行為還表現(xiàn)為虛假標簽或者違法違規(guī)標簽、無實體門店或者共用注冊地址開展網(wǎng)絡餐飲服務活動，等等。從收集到的案例來看，未發(fā)現(xiàn)典型擾亂藥品市場秩序的違法行為，只有部分檢察機關(guān)辦理過在藥房從事違法診療活動的公益訴訟案件。

(2)危害食藥安全

危害食藥安全是指違法行為對食藥安全產(chǎn)生威脅或造成實質(zhì)損害，侵犯公眾生命健康權(quán)。這類違法行為所涉及的食品藥品不符合安全性規(guī)則，即食品藥品中可能存在對人體健康生命安全構(gòu)成危險的物質(zhì)或者因素。從案例數(shù)據(jù)來看，危害食藥安全的行為表現(xiàn)為：①生產(chǎn)、銷售不符合安全標準以及有毒有害食品的行為。這類違法行為中的行業(yè)潛規(guī)則現(xiàn)象突出，食品安全領(lǐng)域此類現(xiàn)象尤甚。根據(jù)深圳市市場監(jiān)督管理局的定義，食品安全潛規(guī)則是指“沒有被大眾廣泛知曉或證實，但在食品行業(yè)一定范圍內(nèi)存在，且從業(yè)單位或個人心照不宣、默許遵循的，可能帶來食品安全危害的違法違規(guī)行為”。從案例分布情況來看，食品潛規(guī)則現(xiàn)象主要集中在食用農(nóng)產(chǎn)品、普通食品和保健食品領(lǐng)域。如使用國家明令禁止使用的化學添加劑生產(chǎn)“毒豆芽”并進行銷售，在食品中添加罌粟殼以增加食品的口感等，使用甲醛浸泡肉類和肉制品以及在保健品中添加西布曲明、西地那非等對人體有害成分等。②未建立起食品安全配套保障制度或者未采取保障措施。這類違法行為主要發(fā)生在校園食堂、農(nóng)貿(mào)市場等場所，表現(xiàn)為食品儲存方式不當，防蠅、防鼠、防蟲設施較差，餐具儲存不符合要求，等等。③生產(chǎn)銷售假藥、劣藥。如檢察機關(guān)辦理過執(zhí)業(yè)藥師“掛證”不在崗在職、未經(jīng)執(zhí)業(yè)藥師審核銷售處方藥的案件。

3. 食藥安全監(jiān)管行政違法行為

從案例數(shù)據(jù)來看，所涉的行政監(jiān)管違法行為主要是食用農(nóng)產(chǎn)品安全、肉類食品安全、保健品監(jiān)管方面的行政不作為。如政府對使用國家明令禁止使用的化學添加劑生產(chǎn)“毒豆芽”并進行銷售的行為未進行處罰或者未查處，政府對在食品中添加罌粟殼以增加食品的口感、使用甲醛浸泡肉類和肉制品的行為未發(fā)現(xiàn)或者未處罰。除此之外，還有政府未對在保健品中添加西布曲明、西地那非等對人體有害成分的違法行為進行查處等。檢察機關(guān)辦理的藥品安全類檢察公益訴訟案件主要針對非處方藥的違法生產(chǎn)、銷售以及處方藥的違法使用而未被查處的情形。

檢察機關(guān)辦理的飲用水安全類公益訴訟案件也不在少數(shù)。從文義解釋出發(fā)，飲用水安全無法納入民事公益訴訟和行政公益訴訟的適用領(lǐng)域，但是飲用水安全是保障人體健康的基本條件，關(guān)乎社會公共利益，“飲用水安全監(jiān)管領(lǐng)域與‘等內(nèi)’所列事項‘食品藥品安全’中的‘食品’具有極強的關(guān)聯(lián)度”[10]。正如有學者指出，飲水安全領(lǐng)域的違法行為大部分發(fā)生在小區(qū)自動售水機和現(xiàn)場制售水機范圍內(nèi)，主要表現(xiàn)為未辦理許可，從業(yè)人員未辦理健康證，水質(zhì)監(jiān)測、消毒設施等不完備或者未按照規(guī)定運行，環(huán)境衛(wèi)生臟亂，缺少消毒、監(jiān)測記錄等情形。檢察機關(guān)辦理過的自來水廠水質(zhì)不合格的公益訴訟案件中，主要依據(jù)《中華人民共和國水污染防治法》《中華人民共和國水法》等法律法規(guī)，認定水利主管組織協(xié)調(diào)農(nóng)村飲用水安全管理工作，而未針對建設自來水廠的鎮(zhèn)政府和未發(fā)放衛(wèi)生許可證的衛(wèi)生和計劃生育局提起訴訟[10]。建議通過擴張解釋將飲用水安全納入食品藥品安全領(lǐng)域，為檢察機關(guān)就飲用水安全啟動民事公益訴訟或行政公益訴訟提供依據(jù)。

