朱士貴

企業(yè)運用靈活用工，有各種各樣的目的和原因，但總結起來最主要的無非兩點：降低用工成本和降低用工風險。前段時間有家人力資源公司向筆者咨詢，這家公司和客戶企業(yè)簽了一個崗位外包合同，簽完了以后，開始為這家企業(yè)提供招聘服務。招聘完工以后，就面臨著和員工建立什么樣的法律關系的困惑——如果是建立標準勞動關系，就有義務為員工依法繳納社保，否則就會帶來相應的風險。但回過頭來，如果人力資源公司依法繳納社保的話，最后的利潤可能所剩無幾；如果依法繳納社保，相當于把企業(yè)的用工風險轉移到了自己身上——這確實是一個非常糾結的問題。現(xiàn)階段，靈活用工在我法律上還沒有一個明確的定義，理論界、實務界也有各種說法，我們這里不去探討靈活用工的具體含義，至少有一點是肯定的，那就是靈活用工顯然不包含我們傳統(tǒng)意義上的標準勞動關系。

實踐中，靈活用工通常表現(xiàn)為幾種方式，比如勞務派遣模式、實習模式、共享員工模式、外包模式、創(chuàng)業(yè)模式、勞務模式、非全日制模式、平臺模式等等。那么，對于人力資源公司來說，對于這幾種靈活用工模式必須了然于心，了解其法律關系、模式、收費以及業(yè)務的合作等等。如果不清楚這一點，那將會使人力資源公司面臨巨大的風險。經(jīng)過這幾年的實踐，筆者發(fā)現(xiàn)靈活用工會涉及八個維度，也就是說在靈活用工當中，區(qū)分靈活用工與標準勞動關系，區(qū)分靈活用工、各種用工模式之間的區(qū)別，可通過這八個維度加以區(qū)分。

用工主體

用工主體即用人單位。這里的單位指的是企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民非企業(yè)、會計事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，以及國家機關事業(yè)單位、社會團體等。這些用人單位從法律來說都是法人。自然人能否也作為用戶主體呢？實際上也是有可能的。只不過自然人作為用工主體，與員工之間也就是自然人之間是不可能產(chǎn)生勞動關系的，自然人與自然人之間只能產(chǎn)生標準勞動關系之外的法律關系，比如說合作、服務、雇傭、勞務等關系。因此，自然人之間的“合作”是有效規(guī)避勞動關系的一種良好的途徑。

靈活用工的主體主要涉及本身的行業(yè)特性。比如互聯(lián)網(wǎng)傳媒、零售制造業(yè)，這些行業(yè)它存在比較多的周期性、季節(jié)性、臨時性的特征，更適宜使用靈活用工。再比如，對保潔綠化、批發(fā)零售、建筑裝修、養(yǎng)老、托幼、心理疏導的社會工作、社區(qū)服務業(yè)、新就業(yè)的形態(tài)、數(shù)字經(jīng)濟平臺經(jīng)濟、推動網(wǎng)絡零售、移動出行、現(xiàn)場教育培訓、互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療、在線娛樂、互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)等，國家層面也有明文規(guī)定，這些行業(yè)也更適宜使用靈活用工的方式。另外，我們還考慮到用工主體是如何運營的、經(jīng)營的模式、風險的承擔，以及支付等等問題。

就業(yè)主體

就業(yè)主體主要涉及年齡、養(yǎng)老待遇、國籍、學歷、員工的性質等方面。比如，企業(yè)的特殊人員（董事會成員、公司高管）能否實行靈活用工？再比如從年齡來看，法律規(guī)定建立勞動關系最低年齡為16周歲。雖然沒有規(guī)定最高年齡，但根據(jù)《勞動法》和《勞動合同法實施條例》，在員工達到法定退休年齡和享受養(yǎng)老保險待遇時應該加以關注。因為享受養(yǎng)老保險的人員與企業(yè)是不可能產(chǎn)生標準勞動關系的，只能產(chǎn)生勞務關系、合作關系等其他的一些法律關系。

