蔣 輝，阮敏毅，連阿娜，陳秀濱 ，吳躍騰，蘭元玉，林智敏

(1 福建醫(yī)科大學(xué)附屬漳州市醫(yī)院醫(yī)學(xué)倫理委員會(huì)，福建 漳州 363000,bydjh@qq.com；2 福建醫(yī)科大學(xué)附屬漳州市醫(yī)院科教科，福建 漳州 363000； 3 福建醫(yī)科大學(xué)附屬漳州市醫(yī)院院辦，福建 漳州 363000)

人的生物樣本和健康醫(yī)療信息常在臨床診療工作中被醫(yī)療機(jī)構(gòu)采集使用、管理，例如，人的血液、精子、卵細(xì)胞、手術(shù)切除腫瘤組織等，這些生物樣本和信息對(duì)人類(lèi)的生命健康有著重要的意義，對(duì)醫(yī)藥科技的發(fā)展有著直接的作用。在可以預(yù)期的情況下，應(yīng)該盡量推動(dòng)事先知情同意的預(yù)授權(quán)[1]。當(dāng)前，一方面我國(guó)存在生物樣本短缺與醫(yī)藥科技開(kāi)發(fā)的供需矛盾；另一方面也沒(méi)有很好地儲(chǔ)存和利用這些樣本和信息。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》第一百一十條規(guī)定“自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利?！彪x開(kāi)人體的樣本和信息的所有權(quán)仍屬于自然人本身。但在離開(kāi)了人體后，其控制權(quán)事實(shí)上已轉(zhuǎn)移到了醫(yī)療機(jī)構(gòu)，倫理審查和知情同意就成了取得授權(quán)的必然途徑。

1 法律風(fēng)險(xiǎn)

1.1 生物樣本和信息所有者權(quán)益

一般而言，醫(yī)療機(jī)構(gòu)會(huì)按照相關(guān)法規(guī)要求和臨床診療工作規(guī)范來(lái)管理這些樣本和信息。例如，醫(yī)院工作人員根據(jù)與患者的診療合同授權(quán)采集患者血樣、進(jìn)行檢查檢驗(yàn)并出具報(bào)告，若有血樣剩余，則按《醫(yī)療廢物處理?xiàng)l例》進(jìn)行處理。如果醫(yī)院沒(méi)有經(jīng)過(guò)倫理委員會(huì)審查批準(zhǔn)和患者知情同意，就將患者血樣用于醫(yī)學(xué)研究，就涉嫌違反了診療合同，侵犯了患者的民事權(quán)益，也可能損害了其人格權(quán)和物權(quán)。這就好比銀行在得到國(guó)家行政許可后，根據(jù)儲(chǔ)戶的意愿和委托授權(quán)，按照銀行的制度來(lái)經(jīng)營(yíng)管理儲(chǔ)戶的資金，一旦變更資金的用途與性質(zhì)(例如活期轉(zhuǎn)定期)，必須事先告知儲(chǔ)戶并征得同意；否則，就算是為儲(chǔ)戶獲得更多的收益，也是侵害了儲(chǔ)戶權(quán)益，違反了法律。因此，控制權(quán)不能隨意行使，應(yīng)尊重所有權(quán)。若在漠視個(gè)體權(quán)益，且個(gè)體與公共利益界限模糊、委托授權(quán)不明晰的環(huán)境中，生物樣本及信息離開(kāi)所有權(quán)人控制后，權(quán)益保障與行使會(huì)有許多問(wèn)題迫在眉睫。

1.2 醫(yī)療機(jī)構(gòu)開(kāi)展醫(yī)學(xué)研究的合法資質(zhì)

醫(yī)療機(jī)構(gòu)的法定職責(zé)是從事疾病的診療和治療，以救死扶傷、防病治病、為公民的健康服務(wù)為宗旨[2]，在依法取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證后，按被批準(zhǔn)的診療科目開(kāi)展診療活動(dòng)。若要開(kāi)展醫(yī)學(xué)研究還應(yīng)取得衛(wèi)生行政部門(mén)批準(zhǔn)醫(yī)學(xué)研究項(xiàng)目立項(xiàng)，或取得國(guó)家臨床試驗(yàn)機(jī)構(gòu)資質(zhì)并與申辦方以合同研究方式開(kāi)展臨床試驗(yàn)[3]。根據(jù)《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》(2016年)[4]第七條“醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)未設(shè)立倫理委員會(huì)的，不得開(kāi)展涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究工作”，但其中第二條規(guī)定此辦法適用于各級(jí)各類(lèi)醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)，未將醫(yī)學(xué)高校和醫(yī)藥企業(yè)納入，由此在醫(yī)療機(jī)構(gòu)之外利用生物樣本和信息的研究，例如，生物樣本庫(kù)建設(shè)和人工智能及體外診斷試劑產(chǎn)品研發(fā)可能處于法規(guī)監(jiān)管的模糊地帶，需要在《中華人民共和國(guó)人類(lèi)遺傳資源管理?xiàng)l例》《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》《醫(yī)療器械臨床試驗(yàn)質(zhì)量管理辦法》及《體外診斷試劑臨床試驗(yàn)技術(shù)指導(dǎo)原則》等其他法規(guī)中尋找倫理審查依據(jù)。不僅如此，隨著互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療和健康大數(shù)據(jù)的迅猛發(fā)展，法治不夠健全、健康醫(yī)療信息安全性不夠、標(biāo)準(zhǔn)化不足、授權(quán)不到位等，醫(yī)療機(jī)構(gòu)參與大數(shù)據(jù)分析和智慧醫(yī)療建設(shè)也存在法律風(fēng)險(xiǎn)。