在本課題組收集到的9件行政公益訴訟起訴案件中，除了1件涉及肉類食品安全的案件中縣農(nóng)業(yè)農(nóng)村局未對檢察建議做出回復以及1件檢察機關(guān)認為行政機關(guān)作出的行政處罰違法提起訴訟之外，其他案件都是檢察院認為行政機關(guān)未按照檢察建議的內(nèi)容完全履職，導致社會公共利益仍然遭受侵害而提起訴訟的?！拔茨芡瓿陕呢煛倍技性谙嚓P(guān)行政機關(guān)是否進行處罰這一個點上。實踐中，相關(guān)行政機關(guān)未能進行處罰并非都是怠于履行職責，有時是因為法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的處罰類型屬于行政機關(guān)的自由裁量范圍，檢察機關(guān)不能借助辦理檢察公益訴訟案件任意擴大監(jiān)督范圍，將監(jiān)督違法行為延展到監(jiān)督裁量行為。檢察機關(guān)對“不充分履職”應該堅持實質(zhì)和形式合法性的雙重標準。比如“松滋市人民檢察院訴松滋市市場監(jiān)督管理局不依法履行藥品安全監(jiān)管職責案”中，對于涉案行為人銷售假藥的行為，松滋市市場監(jiān)督管理局在收到檢察建議后依照法條競合的理論，僅針對其中一個違法行為作出責令當事人改正違法行為、停業(yè)整頓六個月的行政處罰，未落實“處罰到人”的原則，變相提供了轉(zhuǎn)讓藥店的便利，使得本案中的違法行為人最終通過注銷企業(yè)的方式逃避法律制裁。部分行政機關(guān)僅僅從形式上片面地理解“履職”的含義，僅停留在做出形式性監(jiān)管動作上，而檢察機關(guān)更看重問題是否得到實質(zhì)性解決，國家利益和社會公共利益是否得到有效維護。在松滋案件中，行政機關(guān)對于未構(gòu)成刑事犯罪的行為人未做出處罰，并允許轉(zhuǎn)讓藥店，顯然有實質(zhì)違法的情節(jié)。

四、 食藥安全類行政公益訴訟機制的理論反思

授權(quán)檢察機關(guān)針對食藥安全領(lǐng)域存在的行政違法行為或者侵權(quán)行為提起行政公益訴訟或者檢察民事公益訴訟，表明了立法機關(guān)加強食藥安全領(lǐng)域違法行為監(jiān)督力度的決心。2017年7月1日之后，食藥安全類檢察公益訴訟案件數(shù)量不斷增加，在“四大重點領(lǐng)域”內(nèi)的案件比例不斷擴大，但是，食藥安全類檢察公益訴訟案件多針對基層執(zhí)法機關(guān)，反映出食藥安全監(jiān)管體系在基層仍然存在較大漏洞。如何加強或者完善食藥安全的基層執(zhí)法體系，也是食藥安全類檢察公益訴訟辦案過程中必須要思考的理論問題。此外，公益司法保護機制是借助傳統(tǒng)行政訴訟制度展開的，而傳統(tǒng)行政訴訟中審判權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的邊界與深度由行政訴訟的受案范圍和判決類型限定，行政公益訴訟中檢察權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的邊界與深度也由《行政訴訟法》第二十五條第四款所限定。如果嚴格遵循第二十五條第四款的規(guī)定，則需要進一步研究以下幾個問題。

