■ 李玫瑾

(中國(guó)人民公安大學(xué) 法學(xué)與犯罪學(xué)學(xué)院；北京 100038)

德國(guó)刑法學(xué)家克勞斯·羅克辛(Claus Roxin，1931-)在其《刑事政策與刑法體系》開篇就引用了《德國(guó)刑法教科書》作者李斯特(FranzV.Liszt,1849—1930)的這句名言：“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”[1]。因?yàn)椤靶谭ǖ渥鳛閷?duì)犯罪人的‘大憲章’是對(duì)叛逆的個(gè)人‘提供保護(hù)’”。他提出，刑法科學(xué)必須“成為并且保持其作為一種真正的體系性科學(xué)；因?yàn)橹挥畜w系性的認(rèn)識(shí)秩序才能夠保證對(duì)所有細(xì)節(jié)進(jìn)行安全和完備的掌控。從而不再流于偶然和專斷，否則，法律適用就總是停留在業(yè)余水平之上”[2]。兩位著名刑法學(xué)家的話語(yǔ)讓人們感到，好像他們就在參與我們眼前的討論。

2019年10月20日大連發(fā)生一起14歲男孩意圖性侵9歲女孩、遭到反抗時(shí)將其殘忍殺害并拋尸的案件。這是一起嚴(yán)重的對(duì)未成年女孩實(shí)施不法侵害、而且被害人毫無(wú)過錯(cuò)的案件。這個(gè)男孩實(shí)施侵害行為的主觀動(dòng)機(jī)極其清晰，惡意明顯。幾乎所有人在震驚其殘忍和野蠻的同時(shí)，更驚恐地發(fā)現(xiàn)，實(shí)施這樣殘暴行為的人，只因還差幾個(gè)月不到14周歲，竟然可以完全不用承擔(dān)刑事責(zé)任。無(wú)論民意如何一致，但社會(huì)輿論在刑法典面前未見波瀾。這再一次顯現(xiàn)“對(duì)犯罪人的‘大憲章’是對(duì)叛逆的個(gè)人‘提供保護(hù)’”的情景。百年前刑法學(xué)者所討論的話題不得不再次被喚醒，值得我們?cè)僖淮翁接懶谭茖W(xué)必須擁有“體系性的認(rèn)識(shí)秩序……從而不再流于偶然和專斷?！盵3]這其中最為關(guān)鍵之處就是關(guān)于刑事責(zé)任能力的相關(guān)規(guī)定值得進(jìn)一步審視。

一、刑事立法主題的內(nèi)在沖突與價(jià)值悖論

(一)兩大主題：犯罪和刑罰

人類最早在面臨著危害他人、危害社會(huì)共同體的個(gè)體行為時(shí)，就想到的不僅僅是如何禁止，還有相關(guān)的制裁措施，即刑罰。貝卡利亞和李斯特都曾指出：“犯罪和刑罰是刑法的兩個(gè)基本概念?！奔慈魏涡谭ǘ及鴥纱笾黝}：一為犯罪行為的界定；二為刑罰的規(guī)定。

看似非常簡(jiǎn)單的兩大主題，實(shí)則包含著非常不簡(jiǎn)單的復(fù)雜性。因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定的“犯罪”本質(zhì)是指一種行為，是指依法應(yīng)受到刑罰處罰的危害社會(huì)的行為。而“刑罰”懲罰的對(duì)象是人，是實(shí)施了犯罪行為的人。于是，許多國(guó)家的刑法又都增加了一類條款，即刑事責(zé)任能力的條款規(guī)定。我國(guó)刑法第17-19條對(duì)“刑事責(zé)任能力”也做出專門的規(guī)定。

(二)犯罪行為-刑事責(zé)任能力：孰先孰后

僅因?yàn)橛嘘P(guān)“刑事責(zé)任能力”的規(guī)定，刑事立法的主題詞順序出現(xiàn)了悄然轉(zhuǎn)換：刑事立法最初所關(guān)注的“禁止行為”在刑事司法中轉(zhuǎn)換成“責(zé)任人”。因?yàn)?，任何立法禁止的行為在司法進(jìn)程中都會(huì)發(fā)現(xiàn)，懲罰的對(duì)象其實(shí)不是“行為”，而是行為主體“人”。于是，刑事立法一旦轉(zhuǎn)入刑事司法，其“禁止犯罪侵害及結(jié)果”的原始價(jià)值觀便轉(zhuǎn)向了另一價(jià)值。其一，要考慮被告人是否可能被冤枉；其二，要考慮“行為主體”的責(zé)任能力。本文重點(diǎn)探討的是后者。這一轉(zhuǎn)向是否意味著：本來(lái)“犯罪行為”是刑事立法最初關(guān)注的主題，現(xiàn)在“人的責(zé)任能力”卻成為是否進(jìn)入刑事訴訟的前提，無(wú)論是“精神狀況”，還是“責(zé)任年齡”都成為刑事司法的優(yōu)先考慮條件。結(jié)果，在刑事司法操作中，有些案件出現(xiàn)這樣一種倒置：即對(duì)侵害人的責(zé)任能力考慮竟然要“先于”刑事立法明確規(guī)定的犯罪構(gòu)成的行為標(biāo)準(zhǔn)。這種“超越”真是一個(gè)不經(jīng)意間發(fā)生的目標(biāo)轉(zhuǎn)換或價(jià)值取向的轉(zhuǎn)換。