1.3 機(jī)構(gòu)倫理委員會(huì)的職責(zé)及效力

醫(yī)療機(jī)構(gòu)設(shè)立的倫理委員會(huì)屬于機(jī)構(gòu)倫理委員會(huì)，盡管有按照法律法規(guī)要求向國(guó)家衛(wèi)生健康主管部門(mén)備案，但其法律性質(zhì)仍是對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)法人負(fù)責(zé)的內(nèi)設(shè)組織，并不具有行政審批的職能。機(jī)構(gòu)倫理委員會(huì)的同意并不一定代表人群所在區(qū)域的公共衛(wèi)生利益。因此，只要生物樣本所有人沒(méi)有變更原臨床診療目的的知情同意授權(quán)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)所掌握的生物樣本和信息都不能用于研究。即使以“非商業(yè)利用的醫(yī)學(xué)研究目的、患者隱私不泄露、實(shí)施知情同意會(huì)導(dǎo)致研究不可進(jìn)行”等原因來(lái)辯護(hù)，機(jī)構(gòu)倫理委員會(huì)批準(zhǔn)研究“免除知情同意”，也可能因數(shù)量累積、時(shí)間環(huán)境改變、法律依據(jù)欠缺等原因而存在一定個(gè)體意愿與社會(huì)利益的沖突。而倫理委員會(huì)要求實(shí)施知情同意卻批準(zhǔn)研究“免除知情同意簽字”的做法則存在妥協(xié)的嫌疑，在實(shí)際操作上存在很大的彈性，甚至侵犯患者權(quán)益，違背倫理。

機(jī)構(gòu)倫理委員會(huì)具備該機(jī)構(gòu)在本區(qū)域的代表性和相應(yīng)的授權(quán)，在某些情況下可能會(huì)以“實(shí)現(xiàn)公共利益”辯護(hù)來(lái)免除個(gè)體的知情同意。一旦機(jī)構(gòu)倫理委員會(huì)建設(shè)不規(guī)范、不合法，這個(gè)批準(zhǔn)免除知情同意的行為，就應(yīng)該得到法律的懲處。例如，倫理委員沒(méi)有群眾代表，沒(méi)有經(jīng)過(guò)應(yīng)有的培訓(xùn)，不具備相關(guān)的資質(zhì)，還包括倫理審查的規(guī)則不明確、審查流程不合理、對(duì)隱私保護(hù)的措施監(jiān)督不到位等問(wèn)題。

從所有權(quán)角度，知情同意有絕對(duì)必要性，此類(lèi)研究均無(wú)法免除知情同意，對(duì)于無(wú)法聯(lián)系到所有權(quán)人的生物樣本，應(yīng)該按照法規(guī)和事先的診療授權(quán)處理，不能以無(wú)法聯(lián)系為由擅自變更授權(quán)而利用。除非在傳染病流行、突發(fā)公共衛(wèi)生事件等特殊情況下，某個(gè)生物樣本涉及社會(huì)公共衛(wèi)生利益，則民事關(guān)系轉(zhuǎn)換為行政法律關(guān)系，才能夠在通過(guò)政府合法程序后，服務(wù)于公眾利益。如果這其中涉及倫理風(fēng)險(xiǎn)，合法程序還應(yīng)包括省級(jí)以上醫(yī)學(xué)倫理專(zhuān)家委員會(huì)的同意。很多基于臨床數(shù)據(jù)的真實(shí)世界研究，也是如此。

2 倫理問(wèn)題

2.1 開(kāi)發(fā)利用與維護(hù)人的尊嚴(yán)存在矛盾

若僅儲(chǔ)存生物樣本而不進(jìn)行開(kāi)發(fā)利用，這些資源不僅毫無(wú)價(jià)值，而且還會(huì)耗費(fèi)人力、時(shí)間和場(chǎng)地等資源。例如，醫(yī)院病理科按照《醫(yī)療機(jī)構(gòu)病歷管理規(guī)定》保存病理蠟塊應(yīng)不少于30年，應(yīng)利用病理樣本研究疾病機(jī)理及新療法。