另外，員工的靈活就業(yè)動機也是需要企業(yè)考察的一個方面。對個人選擇靈活就業(yè)動機，一般說無非以下四個方面：第一種是員工想增加工作的自由和靈活度，不愿受一家公司的束縛；第二種是年輕人想增加一些工作的閱歷和經(jīng)歷，以在職場當中更加占據(jù)優(yōu)勢；第三種是員工想提高收入，這些員工可能已經(jīng)有全職工作，想另外再做一個兼職，還有些員工干脆不想建立標準勞動關系，以直接建立靈活用工的方式，使得收入比原來的建立標準勞動關系更高。比如，有些年輕人不愿意在生產(chǎn)車間從事流水線作業(yè)。一方面工作比較辛苦，另一方面收入也不是很高，也不太自由。他可能寧愿選擇一份送外賣的工作來提高他的收入；第四種，還有一群員工是無奈的選擇，因為他如果選擇標準勞動關系，可能難以就業(yè)。在此情形之下，無奈地選擇了靈活用工。有很多的靈活用工方式，是不給勞動者繳納社保的。對于勞動者來說，缺乏基本的保障。

工作內容和工作場景

靈活用工是需要一定的工作場景的，比如說直播行業(yè)的網(wǎng)紅直播，教育行業(yè)的現(xiàn)場教師結算，培訓行業(yè)一些講師教練，旅游行業(yè)的導游、翻譯人員，電商行業(yè)的推廣服務的反傭結算，醫(yī)美行業(yè)的線上醫(yī)生顧問結算等，這些工作場景都是非常靈活的用工方式。

●工作崗位

從靈活用工的崗位來看，主要是分為兩大類，一類是通用型的崗位及各行各業(yè)各領域都會設置的，具有支持性、管理性和職能性的崗位，比如說銷售崗位，人事、財務等職能崗位，客服崗位，運營崗位，技術崗位等等；另一類是一些需要特殊技能、特定行業(yè)背景的崗位，我們把它稱之為專業(yè)崗位。目前來說，這些崗位是比較適合于靈活用工的。

●工作空間

工作時間也就是企業(yè)對于靈活用工的時間的要求。比如，是坐班制還是非坐班制、是固定的還是非固定的、工作時間是確定的還是不確定的、時間可以分割還是不分割的，等等。從上述劃分也可以明顯看出，如果企業(yè)對于員工的工作時間是要求坐班制的、固定的、確定的、不可分割的，那么建立標準勞動關系可能更符合這種需求。

●工作空間

指的是靈活用工的就業(yè)人員，他的工作主要是在線上還是線下工作？如果是線下的話，那么線下這個地點是指在企業(yè)辦公場所辦公，還是可以實現(xiàn)居家、移動遠程辦公。那么從線上和線下來說，線下更適合于什么？相對是更適用于標準勞動關系。而線上的話更適用于靈活用工的方式。當然線下也不是絕對的。如果是這種工作方式，能夠通過移動的遠程辦公等等，也可以作為靈活用工的方式。

●工作內容

再看一下工作內容本身。這項工作是以企業(yè)的名義還是以員工的名義？這項工作本身是具有可切割性還是不可切割性？這項工作是單位業(yè)務組成部分還是非單位業(yè)務組成部分？是臨時性項目、積極性項目，還是專家型項目？企業(yè)對于員工工作更重視過程還是結果？工作時間、地點、內容、安排等事項是企業(yè)統(tǒng)一安排還是員工自主安排的？從以上這幾個標準，就可以簡單地判斷，這項工作是否適合采用靈活用工方式。

用工管理

從用工管理來看，企業(yè)對于靈活就業(yè)人員，工作上是需要管理還是不需要管理？如果是管理的話是直接管理還是間接管理？我們的管理制度要對員工的工作進行指揮監(jiān)督控制安排，比如說如何考核、如果獎懲、如何考勤、如何休假等等，對員工管理越具體，對員工的人身屬性要求越嚴格。這些都屬于標準勞動關系的范疇，符合標準勞動關系的特點。如果企業(yè)對于員工是間接管理，只是看重員工工作結果，那么這種管理方式筆者覺得更適合于靈活用工。