(三)刑事立法-刑事司法：價(jià)值異化

刑事立法有社會(huì)正義的初衷，刑事司法的操作有執(zhí)法正義的要求。相對(duì)而言，刑事立法很單純，刑事司法很復(fù)雜。因?yàn)樗痉ǔ３Ｃ媾R兩弊相遇。在司法階段，尤其進(jìn)入最后的審判階段，被告人(未定槌的侵害人)與被害人的權(quán)利相比，被告人的權(quán)利更為現(xiàn)實(shí)。因?yàn)?，盡管被害人不能被委屈，但被告人更不能被冤枉，于是，最現(xiàn)實(shí)的權(quán)衡常常是不冤枉比不委屈更為重要，更受到司法者的重視?？梢?，刑事立法的“初衷”在延伸到刑事司法時(shí)，隨著不斷增加的司法正義要求，很容易發(fā)生改變。

如果說(shuō)，刑事立法初衷是禁止危害他人與社會(huì)的行為(不管作為或不作為)，判斷的標(biāo)準(zhǔn)是“主觀惡意”與“客觀危害”等，價(jià)值取向是保護(hù)社會(huì)秩序與替被害人恢復(fù)公平，那么，進(jìn)入刑事司法后，關(guān)注與處置的已經(jīng)不單單是靜態(tài)的、完成的犯罪行為，而是活生生的個(gè)體-人，是難以與行為畫等號(hào)的個(gè)體。因?yàn)樾袨榭梢园础按螖?shù)”計(jì)算，人則是具體的一個(gè)人，所以，行為與人在司法中的轉(zhuǎn)換會(huì)帶來(lái)較大的麻煩。刑事司法的取向要以具體的被告-個(gè)體為中心。這時(shí)，最初的刑事立法關(guān)注的“危害行為”已無(wú)可爭(zhēng)議；但眼前的刑事司法要求卻極為清晰：絕不能出現(xiàn)司法錯(cuò)誤。由此，最初的刑事立法目的不得不讓位于刑事司法要求，被告的權(quán)利逐漸成為司法訴訟、尤其是審判的重點(diǎn)關(guān)注對(duì)象。所以，在刑法立法中增加了刑事責(zé)任能力的規(guī)定：如果實(shí)施犯罪的行為人其精神狀態(tài)不能自控、如果實(shí)施犯罪的行為人其年齡尚幼……這涉及到人類更高級(jí)的道德價(jià)值，于是，從個(gè)案的是非到總體的規(guī)則，從總體的規(guī)則到人類的道德追求，刑事立法與刑事司法的價(jià)值取向出現(xiàn)明顯的轉(zhuǎn)變，以至有些看似很簡(jiǎn)單的案件和道理在司法進(jìn)程中變得復(fù)雜起來(lái)。刑事司法的結(jié)果回不到刑事立法的最初目的，這種現(xiàn)象可否稱為刑法的異化現(xiàn)象呢？

與此同時(shí)，還帶來(lái)最初根本沒有預(yù)料到的問題，當(dāng)刑法立法把“精神狀態(tài)、年齡標(biāo)準(zhǔn)”等能力問題做為是否承擔(dān)刑事責(zé)任的前提，甚至成為某些案件起訴和審判的前提時(shí)，就可能導(dǎo)致刑事司法越過刑事立法學(xué)家最初關(guān)心的“哪些行為不能允許發(fā)生、發(fā)生后如何處罰”的思考。在嚴(yán)重危害行為面前，侵害人的“心理或精神狀態(tài)”與“身心發(fā)育因素”卻后來(lái)居上，超越最初的行為準(zhǔn)則。結(jié)果是，即使侵害人完成了嚴(yán)重危害行為，由于他的精神狀態(tài)或年齡因素也不能以刑罰懲罰。至此，犯罪行為的危害與被害人的痛苦都退而次之，重要的是司法價(jià)值選擇，這是不是刑事立法與司法的另一個(gè)異化現(xiàn)象？

客觀而言，對(duì)此異化現(xiàn)象，刑事立法者不一定感到問題的存在，被困擾的首先是刑事司法者，他們?cè)谔幹镁唧w個(gè)案中，不斷地在“被告與被害”之間權(quán)衡，甚至還要回答公眾質(zhì)疑，解釋司法判斷的理由。“根據(jù)現(xiàn)行法律、鑒于行為主體的精神狀態(tài)鑒定結(jié)論，或根據(jù)刑事立法對(duì)刑事責(zé)任年齡的規(guī)定……他們不能承擔(dān)刑事責(zé)任?！笨墒?，人們?nèi)粼僮穯枎讉€(gè)“為什么”：可以不負(fù)刑事責(zé)任的“精神異?！迸袛鄻?biāo)準(zhǔn)是什么？“年齡劃分”能否準(zhǔn)確地體現(xiàn)其真正的能力水平？想必，這已超出刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)的領(lǐng)域和專業(yè)范圍。