1. 不應混淆食藥安全監(jiān)管行為與食藥市場監(jiān)管行為

《行政訴訟法》第二十五條第四款規(guī)定的是“食品藥品安全等領(lǐng)域負有監(jiān)督管理職責的行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的”情形。而從組織法的角度看，食藥安全監(jiān)管與食藥市場監(jiān)管是有根本區(qū)別的。行政監(jiān)管職責的同質(zhì)性是指行政機關(guān)在進行行政監(jiān)管的過程中追求目標的一致性，致力于實現(xiàn)某一公共行政目標。從這一角度切入，對食藥監(jiān)管部門的監(jiān)管職責加以劃分，可以將其劃分為安全監(jiān)管和市場監(jiān)管兩種監(jiān)管職責。安全監(jiān)管的指導思想是“在相關(guān)領(lǐng)域以維護公眾(消費者)的生命安全和身體健康為全部的行為目標，以所有在監(jiān)管視野內(nèi)的工業(yè)產(chǎn)品(食品)的安全性為監(jiān)管對象”[11]，以保障勞動者和消費者的安全、健康、衛(wèi)生為目的，對食品、藥品等產(chǎn)品和服務的質(zhì)量以及伴隨著提供它們而產(chǎn)生的各種活動制定一定的標準，并禁止、限制特定行為的監(jiān)管，其核心在于保障食品藥品的安全性，從而保障公眾的身體健康和生命安全。行政機關(guān)的安全監(jiān)管職責主要針對不具有安全性的、危害食品安全的違法行為，而市場秩序監(jiān)管職責是“以維護市場經(jīng)濟的生機活力為終極目標，以規(guī)則的明晰與服從為手段，以保證市場的有效運轉(zhuǎn)為行政目的的行政行為”[11]。行政機關(guān)的市場監(jiān)管職責主要針對的是上文提到的擾亂市場秩序，從而不利于實現(xiàn)市場正常有效運轉(zhuǎn)的違法行為。市場監(jiān)管的核心在于維護市場秩序以促進公平競爭并保護消費者權(quán)益。比如國務院印發(fā)的《“十三五”市場監(jiān)管規(guī)劃》指出，市場監(jiān)管強調(diào)從維護全國統(tǒng)一大市場出發(fā)，從維護市場公平競爭出發(fā)，從維護廣大消費者權(quán)益出發(fā)，對市場秩序、市場環(huán)境進行綜合監(jiān)管，這意味著行政機關(guān)進行食藥市場監(jiān)管時，主要是依法監(jiān)督管理食品、藥品市場交易，以及網(wǎng)絡中食藥產(chǎn)品、商品交易及有關(guān)服務的行為；組織指導查處食藥價格收費違法違規(guī)，不正當競爭，違法直銷、傳銷，侵犯商標專利知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣行為；指導食藥廣告業(yè)發(fā)展，監(jiān)督食藥管理廣告活動；指導查處食藥廠家無證生產(chǎn)經(jīng)營行為等。

安全監(jiān)管和市場監(jiān)管在公共行政目標上并不具有同質(zhì)性，前者的目標在于保障公眾的生命健康權(quán)，后者的目標在于促進公平競爭、保護消費者權(quán)益?；谶@一“異質(zhì)性”特征，法律在對安全監(jiān)管和市場監(jiān)管進行制度設計時存在不同的取向，行政機關(guān)在進行安全監(jiān)管和市場監(jiān)管過程中也有不同的手段和側(cè)重點。在履行食品藥品安全監(jiān)管職責時應當落實“四個最嚴”要求，即“最嚴謹?shù)臉藴省⒆顕栏竦谋O(jiān)管、最嚴厲的處罰、最嚴肅的問責”，注重風險防控，加強事前監(jiān)管；而在履行市場監(jiān)管職責時則以維護市場公平競爭、保護消費者權(quán)益為指導思想，會側(cè)重激發(fā)市場主體的活力，平衡市場主體之間的關(guān)系和力量對比。2018年機構(gòu)改革時，國務院組建國家市場監(jiān)督管理總局，將國家工商行政管理總局、國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局、國家食品藥品監(jiān)督管理總局、國家發(fā)展和改革委員會以及商務部等機構(gòu)的食藥安全監(jiān)管職責加以整合，實現(xiàn)了食品安全的綜合監(jiān)督管理。新的國家市場監(jiān)督管理總局對于整合監(jiān)管資源、推動統(tǒng)一執(zhí)法，避免出現(xiàn)監(jiān)管空白、監(jiān)管交叉等問題發(fā)揮了重要作用。但是，將監(jiān)管職能以“物理整合”的方式劃入市場監(jiān)管部門，反而忽視了安全監(jiān)管和市場監(jiān)管之間的差異，難以實現(xiàn)監(jiān)管職能的“化學融合”，從而無法形成監(jiān)管合力。而檢察機關(guān)在辦理食藥安全監(jiān)管領(lǐng)域案件時多以特定行政機關(guān)為被告，并未嚴格區(qū)分食藥安全監(jiān)管行為與食藥市場監(jiān)管行為。從實證數(shù)據(jù)分析，檢察機關(guān)辦理怠于履行食藥市場監(jiān)管行為或者違法履行食藥市場監(jiān)管行為的案件明顯多于食藥安全監(jiān)管行為。