收入分配

從靈活就業(yè)人員的收入分配來說，一個員工在一家企業(yè)，他的收入來源是否是主要收入來源，或者是員工的收入來源并非來自于一家企業(yè)，而是來自于好幾家企業(yè)？員工工資的收入是否是固定的？是否有保底？是否穩(wěn)定？

綜合上文所述，如果企業(yè)給員工的收入是固定的，工資支付的周期是每個月都發(fā)一次，是有保底又是相對穩(wěn)定的，那么單從收入方面來看，更符合標準勞動關系的特征。一般靈活用工的收入方式是不固定，沒有保底，也不具有穩(wěn)定性。標準勞動關系是適用于什么？工資薪金所得，而勞務人員是適合于勞務所得。那么個體戶自由職業(yè)者，它適用的是經(jīng)營所得。

合同約定

這里的合同約定主要分為以下幾個方面：一是人力資源公司與客戶之間的合同；二是人力資源公司與供應商之間的合同；三是人力資源公司與員工之間的合同。當然，人力資源公司內部關聯(lián)企業(yè)之間的合同，因為是一個主體一個控制下的關聯(lián)企業(yè)，相對來說這種合同是比較自由和靈活的。

合同里面會涉及什么？一般來說，會明確雙方的權利和義務、風險與責任、費用與結算、形式與內容。作為人力資源公司，當然希望合同里面體現(xiàn)出公司的權利越多越好，義務越少越好，風險和責任也是越少越好。但是，風險與責任往往和費用又是緊密相連的。合同的形式和內容，在人力資源服務當中也會經(jīng)常發(fā)生。

法律依據(jù)

這里所說的法律依據(jù)主要看三點：

一是立法，包括現(xiàn)在法律法規(guī)政策規(guī)定指導一些司法解釋等等。

二是看司法裁判的口徑。特別是對于有些靈活用工方式，比如說平臺用工，各地的司法實踐操作差異還是比較明顯的。那么在不同的地方，有可能會遇到不同的裁判結果。

三是看當?shù)氐男姓?zhí)法的力度范圍口徑。從立法上說，關于靈活用工是否明確？如果是明確的，毫無疑問，比如說關于勞務派遣，關于非全日制用工，這在我國《勞動合同法》里面是有比較明確的規(guī)定的。

那么還有一些靈活用工方式，確實由于它的法律關系極為相近，往往不容易區(qū)分，比如說勞動關系和勞務關系、勞動關系和委托關系、勞動關系和加工承攬關系、勞動關系和合作關系等，外在的表現(xiàn)形式卻是特別的相似，都具有提供勞務的特征。

上述所說的八種靈活用工方式里面，其實主要的法律的淵源是《勞動合同法實施條例》，從《民法典》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》等規(guī)定里面，我們也能找到部分的答案。同時也要注意到關于靈活用工，國務院的一些政策以及地方的一些指導意見。

比如說《國務院辦公廳關于支持多渠道靈活就業(yè)的意見》，浙江、江蘇、廣東、重慶等各地也有各地的指導意見。這對于我們當?shù)厝肆Y源公司來說，是要極為注意和關切的。

前面說了那么多的關于靈活用工的方式，但在這里我們還是要強調一下，原勞動部2005年曾下發(fā)過《關于確立勞動關系事項的通知》，這里面提出了三個要件：一是用人單位和勞動者是符合法律法規(guī)規(guī)定的主體資格；二是用人單位依法制定各項規(guī)章制度，適用勞動者。勞動者是否受用人單位管理、從事用人單位安排的有報酬勞動；三是勞動者提供勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

稅票處理

最后再提一下稅票處理。稅票處理會涉及人力資源公司與客戶之間、人力資源公司員工之間、人力資源公司的增值稅，給員工的個稅的處理，以及當?shù)刎斦姆龀?，也就我們俗稱的返稅等的一些政策，都是靈活用工的一些重要內容。

作者 勞達laboroot 執(zhí)業(yè)律師