在這種情形下，刑事司法不得不將對(duì)“精神狀況”的判斷或鑒定交給專業(yè)的“司法鑒定機(jī)構(gòu)”，由以精神病醫(yī)生為主的法醫(yī)去判斷侵害人的精神狀態(tài)?？墒?，許多看似是精神病理行為的犯罪實(shí)際上是心理智力的行為，因?yàn)樵S多犯罪行為的心理活動(dòng)不僅可以故意隱匿真實(shí)意圖、精心設(shè)計(jì)犯罪方式，還可以在案后故意偽裝出病態(tài)的表現(xiàn)；在鑒定時(shí)給出讓醫(yī)生真假難辨的理由(如自述有妄聽、妄想等)，醫(yī)生們只能詢問“他的家族有無(wú)相關(guān)的精神病史”，尋找“此人以前有無(wú)相關(guān)的就診記錄”，還有“何時(shí)開始出現(xiàn)這種精神病態(tài)的病情”等。而不能從犯罪現(xiàn)場(chǎng)分析犯罪行為；從作案手段分析其行為實(shí)施的心理難度；從行為方式與攻擊目標(biāo)判斷其行為意圖；還有從他已有的生活事件判斷他犯罪的心理背景等。事實(shí)上，疾病(包括精神疾病)大都有顯于外象的“癥狀”，正因此，許多精神病的癥狀可以被偽裝，即偽裝成精神病人。但是，犯罪心理現(xiàn)象截然不同，誰(shuí)聽說(shuō)過“偽裝的犯罪心理”？絕大多數(shù)的犯罪心理均隱藏在行為人的內(nèi)心，包括犯罪的思考、觀察、抉擇等，這類心理活動(dòng)在實(shí)施犯罪之前很難被發(fā)現(xiàn)，那么在犯罪之后，甚至經(jīng)過偵查等相當(dāng)一段時(shí)間后，僅通過面談、通過儀器就能診斷他在犯罪前的精神或心理狀況？問題在于，許多案件涉及作案人精神問題時(shí)，醫(yī)療診斷和鑒定意見要影響到司法進(jìn)程(起訴還是不起訴)、甚至影響司法結(jié)果(有罪還是無(wú)法定罪)等，所以，對(duì)這種精神狀態(tài)的“刑事責(zé)任能力”鑒定在以往的司法實(shí)踐中也經(jīng)常遭到質(zhì)疑。

另一個(gè)反映刑事責(zé)任能力的指標(biāo)是刑事責(zé)任年齡，刑事責(zé)任年齡應(yīng)該是以對(duì)法律文本的理解和對(duì)自己行為的控制力作為判斷責(zé)任的基礎(chǔ)。這里的“理解”與“控制”如何判斷？年齡是如何體現(xiàn)人的心理發(fā)展水平的？這其中涉及年齡的心理背景研究再次超出法學(xué)的范圍，有解釋提到“生理與心理成熟”的問題；還有的使用根據(jù)是“世界各國(guó)刑事責(zé)任年齡的起點(diǎn)”大多在××歲。這確實(shí)是人云亦云的標(biāo)準(zhǔn)。盡管世界各國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)也絕非一致，參考“多數(shù)”標(biāo)準(zhǔn)就是合理的根據(jù)嗎？何況中國(guó)社會(huì)在近四十年內(nèi)有其特有的狀況：一是特有的獨(dú)生子女政策，一個(gè)獨(dú)生子女被害、對(duì)其家人而言危害完全不同于多生子女家庭；二是農(nóng)村人口向城鎮(zhèn)大量遷移導(dǎo)致許多家庭結(jié)構(gòu)存在、但家庭功能不在，致使一些未成年人缺乏完整的養(yǎng)育與教育，出現(xiàn)危險(xiǎn)的人格現(xiàn)象；三是物質(zhì)生活越來(lái)越好，很多家庭呈現(xiàn)“四二一”的養(yǎng)育結(jié)構(gòu)，容易導(dǎo)致孩子一方面營(yíng)養(yǎng)過剩，另一方面寵愛過度，結(jié)果是生理發(fā)育提前、而性格自律嚴(yán)重缺失等新的問題。在這樣大背景下，如果不考慮我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型背景、不考慮未成年人在這種背景下的身心特點(diǎn)，在責(zé)任年齡規(guī)定上仍采用簡(jiǎn)單的照搬：“別人這樣一定有道理，我這樣也沒什么錯(cuò)”，就無(wú)法根據(jù)社會(huì)轉(zhuǎn)型和變化尋找新的社會(huì)平衡點(diǎn)。在遇到一些復(fù)雜的特殊案件時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)人們對(duì)這樣的法律規(guī)定不能理解、甚至在情感上不能接受，進(jìn)而引起開篇提到的社會(huì)廣泛的質(zhì)疑與爭(zhēng)議。

(四)刑事立法-刑事司法異化的后果

刑事立法與刑事司法之間關(guān)注點(diǎn)的差異、刑事司法主題與最初的刑事立法的主題出現(xiàn)的差別讓本應(yīng)體現(xiàn)的社會(huì)公平(犯罪行為要受處罰)、司法公正(取代私刑公平處罰)受到了質(zhì)疑。在近兩年內(nèi)發(fā)生的未成年人弒母、殺老師、奸殺幼女等案件，使人們對(duì)于法律如何處理未成年人嚴(yán)重犯罪行為的期待一次次落空，從媒體到公眾質(zhì)疑聲不斷。最麻煩的是，當(dāng)被害人在遭遇犯罪侵害之后，面對(duì)刑事訴訟與審判的無(wú)力，被害人及親屬是否會(huì)再一次感受到痛苦與被傷害？不僅對(duì)一個(gè)嚴(yán)重的犯罪案件沒有訴訟與審判，甚至“侵害人”可以沒有“犯罪”的名義，污點(diǎn)還可以被抹掉。眼看被告人(已證實(shí)是侵害人)不用承擔(dān)刑事責(zé)任、不受任何刑事懲罰，而受害人的死亡、家屬的精神創(chuàng)傷豈能用民事賠償來(lái)平衡？同時(shí)社會(huì)期待的正義又如何體現(xiàn)？