通常，任何安全監(jiān)管的指導思想基本是一致的，就是在相關(guān)領(lǐng)域以維護公眾(消費者)的生命安全和身體健康為全部的行為目標，以所有在監(jiān)管視野內(nèi)的工業(yè)產(chǎn)品(包括食品、藥品)的安全性為監(jiān)管對象，都會建構(gòu)起“最嚴謹?shù)臉藴省⒆顕栏竦谋O(jiān)管、最嚴厲的處罰、最嚴肅的問責”等標準。“對于食藥安全監(jiān)管而言，食品、藥品在生產(chǎn)加工、運輸、儲存、經(jīng)營等過程中產(chǎn)生的可能對人體健康生命安全構(gòu)成的風險因素，都要進行管制。這種風險因素(也可以視為安全監(jiān)管需要服從的規(guī)則)往往不是人類所能‘發(fā)明’的，常表現(xiàn)為一種自然規(guī)律，如食品原料中的致害成分、新的生產(chǎn)加工工藝可能造成新的有毒有害物質(zhì)，等等。安全監(jiān)管的具體職責之一就是要不斷去‘發(fā)現(xiàn)’這些風險因素，并將其納入行政監(jiān)管的視線中并轉(zhuǎn)化為具體監(jiān)管行為的目標”[11]。如《食品安全法》第一百零九條規(guī)定食品安全監(jiān)管的具體實施是以風險控制為原則，以風險分級管理為基本思路。安全監(jiān)管并非只關(guān)注結(jié)果，還會關(guān)注生產(chǎn)經(jīng)營行為過程；在強制性約束與制裁方面有明顯的偏重性，對安全的第一責任人賦予的義務明顯大于其他法律主體，且法律責任的設定十分嚴厲；與刑法的銜接也更加緊密。比如最高人民檢察院開展的“保障千家萬戶舌尖上的安全”檢察公益訴訟專項監(jiān)督活動中，檢察機關(guān)辦理的保健食品藥品虛假宣傳案1 139件大多屬于食藥市場監(jiān)管類案件，并非安全類公益訴訟案件。轟轟烈烈開展專項活動，卻未將辦案重點厘清，辦理大量非典型案件，實在有點浪費稀有的司法資源。

2. 區(qū)分刑事責任與行政責任，切勿重復制裁

首先，受線索影響，檢察機關(guān)辦理大量食藥類刑事案件時，也可以辦理例如對生產(chǎn)有毒有害食品等行為監(jiān)管不力的行政公益訴訟案件。原則上，食藥領(lǐng)域的刑事制裁與行政處罰可能同時進行，也可以事前、事后銜接(12)從盡快維護客觀的法秩序的執(zhí)法實踐出發(fā)，對于可以迅速制止違法行為的各種行政執(zhí)法措施，可以優(yōu)先于刑事責任的追究，予以提前實施。。因為根據(jù)《食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》第十二條第二款的規(guī)定，“未作出行政處罰決定的，原則上應當在公安機關(guān)決定不予立案或者撤銷案件、人民檢察院作出不起訴決定、人民法院作出無罪判決或者免予刑事處罰后，再決定是否給予行政處罰”“對于人民法院已經(jīng)作出生效裁判的案件，依法還應當由食品藥品監(jiān)管部門作出吊銷許可證等行政處罰的，食品藥品監(jiān)管部門可以依據(jù)人民法院生效裁判認定的事實和證據(jù)依法予以行政處罰”，該規(guī)定雖然強調(diào)是“原則上”，但都表明刑事制裁優(yōu)先于行政處罰。