為維護(hù)人格尊嚴(yán)，人體的器官和組織不得買(mǎi)賣(mài)，《人體器官移植條例》第三條和《中華人民共和國(guó)獻(xiàn)血法》第十一條均有明確規(guī)定。人的生物樣本及信息若要用于研究，需要得到合法授權(quán)(包括倫理審查和知情同意)，在做好隱私保護(hù)的前提下，可收取基于樣本采集、儲(chǔ)存、運(yùn)輸?shù)某杀举M(fèi)用和合理的科技服務(wù)費(fèi)，必須以醫(yī)學(xué)科學(xué)研究為目的，決不能以追求利潤(rùn)為目的，否則就是將“人”物化，違背了倫理道德。尤其是精子和卵子，更鮮明地具有一定的人格屬性，不僅僅是純粹的“物”，知情同意及輔助生殖技術(shù)應(yīng)用必須更加慎重。

2.2 價(jià)值與風(fēng)險(xiǎn)并存

生物樣本和信息既有生物、遺傳、病原微生物等多方面研究?jī)r(jià)值，又存在患者隱私泄露、傳染病傳播、環(huán)境污染等風(fēng)險(xiǎn)。同樣是幾毫升血樣，在醫(yī)院的檢驗(yàn)科可能用于檢測(cè)某些生化指標(biāo)，但其中含有人體基因組、基因等遺傳物質(zhì)，屬于人類(lèi)遺傳資源[5],《人類(lèi)遺傳資源管理?xiàng)l例》鼓勵(lì)將其用于科學(xué)研究。但一旦管理不善，流失到境外或外資控制的合資企業(yè)，就違反了《人類(lèi)遺傳資源管理?xiàng)l例》第七條的要求，甚至可能威脅國(guó)家戰(zhàn)略安全。

因臨床診療目的而采集的生物樣本，在做完檢測(cè)并出具報(bào)告后就完成了“診療目的”，應(yīng)該按照《醫(yī)療廢物管理?xiàng)l例》處理。而且，很多樣本很可能還含有病原微生物，需要遵循《病原微生物實(shí)驗(yàn)室生物安全管理?xiàng)l例》要求，報(bào)告衛(wèi)生主管部門(mén)，可能涉及人畜共患病的還需要報(bào)告獸醫(yī)主管部門(mén)[6]。

2.3 醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理權(quán)與生物樣本所有者授權(quán)的利益沖突

醫(yī)療機(jī)構(gòu)擁有生物樣本的管理權(quán)后，應(yīng)該在生物樣本所有權(quán)人的授權(quán)范圍內(nèi)處理。由于起先僅局限在臨床診療范圍，所以存在授權(quán)與再次利用的不一致，生物樣本庫(kù)所有權(quán)人與實(shí)際管理者之間存在利益沖突。而且，如果開(kāi)展一定規(guī)模的遺傳類(lèi)醫(yī)學(xué)研究，對(duì)外提供生物樣本和信息，或?yàn)槟承┭芯磕康慕⑸飿颖編?kù)儲(chǔ)存，還涉及社會(huì)群體利益和國(guó)家安全，需要經(jīng)過(guò)國(guó)務(wù)院人類(lèi)遺傳資源管理辦公室的批準(zhǔn)。因此，如何取得患者知情同意的充分授權(quán)，涉及行政許可的還要得到國(guó)家批準(zhǔn)，這已成為生物樣本及信息進(jìn)一步開(kāi)發(fā)利用不可逾越的程序。

2.4 不同行為主體之間的法律責(zé)任與義務(wù)

基于臨床診療活動(dòng)而采集的生物樣本，尤其是重大疾病、罕見(jiàn)病的生物樣本和病原微生物樣本，如果在采集后不及時(shí)保藏起來(lái)，就失去了其發(fā)揮更大價(jià)值的機(jī)會(huì)。醫(yī)療機(jī)構(gòu)在采集方面有著得天獨(dú)厚的優(yōu)勢(shì)，而生物科技企業(yè)在轉(zhuǎn)化應(yīng)用開(kāi)發(fā)方面有市場(chǎng)驅(qū)動(dòng)力，醫(yī)學(xué)高校和研究所則在儲(chǔ)存研究方面有科研優(yōu)勢(shì)?！度祟?lèi)遺傳資源管理?xiàng)l例》第十三條明確鼓勵(lì)科研院所、醫(yī)學(xué)高校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、企業(yè)等單位建庫(kù)保藏生物樣本。理想的情形應(yīng)該是社會(huì)各方在法律框架下開(kāi)展合作[7]，實(shí)現(xiàn)優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)。例如，醫(yī)療機(jī)構(gòu)經(jīng)過(guò)合法程序和授權(quán)后，聯(lián)合高校與企業(yè)一起利用臨床診療活動(dòng)后剩余的樣本和信息，設(shè)立專(zhuān)病樣本庫(kù)儲(chǔ)存某疾病樣本，形成聚集效應(yīng)和規(guī)模效應(yīng)，用于體外診斷試劑和醫(yī)療健康大數(shù)據(jù)的人工智能產(chǎn)品研發(fā)、傳染病疫苗制備以及基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)研究攻關(guān)等。