異化的結(jié)局不止這些。更出人意料的是，有人居然明明白白地?fù)P言“我是精神病人，我殺人可以不負(fù)刑事責(zé)任！”那些有恃無(wú)恐的少年居然商議：“我們可以干大的(指案件)！因?yàn)槲覀儾坏健痢翚q，法律沒有死刑！我們就是殺人都可以不負(fù)刑事責(zé)任！”甚至還有這樣的事情發(fā)生，有名家長(zhǎng)曾對(duì)執(zhí)法的警察咆哮：“你信不信？我讓我兒子弄死你，他不到14歲，弄死你也不犯法”。這是誰(shuí)給他們的囂張？是誰(shuí)助長(zhǎng)的一種邪惡？難道這不是一種異化現(xiàn)象嗎？立法的仁慈最終演變?yōu)橐恍┤诉x擇作惡的機(jī)會(huì)和理由。

犯罪心理學(xué)的研究發(fā)現(xiàn)，人性的善惡很難一概而論。若要定性則一定取決于何種視角、站在哪一立場(chǎng)上：如果站在教育領(lǐng)域、以老師的眼光看人性，那選擇的一定是“人性本善”，在老師眼中學(xué)生自然是“孺子皆可教也”，這正是中國(guó)古代的圣師孔子的人性觀；相反，如果站在社會(huì)管理角度，面對(duì)社會(huì)管理對(duì)象的間接性，管理方只能以規(guī)章制度來(lái)管理、以明文的法律規(guī)定來(lái)治理社會(huì)。尤其以治理社會(huì)為背景的法律制度的設(shè)計(jì)只能選擇“人性本惡”，以此為起點(diǎn)才能在人性的底線處設(shè)立界限，刑事立法正是體現(xiàn)社會(huì)行為底線的法律。

值得商榷的是，作為法典之一的刑法既然是事關(guān)社會(huì)行為底線的規(guī)則、事關(guān)保護(hù)所有人的合法權(quán)力和權(quán)益，那么如何做到盡可能地嚴(yán)謹(jǐn)與公正？這需要在不斷追求對(duì)法律完善的過程中盡可能地借鑒所有的科學(xué)研究成果，尤其是其他學(xué)科的研究成果。讓每一個(gè)法條都有較為充分的合理性和盡可能科學(xué)的判斷根據(jù)。

二、刑事責(zé)任能力基礎(chǔ)概念解讀

借助其他科學(xué)？從刑事立法關(guān)注的“行為”到刑事司法面對(duì)的“被告人”及考慮的刑事責(zé)任“能力”，還有事關(guān)能力的“精神狀態(tài)”“年齡”，這些術(shù)語(yǔ)均來(lái)自于心理學(xué)，解釋這幾個(gè)術(shù)語(yǔ)的內(nèi)涵與外延，心理學(xué)的研究更為權(quán)威。

任何學(xué)術(shù)研究的基礎(chǔ)或推理的起點(diǎn)都是“概念”。概念在專業(yè)中亦稱“術(shù)語(yǔ)”，任何一個(gè)學(xué)科或研究領(lǐng)域都有自己獨(dú)特的術(shù)語(yǔ)。在研究涉及多領(lǐng)域、復(fù)雜的現(xiàn)象時(shí)，演繹必須遵守嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍睿瑫r(shí)，越嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍钤叫枰獊?lái)自專業(yè)的研究。如犯罪的概念一定來(lái)自刑法學(xué)，精神的概念最初來(lái)自哲學(xué)，心理的概念一定來(lái)自心理學(xué)等。人們只有使用內(nèi)涵一致概念才可以在一個(gè)框架內(nèi)進(jìn)行對(duì)話與交流?，F(xiàn)在，考察一下心理學(xué)對(duì)這幾個(gè)概念的研究。

(一)行為

何為行為？心理學(xué)的定義大致分狹義與廣義兩種：狹義觀認(rèn)為，凡可觀察測(cè)量的外顯反應(yīng)或活動(dòng)都是行為；廣義觀認(rèn)為，行為包括可觀察測(cè)量的外部行為，也包括內(nèi)隱的意識(shí)歷程等[4]。較權(quán)威的解釋是美國(guó)心理學(xué)家雷伯(Arthur S Reber,1940-)編寫的《心理學(xué)詞典》的解釋：“一個(gè)涵蓋動(dòng)作、活動(dòng)、應(yīng)答、反應(yīng)、過程、操作等一般性術(shù)語(yǔ)。簡(jiǎn)單而言，指有機(jī)體任何可測(cè)量的反應(yīng)?！盵5]這一定義較為完整地概括了行為的內(nèi)涵與外延。