其次，《食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》規(guī)定“對于尚未作出生效裁判的案件，食品藥品監(jiān)管部門依法應當做出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證等行政處罰，需要配合的，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院應當給予配合”。實踐中，辦理這類刑事案件時可以發(fā)現(xiàn)食品安全標準方面的問題(如假冒加碘鹽案件)，也易于發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)環(huán)節(jié)無證照生產(chǎn)經(jīng)營、濫用添加劑、使用非食品原料(包括劣質(zhì)食品原料、有毒有害食品原料)以及生產(chǎn)假冒偽劣食品的違法行為。但這些違法行為，通常因案件社會影響大、危害后果嚴重，已經(jīng)進入刑事辦案環(huán)節(jié)，再提起行政公益訴訟，即便是僅啟動行政公益訴訟訴前程序價值也不大，而且，即使在瀆職受賄案件中發(fā)現(xiàn)線索，也會因為違法行為人已經(jīng)被刑事處理了，導致不能提起行政公益訴訟。比如，深圳海關(guān)緝私局法制二處副處長朱某某與其朋友藍某某共謀，非法倒賣海關(guān)擬銷毀的凍品。檢察機關(guān)向深圳海關(guān)緝私局發(fā)出檢察建議，建議規(guī)范涉案財物特別是凍品管理，嚴格執(zhí)行相關(guān)規(guī)定，對涉案凍品的處置單位選定、出庫、押運、監(jiān)銷等重要環(huán)節(jié)，嚴格作業(yè)要求，切實規(guī)范運作；加強內(nèi)部控制，對涉案凍品處置中的主要環(huán)節(jié)進行重點控制。這些檢察建議的內(nèi)容并不屬于行政公益訴訟的訴前檢察建議的規(guī)范內(nèi)容而是社會治理類檢察建議的內(nèi)容，可見已追究過刑事責任很難再提起行政公益訴訟。

再次，針對無證經(jīng)營、超出經(jīng)營范圍、非法銷售外國藥等行為，雖屬于行政機關(guān)怠于履職、履職不完全或者完全不履職的情形，但有些情形是由于立法空白、執(zhí)法依據(jù)不充分造成的。比如在“吉林省遼源市西安區(qū)人民檢察院訴遼源市市場監(jiān)督管理局未完全履行監(jiān)管職責案”中，對于入網(wǎng)餐飲服務提供者未公示許可證、量化分級信息、主要原料名稱等信息，行政機關(guān)回復稱已按照相關(guān)規(guī)定向該商戶下發(fā)責令整改通知書，但是檢察院在后續(xù)調(diào)查中發(fā)現(xiàn)該商戶的違法行為仍未得到糾正，市場監(jiān)督管理局未對違法商家作出行政處罰，未依法履行監(jiān)管職責，社會利益仍處于被侵害中，因此提起行政公益訴訟。但本案中造成違法行為的原因主要是立法空白、執(zhí)法依據(jù)不充分，因此造成行政機關(guān)的執(zhí)法不到位，而且這些案件所涉及的并非典型食藥安全監(jiān)管類行為。

最后，的確存在食藥監(jiān)管部門移送完某些案件線索后，并沒有意識到應當在刑事責任之后繼續(xù)追究違法行為人的行政責任，對于行政執(zhí)法和刑事司法銜接工作存在“以刑代罰”的認識誤區(qū)，對于已被判處承擔刑事責任的人員或者尚未被判處刑罰的人員很少進行處罰，甚至還違法頒發(fā)食品、藥品經(jīng)營許可證或者不撤銷違法頒發(fā)的許可證的行為。行政機關(guān)這類怠于履職行為，主要是因為人民法院、人民檢察院與食藥監(jiān)管部門沒建立起信息共享平臺。食藥行政管理部門對于已經(jīng)判處刑罰的案件無法充分獲悉案件辦理情況和階段，導致無法及時采取措施，禁止已被判處刑罰的違法行為人從事食品生產(chǎn)經(jīng)營工作或者采取相應的行政處罰。但除了完善三個部門之間信息共享機制之外，還需要特別強調(diào)行政處罰和刑事處罰在種類設置上的重大差異。刑事處罰的種類更多是針對自然人犯罪，而行政處罰不僅針對自然人違法行為，同時針對單位違法行為。根據(jù)《行政處罰法》“一事不再罰”原則，只有課以罰金、人身自由刑罰時，行政機關(guān)才不能再課以罰款和行政拘留，但并不影響行政機關(guān)在刑事案件起訴之前、起訴之時或者裁判之后采取除了這兩種處罰類型之外的其他行政處罰類型。