醫(yī)療機(jī)構(gòu)和研究者有征求患者合法授權(quán)后變更其健康醫(yī)療數(shù)據(jù)和生物樣本用途的義務(wù)，有盡可能地保護(hù)患者隱私的義務(wù)，有合法地獲取開(kāi)展臨床試驗(yàn)并獲得勞務(wù)報(bào)酬和相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利。生物樣本所有人有支持國(guó)家和有關(guān)組織合法開(kāi)展醫(yī)學(xué)研究的義務(wù)，也有決定自己的醫(yī)療健康數(shù)據(jù)和生物樣本是否廢棄、如何使用的權(quán)利。隱私可得以保護(hù)是研究者應(yīng)盡的義務(wù)，而非免除倫理審查和免除知情同意的條件。

2.5 目的正當(dāng)性與程序合法性

即使生物樣本和信息的使用是正當(dāng)?shù)?，且使用者已采取保護(hù)樣本隱私的措施，也不能在未經(jīng)倫理委員會(huì)批準(zhǔn)、未取得樣本所有人知情同意授權(quán)的情況下使用樣本。倫理委員會(huì)應(yīng)審查此類(lèi)研究目的是否正當(dāng)，是否具有科學(xué)價(jià)值，預(yù)期研究成果是否符合社會(huì)倫理道德、研究者是否具有資質(zhì)、研究條件是否具備、知情同意處理是否合法合規(guī)等。

在臨床診療后剩余生物樣本，可能會(huì)涉及這些剩余生物樣本和信息的再次利用于研究，可以在非商業(yè)目的研究、隱私得到保護(hù)、詢求知情同意不可行等條件下免除知情同意。但根據(jù)一定的研究目的所采集和使用生物樣本，不是“剩余生物樣本”，免除知情同意的做法無(wú)法得到倫理辯護(hù)，而應(yīng)在采集之前事先告知樣本所有人并獲取同意授權(quán)。

2.6 公平與效率的平衡

臨床診療工作中蘊(yùn)含著海量的研究機(jī)會(huì)，應(yīng)在合法合規(guī)的前提下給予鼓勵(lì)，評(píng)估研究?jī)r(jià)值及成本受益比，實(shí)現(xiàn)公平與效率的平衡。當(dāng)然，臨床診療產(chǎn)生和剩余的生物樣本所有權(quán)是患者，應(yīng)由患者決定如何處置。研究者及醫(yī)療機(jī)構(gòu)只是獲得了“控制權(quán)”，或者說(shuō)管理權(quán)。研究者有向樣本所有者征詢知情同意的責(zé)任和義務(wù)，應(yīng)得到其所在醫(yī)療機(jī)構(gòu)的授權(quán)，在倫理委員會(huì)批準(zhǔn)和受試者知情同意之后開(kāi)展醫(yī)學(xué)研究。如果沒(méi)有經(jīng)過(guò)倫理審查，就是程序不合法；沒(méi)有經(jīng)過(guò)患者知情同意，就是沒(méi)有得到合法授權(quán)。但若強(qiáng)調(diào)授權(quán)合法和公平性，研究者需要逐個(gè)實(shí)行知情同意，往往導(dǎo)致研究無(wú)法進(jìn)行，醫(yī)學(xué)科技發(fā)展與應(yīng)用可能受到阻礙。例如，體外診斷試劑臨床試驗(yàn)的研究者通過(guò)電話溝通，讓受試者了解本研究后，短信發(fā)送知情同意書(shū)電子版，以受試者短信回復(fù)是否同意為依據(jù)進(jìn)行臨床研究。

3 知情同意

3.1 知情同意的類(lèi)別及含義

根據(jù)同意的意思表示，可按是否有行為表達(dá)分為明示與默示兩大類(lèi)。其中，無(wú)行為表達(dá)是否同意，又包括默示同意和默示反對(duì)兩種情況。當(dāng)然，這都基于有知情同意能力者。見(jiàn)表1。