從刑事立法角度觀察，明文禁止的不是簡(jiǎn)單的應(yīng)答或反應(yīng)行為，而是有意或放縱下的導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的動(dòng)作、活動(dòng)、反應(yīng)和操作行為，包括故意與過失兩種。此外，還包括過程，這應(yīng)該指與犯罪有關(guān)的預(yù)備行為與逃亡行為等。

(二)能力

能力在心理學(xué)中被定義為“人們成功地完成某種活動(dòng)所必須的個(gè)人心理特性?！盵6]雷伯的《心理學(xué)詞典》解釋：一般指執(zhí)行某項(xiàng)作業(yè)或完成某一件事的能力[7]。在英美傳統(tǒng)詞典的釋義中，能力被解釋為足以勝任和非常合格的狀態(tài)或性質(zhì)。心理學(xué)對(duì)能力還做了詳盡的劃分，能力可以被分為一般能力、特殊能力兩種；一般能力又分為智能與技能兩種。智能即人的認(rèn)識(shí)能力的總和，包括感覺力、知覺力、觀察力、記憶力、想象力、概括力、判斷力和推理能力等，這些“力”通過具體的題目進(jìn)行測(cè)試，最后得出的總分即為智力分?jǐn)?shù)。當(dāng)智力分?jǐn)?shù)除以年齡得出的分?jǐn)?shù)即為智商(IQ)。

除智能外，一般能力還包括技能。技能主要指在后天經(jīng)過重復(fù)和強(qiáng)化訓(xùn)練獲得的操作能力。一個(gè)人擁有技能意味著他擁有學(xué)習(xí)的能力。無(wú)論智能還是技能，都可以用來(lái)觀察人的能力水平。這意味著，人若能完成他的有目的行為，基本可以判斷他具有能力。能力在法學(xué)中還多了一個(gè)含義，即“資格”或“權(quán)限”的含義，比如：一個(gè)人從年齡、國(guó)籍等方面是否具有法律賦予的資格和權(quán)限。這一解釋只是法學(xué)的規(guī)定，這種解釋應(yīng)該是能力的外延，而不是內(nèi)涵。即只在特定領(lǐng)域才有的補(bǔ)充規(guī)定，而且還需要通過一定的鑒定程序。

(三)精神狀態(tài)

精神狀態(tài)的 “精神”，《漢語(yǔ)詞典》這樣解釋：“①人的意識(shí)、思維活動(dòng)和一般心理狀態(tài)。如精神面貌、精神錯(cuò)亂、精神負(fù)擔(dān)。②宗旨；主要的意義：領(lǐng)會(huì)文件的精神?！盵8]顯然，第一種解釋是原義，第二種解釋是延伸。在第一種解釋中出現(xiàn)的意識(shí)、思維活動(dòng)恰恰都是心理學(xué)的基本術(shù)語(yǔ)。精神，更強(qiáng)調(diào)心理活動(dòng)顯現(xiàn)于外的狀態(tài)與程度。比如，他長(zhǎng)得很精神(狀態(tài))；他顯得精神十足(程度)；他似乎精神萎靡不振(程度)等。于是，當(dāng)一個(gè)人顯現(xiàn)的行為狀態(tài)異常，如：不知應(yīng)答外界刺激；還有行為表現(xiàn)異常，比如，24小時(shí)無(wú)理由地不睡覺或長(zhǎng)期僵坐一動(dòng)不動(dòng)等，人們不得不將其送到醫(yī)院進(jìn)行監(jiān)護(hù)與治療，這就是精神病學(xué)的研究領(lǐng)域。精神病學(xué)可以使用藥物介入精神治療，但他們?cè)\斷的“精神”內(nèi)容與心理學(xué)研究的“心理”內(nèi)容并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。

筆者在2007年發(fā)表《異常犯罪與刑事責(zé)任能力解析》一文對(duì)精神異常與責(zé)任能力進(jìn)行過專門的解析[9]。精神異常包括感覺、知覺、記憶、注意、情緒、情感、意識(shí)、意志、智力、興趣、需要、信仰、人格等心理方面的異常。這些心理現(xiàn)象既可單獨(dú)異常，像感覺異常表現(xiàn)在感官的過敏反應(yīng)；記憶異常，如老年癡呆；意識(shí)異常，如酒后撒瘋；情緒異常，如特殊情境下的歇斯底里；思維異常，如妄想；信仰異常，如邪教；需要異常，如吃非食材的物質(zhì)；興趣異常，如戀童癖等。還可以表現(xiàn)為多內(nèi)容的混合異常，如精神分裂就是知情意三方面的不協(xié)調(diào)表現(xiàn)。各種異常類型都可從《精神病診斷手冊(cè)》中找到說(shuō)明。在精神病學(xué)中這些心理內(nèi)容的異常都被視為精神疾病。

人可以在精神方面有病，但他也有責(zé)任能力。這一結(jié)論在美國(guó)最新版的《犯罪心理學(xué)》(第11版)中已有專門論述[10]。很多心理內(nèi)容的異常、呈現(xiàn)為“精神病態(tài)”，但并不都會(huì)影響人的行為責(zé)任能力。比如：反社會(huì)人格通常都有較高水平的智力(即能力)，他們一旦犯罪都是高智商犯罪，因?yàn)樗麄兌加邢喈?dāng)好的智力，這決定他們的認(rèn)知水平和操作力，他們犯罪一定具有全部的責(zé)任能力。還有信仰異常也如此，這種心理異常與人格異常一樣，不能通過藥物來(lái)改變和治療。表現(xiàn)出信仰異常的人如果殺人，他們也要負(fù)全部的刑事責(zé)任。