但在一體化制裁體系中，大部分刑事制裁與行政處罰的區(qū)分主要是違法行為的危害后果與程度的差別。構(gòu)成犯罪則進行刑事制裁，尚未構(gòu)成犯罪的，則應進行行政處罰，這種情形下的刑事制裁與行政處罰不能被重復作出。

五、 食藥安全類行政公益訴訟機制的完善路徑

1. 正確認識行政公益訴訟制度的局限性

在公共利益保護上，行政權(quán)主動性強、效率高、能夠迅速對違法行為作出反應，因此行政救濟要優(yōu)先于司法救濟。在食藥安全監(jiān)管問題上，行政機關(guān)仍然是保護食藥安全職責的主要承擔者，檢察機關(guān)提起公益訴訟制度主要發(fā)揮執(zhí)法補充作用。檢察機關(guān)通過行政公益訴訟督促行政機關(guān)依法行使職權(quán)或者針對違法行為提起民事公益訴訟、刑事附帶民事公益訴訟，其最終目的同行政執(zhí)法一樣是為了維護“兩益”和客觀法律秩序。因此，檢察機關(guān)辦理公益訴訟案件必須要加強與行政機關(guān)的合作交流，“積極建立人民檢察院與食品藥品監(jiān)管部門協(xié)作推進食品藥品安全領(lǐng)域行政公益訴訟、促進食品藥品安全治理的工作機制”(13)參見：張煒.積極作為主動適應新形勢：正確認識食品藥品安全領(lǐng)域公益訴訟(上)[EB/OL].[2020-08-16].http:∥www.cnpharm.com/c/2018-06-08/535823.shtml；胡衛(wèi)列.國家治理視野下的公益訴訟檢察制度[J].國家檢察官學院學報，2020(2)：3-20；冀瑋.機構(gòu)整合背景下的食品安全監(jiān)管法律適用——基于行政法治視角的比較分析[J].行政法學研究，2018(3)：62-74；劉仁文，王林林.食品藥品監(jiān)管瀆職罪立法評析及司法適用——以《刑法修正案(十一)》為視角[J].法治研究，2021(2)：66-78；林蔚.善用重大事項決定權(quán)[J].浙江人大，2021(1)：18-20；魯曦，鄧希妍，丁凡，等.食品安全標準化現(xiàn)狀及對策研究[J].中國標準化，2021(3)：106-111；練育強.行政執(zhí)法與刑事司法銜接制度沿革分析[J].政法論壇，2017(5)：167-175；李勇，張文學.藥物安全治理中政府協(xié)同能力的研究[J].中國公共衛(wèi)生管理，2021(1)：5-8；馬莉，李娜，譚德講.我國醫(yī)用產(chǎn)品監(jiān)管標準現(xiàn)存問題及對策淺析[J].中國食品藥品監(jiān)管，2021(2)：32-37.，以協(xié)同配合的新型關(guān)系促進我國國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。具體來說，首先，食藥安全監(jiān)管執(zhí)法的各個部門之間應建立案件線索移送和信息共享機制，“及時互通執(zhí)法辦案、公益訴訟案件線索、違法行政行為整改等信息，推進行政執(zhí)法信息和司法監(jiān)督信息資源共享”①。食藥監(jiān)管部門對于在監(jiān)管過程中發(fā)現(xiàn)的可能或者已經(jīng)損害社會公共利益的違法行為，應及時向人民檢察院通報。人民檢察院辦理食藥類刑事案件時，若發(fā)現(xiàn)損害“兩益”的違法行為，應及時跟食藥監(jiān)管部門溝通，督促食藥安全部門及時采取行政處罰，查處并追究行政責任。其次，建立長效協(xié)作配合機制。食藥監(jiān)管的多個部門之間應當長期保持溝通協(xié)作、互換意見，對于公益訴訟涉及的重點問題、重點環(huán)節(jié)等進行溝通，形成合力，共同應對食藥安全領(lǐng)域的違法犯罪行為。如對于檢察機關(guān)在檢察建議中提到的違法行為，食藥監(jiān)管部門可以邀請檢察機關(guān)召開聯(lián)席會議，對如何處理違法行為、如何加強日常監(jiān)管工作共同分析研判，確保案涉違法行為整改到位，社會公共利益得到切實有效的維護。反之，檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)食藥安全類行政違法行為，在立案之前或者立案之后應該及時與食藥監(jiān)管部門進行磋商，統(tǒng)一法律適用的標準。再次，食藥監(jiān)管部門和檢察機關(guān)應加強溝通配合，對檢察機關(guān)的工作提供相應支持。如對于檢察機關(guān)提起民事公益訴訟和刑事附帶民事公益訴訟的案件，食藥監(jiān)管部門可在調(diào)查取證等環(huán)節(jié)予以支持配合，為案件的調(diào)查、取證提供專業(yè)化的意見，“協(xié)助做好涉案食品、藥品的檢驗、檢測、評估等工作”(14)參見：《關(guān)于在檢察公益訴訟中加強協(xié)作配合依法保障食品藥品安全的意見》，https:∥www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202010/t20201010_481436.shtml#1.。當然，檢察機關(guān)與食藥部門的協(xié)同并不能完全免除食藥監(jiān)管部門的責任，一味將案件轉(zhuǎn)化為民事公益訴訟案件，還是應該堅持客觀的過錯原則為主、主觀原則為輔的歸責原則，全面制裁違法、犯罪行為。