表1 同意的意思表示類(lèi)型及說(shuō)明

對(duì)于采集、儲(chǔ)存和利用人的生物樣本和信息，已有法律法規(guī)要求，例如《人類(lèi)遺傳資源管理?xiàng)l例》第九條要求事先知情同意，應(yīng)明示同意；《人體器官移植條例》第八條規(guī)定：“捐獻(xiàn)人體器官的公民應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力。公民捐獻(xiàn)其人體器官應(yīng)當(dāng)有書(shū)面形式的捐獻(xiàn)意愿，對(duì)已經(jīng)表示捐獻(xiàn)其人體器官的意愿，有權(quán)予以撤銷(xiāo)。公民生前表示不同意捐獻(xiàn)其人體器官的，任何組織或者個(gè)人不得捐獻(xiàn)、摘取該公民的人體器官；公民生前未表示不同意捐獻(xiàn)其人體器官的，該公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以書(shū)面形式共同表示同意捐獻(xiàn)該公民人體器官的意愿?！逼渲袑?duì)于是否捐獻(xiàn)的意見(jiàn)，在公民生前是“明示同意”，公民死亡后“默示反對(duì)”，但其直系親屬可“明示同意”捐獻(xiàn)。默示形式只有在有法律規(guī)定、文化環(huán)境和社會(huì)習(xí)慣允許時(shí)才被使用。對(duì)于健康醫(yī)療大數(shù)據(jù)的研究，明示同意基本不可行，應(yīng)有國(guó)家立法支持脫密大數(shù)據(jù)的默示同意。

3.2 知情同意的范圍及方式

根據(jù)同意的范圍及方式，可有以下幾類(lèi)：

表2 同意的范圍及方式的說(shuō)明

目前，生物樣本庫(kù)已有應(yīng)用泛化同意的做法，參與者允許生物樣本及相關(guān)數(shù)據(jù)用于當(dāng)前特定的研究和未來(lái)經(jīng)過(guò)倫理審查的項(xiàng)目，未來(lái)特定的研究項(xiàng)目不需要再次征求參與者的知情同意。這需要法律的進(jìn)一步完善和支持。

3.3 豁免個(gè)人知情同意與廣泛告知

知情同意是絕對(duì)必要的。針對(duì)個(gè)體進(jìn)行預(yù)授權(quán)知情同意，優(yōu)于針對(duì)某人群。倫理委員會(huì)只能豁免個(gè)人知情同意，而不是全部所有人的知情同意。國(guó)家藥監(jiān)局的體外診斷試劑技術(shù)指導(dǎo)原則，是把決定豁免的權(quán)力交給倫理委員會(huì)，而直接免除個(gè)人知情同意還涉嫌違反《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》。除非某些知情同意的授權(quán)已融合在公民的基本法定職責(zé)中，或以重要社會(huì)價(jià)值、公共利益和成本受益比來(lái)辯護(hù)。

《涉及人的健康相關(guān)研究國(guó)際倫理準(zhǔn)則》第十條規(guī)定，當(dāng)研究人員試圖使用以往的研究、臨床或其他目的而收集和存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)而未征得他們未來(lái)用于研究的知情同意時(shí)，如果符合下列條件，研究倫理委員會(huì)可考慮豁免個(gè)人知情同意：①如果沒(méi)有豁免，研究將不可行或無(wú)法實(shí)施；②該研究具有重要的社會(huì)價(jià)值；③該研究對(duì)受試者或受試者所屬群體構(gòu)成的風(fēng)險(xiǎn)不超過(guò)最小風(fēng)險(xiǎn)。

免除知情同意簽字并不意味著免除知情同意。除書(shū)面知情同意外，還有口頭、回訪電話、張貼告示等做法。此外，若有研究獲益，應(yīng)告知、分享和回饋給生物樣本所有人及其利益相關(guān)人群。

3.4 商業(yè)性研究也可能豁免個(gè)人知情同意

存在商業(yè)利益的研究也可能存在重要的社會(huì)價(jià)值，尤其是在傳染病流行環(huán)境下。若以診斷傳染病為目的，由衛(wèi)生行政部門(mén)以政府購(gòu)買(mǎi)的形式授權(quán)某醫(yī)藥企業(yè)開(kāi)展體外診斷試劑臨床試驗(yàn)研發(fā)該傳染病的診斷試劑，特殊情況下可以免除個(gè)人知情同意，這并不對(duì)應(yīng)公益或商業(yè)的研究性質(zhì)，而是需要綜合考慮研究?jī)r(jià)值、目的與意義、研究成本，在個(gè)人隱私得到保護(hù)的前提下，可以采取免除知情同意簽字的做法[4]。

3.5 未來(lái)研究的潛在可能性預(yù)授權(quán)

過(guò)去采集的樣本和信息，當(dāng)時(shí)并沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到可能被用于特定研究。泛化知情同意是面向未來(lái)，這是有一定的研究目的預(yù)見(jiàn)性的。在生物樣本庫(kù)方面[8]，隨著技術(shù)手段的發(fā)展，還有動(dòng)態(tài)知情同意的新提法和實(shí)踐。