鑒定一個(gè)人是否因?yàn)榫裼胁〔欧傅淖铮窟@在精神病醫(yī)生眼里需要尋找病的癥狀。問題是，精神病的癥狀是可以偽裝的，因?yàn)榫癫“Y狀常常通過行為予以表現(xiàn)，而行為是可以受意識(shí)控制的，如演員的表演就是意識(shí)控制下的行為表現(xiàn)。所以，對(duì)于作案人的行為是屬于精神失能，還是某種心理的偽裝表現(xiàn)？在美國(guó)法庭并不單一地由精神病學(xué)家斷定，還必須邀請(qǐng)犯罪心理學(xué)家出庭，對(duì)某犯罪行為和嫌疑人進(jìn)行心理評(píng)估和作證。

(三)年齡

年齡在人們心目中是一個(gè)再簡(jiǎn)單不過的詞匯。但在心理學(xué)中，年齡是一個(gè)較為復(fù)雜的現(xiàn)象。心理學(xué)字典對(duì)“年齡”的界定是自出生以來(lái)的時(shí)間長(zhǎng)度。人在生命初期常以月來(lái)計(jì)算，接近成年時(shí)通常用年來(lái)計(jì)算。這種時(shí)間長(zhǎng)度只是人的自然年齡，也稱實(shí)足年齡(CA)[11]。

年齡除時(shí)間長(zhǎng)度的界定外，還可以有①生理年齡，即由激素水平、腺體分泌、肌肉系統(tǒng)、神經(jīng)發(fā)展等生理發(fā)展水平?jīng)Q定。②智力年齡(MA)，由感覺、知覺、記憶、概括、判斷、推理等學(xué)習(xí)水平?jīng)Q定，設(shè)計(jì)測(cè)試題后的分?jǐn)?shù)體現(xiàn)，后發(fā)展出專門的智商(IQ)測(cè)量。③心理年齡，是由一個(gè)人的認(rèn)識(shí)水平、情感水平和意識(shí)水平以及人的社會(huì)性發(fā)展水平所決定。④受教育年齡，由標(biāo)準(zhǔn)化測(cè)驗(yàn)來(lái)評(píng)價(jià)個(gè)人成績(jī)的受教育等級(jí)水平等[12]。換言之，實(shí)足年齡并不簡(jiǎn)單地等同和代替人的生理年齡、智力年齡、心理年齡、受教育年齡。在不同領(lǐng)域，人的年齡存在著個(gè)體明顯的差別。

個(gè)體差異可讓孩子們?cè)谏怼⑿睦淼确矫姹憩F(xiàn)出很大的差別。最早關(guān)注“個(gè)體差異”的是教育部門。20世紀(jì)初，法國(guó)政府通過一項(xiàng)法令，要求全體適齡兒童至少接受數(shù)年的教育。孩子們?nèi)雽W(xué)后，老師發(fā)現(xiàn)孩子們學(xué)習(xí)水平差異很大。有的孩子很快能夠理解所教的內(nèi)容；有的孩子還須再講兩三遍才能慢慢理解，還有的孩子甚至最終都無(wú)法理解。于是，教育部門考慮能否用一種方法在入學(xué)初鑒別孩子的智力，以分班進(jìn)行不同的教育。這項(xiàng)工作最初由法國(guó)人比奈(A.Binet)和西蒙(Theodore Simon)承擔(dān)，他們?cè)?905年創(chuàng)立了智力量表，方法是從易到難設(shè)計(jì)程度不同的智力測(cè)試題，先讓一組同齡孩子做，找出同年齡的平均值，然后讓一個(gè)孩子進(jìn)行同組年齡題的回答。如果他很容易答出，就讓他回答再高一年齡組的智力題，直到他答不出為止，由此就知道了他可以達(dá)到的高智力年齡。相反，答不出同一年齡組的智力題，就降低年齡組的智力測(cè)試題，以此類推，檢測(cè)出孩子的低智力年齡。后來(lái)，這一量表傳到美國(guó)，斯坦福大學(xué)的推孟(L.M.Terman)于1916年修訂了比奈的量表，形成《斯坦福-比奈量表》，增加了與實(shí)足年齡的比值，從而提出了“智商”的概念。這一研究讓教育部門在孩子還沒有學(xué)習(xí)成績(jī)時(shí)，就能通過反應(yīng)、選擇、模仿、理解等活動(dòng)檢測(cè)出他的智力年齡。心理詞典中還有一個(gè)術(shù)語(yǔ)“年齡當(dāng)量”(Ageequivalent)(1)表示測(cè)驗(yàn)結(jié)果的一種方法。某測(cè)驗(yàn)對(duì)一年齡組測(cè)驗(yàn)之后，得出一組的平均年齡值，再單獨(dú)測(cè)個(gè)人，就會(huì)得出兩個(gè)數(shù)值。若以年齡值來(lái)表示該年齡的測(cè)試分?jǐn)?shù)平均值，即稱年齡當(dāng)量。，這是根據(jù)同一年齡組測(cè)驗(yàn)后得出的平均值為該年齡當(dāng)量。這意味著一個(gè)人的測(cè)試結(jié)果與年齡當(dāng)量可以不一致。實(shí)足年齡，不過是一個(gè)時(shí)間的刻度，并不等于一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的生理年齡、智力年齡、教育年齡、或心理年齡。以此類推，“責(zé)任年齡”也不應(yīng)該簡(jiǎn)單地等于人的“實(shí)足年齡”。