2. 區(qū)分安全監(jiān)管和市場監(jiān)管，分別制發(fā)公益訴訟檢察建議與社會治理檢察建議

安全監(jiān)管的依據(jù)為《食品安全法》《藥品管理法》等法律法規(guī)，而市場監(jiān)管的依據(jù)更多的是《反不正當競爭法》《消費者權(quán)益保護法》等法律法規(guī)，二者所依據(jù)的法律法規(guī)在目標設定、指導思想和具體規(guī)則設置上存在很大區(qū)別。檢察機關(guān)辦理案件時，需要對安全監(jiān)管和市場監(jiān)管進行區(qū)分，明確兩者之間的異質(zhì)性，并可以分別采取訴前檢察建議和社會治理類檢察建議的監(jiān)督手段。行政公益訴訟重點監(jiān)督食藥類安全監(jiān)管行為；而民事公益訴訟可以對食藥安全和市場監(jiān)管領(lǐng)域的侵權(quán)行為進行處理。若發(fā)現(xiàn)市場監(jiān)管類行政行為違法，也可以采取社會治理類檢察建議。當前的市場監(jiān)管部門內(nèi)部進行重構(gòu)，將同質(zhì)性的監(jiān)管職責劃歸監(jiān)管部門內(nèi)的特定機構(gòu)，組成不同的行政業(yè)務板塊；對不同的板塊明確不同的公共行政目標，依法配套進一步提出不同的原則要求、職責內(nèi)容、結(jié)果導向[11]，并根據(jù)監(jiān)管職責的要求配備專業(yè)性的工作人員。所以，檢察機關(guān)也應針對不同部門采取不同監(jiān)督手段。但針對食藥安全領(lǐng)域存在的執(zhí)法力量薄弱、人手不足的問題，檢察機關(guān)應該減少對食藥市場監(jiān)管類行政公益訴訟案件的辦理，特別是針對基層執(zhí)法力量薄弱和專業(yè)性不強的問題，也應減少社會治理檢察建議的制發(fā)。但建議檢察機關(guān)與基層執(zhí)法機關(guān)建立網(wǎng)格化的執(zhí)法機制，特別是針對某些地方存在的監(jiān)管部門各自為政、缺乏溝通配合的現(xiàn)象，檢察機關(guān)可以發(fā)揮銜接、溝通與推動作用。比如，針對校園及校園周邊食品安全問題，推動食藥監(jiān)管部門與教育等部門的聯(lián)系；而針對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的食藥安全問題，檢察機關(guān)不僅要推動公安、商務等部門的聯(lián)系，還要推動與郵政部門的聯(lián)系，破解線下物流監(jiān)管存在的漏洞，從而化解“各自為政”導致的監(jiān)管空白。