3.6 融合研究授權(quán)到診療工作流程

醫(yī)療機(jī)構(gòu)在患者入院告知中告知“您的住院相關(guān)信息及廢棄的生物樣本可能被用于相關(guān)醫(yī)學(xué)研究，但涉及您的個(gè)人信息會(huì)進(jìn)行保密”，若沒(méi)有給患者選擇的機(jī)會(huì)，也沒(méi)有辦法拒絕，這種知情同意是違背倫理的，從合同條款角度看也沒(méi)有法律效力。一是不尊重患者。患者來(lái)醫(yī)院的目的是診療，這個(gè)環(huán)節(jié)點(diǎn)的知情同意無(wú)法排除脅迫的嫌疑，即使在入院告知中增加勾選同意選擇項(xiàng)，也無(wú)法充分溝通，格式條款有霸王條約性質(zhì)。二是對(duì)患者沒(méi)有直接利益卻有隱私暴露風(fēng)險(xiǎn)。醫(yī)院的樣本采集、儲(chǔ)存、利用、銷(xiāo)毀，應(yīng)該有一套嚴(yán)格的程序，這甚至高于一般診療常規(guī)的要求，例如生物樣本庫(kù)建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)體系。三是研究成果和商業(yè)價(jià)值歸屬對(duì)患者不公平。診療與研究混在一起后，很難處理利益沖突。例如，研究項(xiàng)目的合理抽血量、必要的病理標(biāo)本采集量是否被監(jiān)管？四是如果醫(yī)院的診療工作流程沒(méi)有改變，研究方案設(shè)計(jì)并沒(méi)有基于新的流程和要求全盤(pán)考慮?；谶@個(gè)傳統(tǒng)流程的知情同意，也可能無(wú)法完成合法的授權(quán)。例如，在研究方案設(shè)計(jì)中，應(yīng)對(duì)采集樣本、去標(biāo)識(shí)化的A與匿名重新編碼、研究的B進(jìn)行職責(zé)分工的角色隔離，以避免隱私泄露風(fēng)險(xiǎn)；用于診療活動(dòng)的甲電腦與用于研究的乙電腦不能是同一臺(tái)、同一個(gè)局域網(wǎng)，這樣才能確?；颊唠[私安全。

3.7 生物樣本信息被用于不同的研究

生物樣本信息因具有重復(fù)利用性，可能被用于多個(gè)不同研究，這些研究都應(yīng)源于最初的授權(quán)，并且在研究之間沒(méi)有不可處理的利益沖突。再次共享是否會(huì)造成受試者隱私泄露，是否需要倫理委員會(huì)批準(zhǔn)和再次知情同意，都應(yīng)被納入審查。有時(shí)還需要咨詢數(shù)據(jù)管理和信息安全的專(zhuān)家顧問(wèn)。

4 醫(yī)療機(jī)構(gòu)的預(yù)授權(quán)知情同意實(shí)施

4.1 制度體系支持

第一，在法規(guī)框架下創(chuàng)新知情同意制度，根據(jù)不同風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)實(shí)施有區(qū)別的知情同意模式。

傳統(tǒng)工作模式中針對(duì)生物樣本和信息研究的知情同意存在漏洞。醫(yī)療機(jī)構(gòu)為臨床診療活動(dòng)目的而采集、臨時(shí)儲(chǔ)存、利用的生物樣本和信息具有一定研究?jī)r(jià)值，產(chǎn)生這些資源的成本低、再次利用研究的效益顯著，而且這屬于人類(lèi)遺傳資源的范圍，需要事先知情同意。若事先沒(méi)有取得生物樣本所有權(quán)人的預(yù)授權(quán)，則無(wú)法再次將這些資源用于研究，剩余樣本只能按醫(yī)療廢物處理，健康醫(yī)療信息只能按醫(yī)療機(jī)構(gòu)病歷管理規(guī)定執(zhí)行，無(wú)論有沒(méi)有做匿名化處理，都不能流出、長(zhǎng)期儲(chǔ)存、再次利用，尤其不能流失到境外或外國(guó)組織、個(gè)人及其設(shè)立或者實(shí)際控制的機(jī)構(gòu)。違反知情同意原則會(huì)侵犯患者權(quán)益，也可能會(huì)損害國(guó)家和社會(huì)利益。

考慮到逐個(gè)知情同意的研究成本，醫(yī)療機(jī)構(gòu)可能趨向于采取泛化知情同意的做法，但寬泛的授權(quán)往往存在法律風(fēng)險(xiǎn)和倫理爭(zhēng)議，因此，只有按規(guī)范建設(shè)生物樣本庫(kù)，建立一套基于倫理審查、知情同意和全程監(jiān)管的制度體系，對(duì)某些診療工作流程加以改造，由此取得合法授權(quán)，進(jìn)而形成資源聚集效應(yīng)和規(guī)模效應(yīng)，取得顯著的戰(zhàn)略發(fā)展優(yōu)勢(shì)，才是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的最優(yōu)抉擇。具體的知情同意做法可在倫理審查后根據(jù)不同情形實(shí)施。例如，電話知情同意并留有錄音：確認(rèn)身份、確定對(duì)方已經(jīng)理解所告知的內(nèi)容、判斷對(duì)方所處的環(huán)境以及心理狀態(tài)、甄別其意愿是否真實(shí)有效、是否留有撤銷(xiāo)知情同意的途徑以及具體撤銷(xiāo)的要求與限制等。