現(xiàn)在再看“刑事責(zé)任年齡”的根據(jù)。目前，各國(guó)刑法對(duì)刑事責(zé)任年齡規(guī)定有所不同。我國(guó)刑法規(guī)定的完全刑事責(zé)任年齡是16周歲，對(duì)于8種嚴(yán)重犯罪的刑事責(zé)任年齡規(guī)定在14周歲。但事實(shí)上，在14歲以下仍然有極為惡劣的危害行為扯動(dòng)著人們的痛感神經(jīng)。如開篇提到的案件。于是，有人提出可否降低刑事責(zé)任年齡或借鑒國(guó)外惡意補(bǔ)充年齡。這時(shí)，聽到最多的解釋和理由常常是：“這需要考慮他們的生理-心理尚不成熟……”。從心理學(xué)來(lái)看，這是一個(gè)不太科學(xué)的解釋。首先，出現(xiàn)用“一般”代替“個(gè)別”的邏輯問題。若說(shuō)某一數(shù)學(xué)題小學(xué)生解不出來(lái)，并不等于說(shuō)沒有一個(gè)小學(xué)生能解出這個(gè)題。法律認(rèn)為的“不成熟年齡”是就多數(shù)人的平均值而定，多數(shù)人不成熟、不等于同齡中某個(gè)人或某些人不能先成熟。其次，假如兩個(gè)侵害人，一個(gè)人差1天達(dá)責(zé)任年齡，另一個(gè)人剛過責(zé)任年齡1天，這兩天之內(nèi)，人的心理就能從不成熟轉(zhuǎn)變到成熟？顯然，僅根據(jù)平均值處理具體被告也是不科學(xué)或不合理的。

既然人在生理年齡、智力年齡、心理年齡、受教育年齡等方面存在那么多的個(gè)體差異，教育系統(tǒng)因此專門研究智商測(cè)試，以區(qū)分他們的智力年齡進(jìn)行不同教育，如超常班的設(shè)立。那么，刑事立法難道不可以考慮更為科學(xué)的衡量刑事責(zé)任能力的方法嗎？何況某些殺人的刑事犯罪行為如此惡劣、對(duì)被害者及親屬的身心傷害如此深重，司法僅因?yàn)樗剖嵌堑哪挲g規(guī)定不追究其任何法律責(zé)任，這是否意味著向社會(huì)昭示，這類行為只要不足法律規(guī)定年齡就可以肆意而為？難道，一天左與右，就可以左到無(wú)責(zé)、右到有責(zé)？一天左-右的時(shí)間就可以讓生理-心理從不成熟到成熟嗎？這樣的規(guī)定難道不該反思和改進(jìn)嗎？

而且，簡(jiǎn)單地以“心理成熟”作為刑事責(zé)任能力年齡的標(biāo)準(zhǔn)也不太科學(xué)。事實(shí)上，所有實(shí)施犯罪的人在心理上多多少少都有不成熟的特征。心理學(xué)辭典這樣解釋的心理成熟(psychological maturity)：指?jìng)€(gè)體發(fā)展歷程中生理以外的心理層次面所達(dá)到成熟程度。心理成熟包括三方面：①心智成熟，智力達(dá)到頂峰顯現(xiàn)(顯現(xiàn)最好水平，作者注)，面對(duì)問題時(shí)能夠合理思考；②情緒成熟，感情沖動(dòng)減少，較能自我控制；③社會(huì)成熟，能夠獨(dú)立自主，也能與人和睦相處[13]。由此觀察，且不說(shuō)未成年犯罪人，就是成年犯罪人，雖然生理成熟，智力成熟，但他們情緒沖動(dòng)，情感不成熟，對(duì)自己欲望不能自控，如果能夠證明他們心理上具有的不成熟，在刑事責(zé)任能力上是否應(yīng)該減輕責(zé)任呢？

當(dāng)然，刑事責(zé)任年齡的規(guī)定不僅僅是年齡的問題，也是社會(huì)對(duì)仍在成長(zhǎng)的監(jiān)護(hù)階段的未成年人一種寬容和仁慈的反映。最重要的是，從具體違法犯罪的未成年身上可以看到，他們的父母和家庭存在養(yǎng)育的缺陷，還有社會(huì)教育方面的缺失，這種情況下，如果少年違法侵害行為的性質(zhì)不那么嚴(yán)重，當(dāng)然可以由國(guó)家實(shí)施強(qiáng)制教育，替代家庭對(duì)其進(jìn)行教育。但是，以教育為主的處置而非簡(jiǎn)單地懲罰，這應(yīng)該針對(duì)的是“限于青春期的違法行為”而言。何謂限于青春期的違法？這一研究最早由美國(guó)學(xué)者莫菲特(Moffitt，2002)提出，這種違法行為只因成長(zhǎng)的特定時(shí)期才有，這類行為有：爭(zhēng)強(qiáng)好勝、校園霸凌、逃學(xué)惹事、打架斗毆、夜宿不歸、隨身攜帶刀具、過早發(fā)生不負(fù)責(zé)的性行為、一般偷竊、一般傷害、接觸毒品……[14]這些行為類似于我國(guó)《預(yù)防未成年人犯罪法》中規(guī)定的“不良行為”與“嚴(yán)重不良行為”，但都未達(dá)到應(yīng)受刑罰懲罰的程度。最重要的是，這些行為人當(dāng)他們進(jìn)入成年后這些行為就明顯地減少或消失。尤其當(dāng)他們組建家庭后，大多有了正常的生活表現(xiàn)和日常規(guī)范的行為。因此，對(duì)于青春期特有的“異常行為”造成的危害結(jié)果，社會(huì)在處置時(shí)予以一定的寬容和仁慈，這能夠得到眾多家長(zhǎng)們的認(rèn)可與支持，也容易得到社會(huì)廣泛的理解。