3. 完善兩法銜接機制，建立檢察機關(guān)內(nèi)部的協(xié)同機制

本課題組收集到的檢察公益訴訟案件的辦理情況顯示，某些地方的食藥監(jiān)管部門對于行政執(zhí)法和刑事司法銜接工作仍然存在“以刑代罰”的認識誤區(qū)，片面理解兩法銜接中的刑事優(yōu)先原則從而導致執(zhí)法不嚴，使得某些違法行為人得以逃避法律制裁。因此行政機關(guān)應當加強對其工作人員的培訓，提高其專業(yè)能力，加深其對兩法銜接相關(guān)法律法規(guī)的理解和認識，提高執(zhí)法水平。同時完善兩法銜接信息共享平臺，明確信息共享的內(nèi)容等，加強刑事處罰和行政處罰的雙向銜接，避免出現(xiàn)“以刑代罰”和“以罰代刑”的現(xiàn)象。同時檢察機關(guān)內(nèi)部也應加強交流，優(yōu)化內(nèi)部相關(guān)部門的信息溝通共享機制，建立完善司法數(shù)據(jù)與食品藥品安全信用信息數(shù)據(jù)以及食藥生產(chǎn)經(jīng)營行業(yè)準入黑名單等機制的銜接，避免出現(xiàn)向已被判處刑事處罰的人員再次頒發(fā)許可證，使其繼續(xù)違法從事食品藥品行業(yè)的現(xiàn)象。比如在福清市檢察院開展的“保障千家萬戶舌尖上的安全”檢察公益訴訟專項監(jiān)督活動過程中，發(fā)現(xiàn)市場監(jiān)督管理局未依法將因食品安全犯罪被判處刑罰的池某某等7人上報本省食品藥品嚴重失信“黑名單”，也未對其采取相關(guān)限制措施和懲戒措施，導致食品安全生產(chǎn)領(lǐng)域存在隱患，有侵害社會公共利益的風險。池某某因生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品于2018年5月29日被福清市人民法院判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣二千元。根據(jù)《食品安全法》第一百一十三條、第一百三十五條第二款以及《福建省食品藥品安全嚴重失信“黑名單”管理暫行規(guī)定》第四條第二款、第五條、第八條、第十四條的規(guī)定，對因食品藥品安全犯罪受到刑事處罰的，應當納入本省食品藥品安全嚴重失信“黑名單”，加強日常監(jiān)管，并采取相應的限制措施和懲戒措施。但行政機關(guān)未履行上述職責，也未將該信息予以公開，行政機關(guān)不履職行為侵害了公眾的知情權(quán)，也不利于對食品安全犯罪人員落實終身禁業(yè)的要求和規(guī)定，使食品安全犯罪人員可能繼續(xù)從事危害食品安全的生產(chǎn)經(jīng)營活動，存有繼續(xù)損害公共利益的潛在風險。福清市人民檢察院于2019年7月29日向福清市市場監(jiān)督管理局發(fā)出公益訴訟訴前檢察建議，督促福清市市場監(jiān)督管理局向池某某等7人送達《食品藥品嚴重失信“黑名單”認定告知書》，將其依法上報列入本省食品藥品嚴重失信“黑名單”；對被判處有期徒刑以上刑罰的池某某等4人依法采取監(jiān)管和懲戒措施，明確其終身不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，也不得擔任食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)食品安全管理人員；對福清市近年來因食品藥品安全違法犯罪受到行政及刑事處罰的人員進行梳理，如有上述情形，依法及時履行監(jiān)管職責，切實維護人民群眾的生命健康權(quán)益等。該案辦理之后，政治效果、社會效果、法律效果等非常好，更是凸顯了行政檢察機制(包括公益訴訟機制)與刑事檢察銜接的重要性以及行政檢察(包括公益訴訟檢察)的國家治理功效[12]。