第二，嚴(yán)格落實(shí)個(gè)人隱私保密制度。隱私保密是研究的前提。采集樣本者、去標(biāo)識(shí)化和管理樣本者、研究者之間應(yīng)有獨(dú)立和隔離的職責(zé)，從人員、設(shè)備、管理流程等角度杜絕隱私泄露的可能。某些基因研究可能導(dǎo)致當(dāng)事人及其家族隱私曝光，除匿名化措施外，倫理委員會(huì)還應(yīng)對(duì)研究成果的公布范圍和形式進(jìn)行審查。

第三，不斷推進(jìn)倫理審查制度建設(shè)，有效控制倫理風(fēng)險(xiǎn)。倫理委員會(huì)需要依法設(shè)立并備案，對(duì)倫理委員和有關(guān)人員應(yīng)進(jìn)行必要的培訓(xùn)。倫理委員會(huì)需要考慮到生物樣本和信息研究的實(shí)際情況，包括疫情暴發(fā)等特殊情況，但并不能以此降低倫理的要求和標(biāo)準(zhǔn)。缺乏系統(tǒng)化設(shè)計(jì)的做法，難以實(shí)現(xiàn)知情同意的合法合規(guī)?；诖怂M(jìn)行的倫理審查所出具的倫理意見(jiàn)，在法規(guī)上都是站不住腳的,比如：

①研究的回顧性或前瞻性的性質(zhì)，影響了知情同意和隱私保護(hù)的方式。回顧性研究、基于未來(lái)不特定目的生物樣本庫(kù)建設(shè)，均適用廣泛知情同意；前瞻性研究則盡量適用個(gè)別知情同意。在保證其隱私的前提下嚴(yán)格設(shè)計(jì)和執(zhí)行方案是共同的要求。

②不論是公益還是商業(yè)轉(zhuǎn)化目的，都應(yīng)盡可能實(shí)施知情同意。不涉及商業(yè)利益(可能當(dāng)下暫時(shí)未產(chǎn)生)和個(gè)人隱私，且無(wú)法找到受試者，或事先已針對(duì)生物樣本庫(kù)同意捐獻(xiàn)用于所有醫(yī)學(xué)研究的，可以免除知情同意簽字[4]。其中，“無(wú)法找到受試者”的評(píng)估需要謹(jǐn)慎和慎重。公益研究仍需要判斷是否預(yù)期存在明顯的商業(yè)轉(zhuǎn)化價(jià)值。如果是基于商業(yè)轉(zhuǎn)化目的采集患者樣本和信息的前瞻性研究，除了知情同意要求外，還應(yīng)該對(duì)患者有一定補(bǔ)償。

③治療和研究在有的情況下不能完全分開(kāi)，倫理委員會(huì)有必要鑒別和區(qū)分研究者的行為是治療還是研究目的，采取措施預(yù)防和處理利益沖突，將研究者涉及生物樣本和信息的行為全程納入監(jiān)管，并要求在目的不同或變化時(shí)按規(guī)則向倫理委員會(huì)和生物樣本所有權(quán)人征詢授權(quán)。倫理審查應(yīng)判斷是否實(shí)施任何形式的知情同意均會(huì)導(dǎo)致該研究根本不可能進(jìn)行，以及研究行為和現(xiàn)有研究條件下是否可能會(huì)導(dǎo)致隱私泄露。

④是發(fā)表公開(kāi)研究成果還是進(jìn)行專(zhuān)利保護(hù)。研究成果在公開(kāi)發(fā)文章之前，應(yīng)報(bào)告?zhèn)惱砦瘑T會(huì)，這有產(chǎn)權(quán)登記的作用和科研誠(chéng)信的威懾。在審查論文價(jià)值和質(zhì)量的同時(shí)，也可評(píng)估是否應(yīng)該在某個(gè)時(shí)間、向多大的范圍或盡量公開(kāi)某些研究成果，避免不恰當(dāng)?shù)毓佳芯啃畔⑺斐傻纳鐣?huì)影響。例如，某些科研成果應(yīng)該在一定范圍、時(shí)間的條件下適當(dāng)保密的，而不是一概公開(kāi)發(fā)表；相對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，就有損前期作出貢獻(xiàn)的科研工作者利益，也可能損害某些社群的權(quán)益。從傳播倫理角度這也有受益和風(fēng)險(xiǎn)的問(wèn)題。

⑤某些罕見(jiàn)病的臨床病例報(bào)道，事先并無(wú)研究的本意，但就事論事地報(bào)道其臨床表現(xiàn)、癥狀特點(diǎn)、病因分析、鑒別診斷、診療計(jì)劃實(shí)施及效果等問(wèn)題，可能會(huì)導(dǎo)致未來(lái)后續(xù)研究的進(jìn)行。這仍需要倫理審查和知情同意。尤其是這常涉及特殊和弱勢(shì)群體及隱私曝光。罕見(jiàn)病的報(bào)道與研究、基于此的孤兒藥研發(fā)又有利于其群體利益，需要得到支持。

第四，應(yīng)做好倫理監(jiān)督制度的頂層設(shè)計(jì)。

基于樣本和信息的醫(yī)學(xué)研究，不管是體外診斷試劑臨床試驗(yàn)，還是觀察性醫(yī)學(xué)科研項(xiàng)目，都需要醫(yī)療機(jī)構(gòu)立項(xiàng)管理，在通過(guò)倫理審查和知情同意后，才能采集樣本和信息。如果根據(jù)已獲批準(zhǔn)的研究方案臨時(shí)儲(chǔ)存這些離體樣本和信息，不需要報(bào)告人類(lèi)遺傳辦公室。但如果這些樣本和信息涉及遺傳問(wèn)題，又達(dá)到一定規(guī)模，可能產(chǎn)生一定地區(qū)和社會(huì)的影響，則應(yīng)該報(bào)批或備案。在醫(yī)療機(jī)構(gòu)采集、臨時(shí)儲(chǔ)存、擬廢棄或二次利用的離體樣本和信息，除了含有基因組、基因等遺傳信息，還可能含有病原微生物，其中某些微生物可能導(dǎo)致傳染病流行，需要加強(qiáng)監(jiān)管，考慮社會(huì)心理、輿情和法律責(zé)任。《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》《中華人民共和國(guó)固體廢物污染環(huán)境防治法》《人類(lèi)遺傳資源管理?xiàng)l例》《醫(yī)療廢物管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)均有相關(guān)要求。

除了國(guó)家法律法規(guī)，還有《涉及人的健康相關(guān)研究倫理準(zhǔn)則》《赫爾辛基宣言》等國(guó)際性文件要求研究規(guī)范，這也涉及國(guó)際法和行業(yè)行為規(guī)范。

4.2 人員培訓(xùn)

倫理委員會(huì)需要在醫(yī)院內(nèi)對(duì)醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行培訓(xùn)，如果已經(jīng)培訓(xùn)在前，醫(yī)務(wù)人員還是“明知故犯”地偷采樣本及信息用于研究，以后的責(zé)任界定，過(guò)錯(cuò)主要在醫(yī)務(wù)人員，其需要承擔(dān)行為主體責(zé)任。若倫理委員會(huì)做過(guò)培訓(xùn)、有過(guò)監(jiān)管、進(jìn)行提醒，之后萬(wàn)一“犯錯(cuò)”，只需要配合有關(guān)部門(mén)進(jìn)行查處即可。

4.3 趨勢(shì)與展望

現(xiàn)實(shí)中，有些醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)于患者權(quán)益的理解較為單一，研究平臺(tái)的建設(shè)也有許多亟須完善之處?；颊叩囊庵颈磉_(dá)、利益維護(hù)和談判也缺乏有效的途徑。例如，在工作設(shè)計(jì)中患者無(wú)法拒絕或撤回同意。不提出反對(duì)意見(jiàn)，也要考慮到別人有沒(méi)有提出反對(duì)意見(jiàn)的條件。若無(wú)標(biāo)準(zhǔn)的生物樣本庫(kù)建設(shè)，泛化知情同意的做法[9]很可能浮于表面，投機(jī)取巧，存在許多違背倫理和法律的風(fēng)險(xiǎn)。醫(yī)院想要合法合規(guī)的利用生物樣本和患者信息作研究，應(yīng)趨向于進(jìn)行醫(yī)院級(jí)別的生物樣本庫(kù)建設(shè)，包括科研信息數(shù)據(jù)庫(kù)建設(shè)。今后國(guó)家主管部門(mén)可能會(huì)進(jìn)一步規(guī)范這部分工作，在生物安全的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步要求知情授權(quán)體系，出臺(tái)針對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的生物樣本庫(kù)建設(shè)指南和知情同意實(shí)施規(guī)范以及評(píng)估評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)于基于公共衛(wèi)生利益的生物樣本及信息研究還可結(jié)合我們國(guó)家的制度優(yōu)勢(shì)和文化特點(diǎn)，結(jié)合泛化知情同意和逐個(gè)知情同意的做法，推進(jìn)公共衛(wèi)生法治建設(shè)。例如，區(qū)域醫(yī)學(xué)中心的醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)聯(lián)盟建生物樣本庫(kù)，在完善立法的基礎(chǔ)上，開(kāi)展社會(huì)健康教育宣傳，此后可以讓患者在住院手續(xù)辦理時(shí)勾選，授權(quán)同意其健康醫(yī)療信息和樣本被用于研究和公共衛(wèi)生領(lǐng)域，此類(lèi)做法應(yīng)得到進(jìn)一步優(yōu)化升級(jí)。