但是，如果一個(gè)未成年人嚴(yán)重侵害他人(如剝奪一個(gè)家庭養(yǎng)了十多年的獨(dú)生子女的生命)或嚴(yán)重危害社會(huì)(有不到14歲少年已經(jīng)實(shí)施2起以上殺人案件)，此時(shí)，通過少年刑事司法、從心理評(píng)估到起訴調(diào)查，再到少年法庭審理，進(jìn)入矯正機(jī)構(gòu)，這是更高層面的法律保護(hù)價(jià)值。既保護(hù)違法少年讓其不再放縱，也保護(hù)了被害人，讓其心靈得到撫慰。在過去的幾十年中，上海和北京等地都有少年法庭，事實(shí)上，少年法庭的法律審判也曾教育挽救過許多違法少年。這樣的刑事司法既向違法犯罪少年顯示了法律的威嚴(yán)，也給被害人及親屬一個(gè)法律的態(tài)度。最終的懲罰則依照“保護(hù)原則”根據(jù)少年具體的情況“對(duì)癥下藥”。

三、行為證據(jù)輔助判斷刑事責(zé)任能力

鑒于刑事責(zé)任能力判斷的基礎(chǔ)理論欠缺，在司法中出現(xiàn)各種問題，我們能否換種思路，增加一些客觀的指標(biāo)完善刑事責(zé)任能力的判斷規(guī)定，這才是減少?zèng)_突與爭(zhēng)議的關(guān)鍵。

既然刑法立法是以“嚴(yán)重危害行為”為刑罰的前提，那么，行為，可否視為刑事司法最重要的基礎(chǔ)與根據(jù)？事實(shí)上，司法過程中的起訴、審判都以行為為依據(jù)，行為顯然是一種可靠的證據(jù)。現(xiàn)在，犯罪心理學(xué)對(duì)犯罪行為的研究說(shuō)明，人的精神能力、年齡能力也可以根據(jù)行為來(lái)判斷，這并不足為奇。

(一)何為行為證據(jù)

在傳統(tǒng)偵查中經(jīng)常遇到缺乏痕跡、物證、人證的案件。呈現(xiàn)在偵查人員面前的就是作案的時(shí)間、地點(diǎn)、工具特征、侵害行為的方式等。犯罪心理學(xué)的一項(xiàng)研究即犯罪心理畫像[15]，通過對(duì)作案的各種“行為”信息的分析，包括犯罪目標(biāo)的選擇，即動(dòng)機(jī)指向分析、行為與生活背景、行為與受教育程度、行為與職業(yè)關(guān)系、行為顯現(xiàn)的心理地圖等對(duì)作案嫌疑人的心理特征進(jìn)行描述，從而縮小偵查范圍，甚至可以在嫌疑對(duì)象中找出重點(diǎn)人，這種分析有過多次成功的實(shí)證。其中最典型的案件系2006年4月破獲的持續(xù)14年的系列持刀殘害女性案件，該案曾因缺乏傳統(tǒng)偵查線索持續(xù)15年才得以偵破(2)山西陽(yáng)泉曾有一起持續(xù)14年的系列扎刀案，因缺乏指紋、腳印、血型、人證等線索一直難以偵破。2005年12月底當(dāng)?shù)貍刹閷０附M找到中國(guó)人民公安大學(xué)犯罪心理學(xué)專家，經(jīng)過犯罪心理分析，專家排出1-3名重點(diǎn)嫌疑人，然后通過測(cè)謊與技術(shù)偵查最終找到作案工具，抓捕的犯罪人就是心理學(xué)家分析排列在第一名的嫌疑人。。

這種實(shí)證說(shuō)明，行為不僅顯現(xiàn)在指紋、腳印、DNA等物質(zhì)方面，還可以在時(shí)間與空間坐標(biāo)中被客觀呈現(xiàn)，借助行為時(shí)空坐標(biāo)，借助行為發(fā)生的各種相關(guān)的客觀事件進(jìn)行證明，形成事實(shí)的行為證據(jù)鏈。具體而言，首先，任何犯罪都可以分出犯罪前行為、犯罪中行為、犯罪后行為；其次，任何犯罪都會(huì)呈現(xiàn)出相關(guān)的行為表現(xiàn)，有言語(yǔ)、動(dòng)作、生活習(xí)性、做事風(fēng)格等。有人可能擔(dān)心，這種分析是否會(huì)受限于分析人的水平和主觀臆斷，這種擔(dān)心是對(duì)行為證據(jù)客觀性不夠了解，行為證據(jù)是可觀察的，分析只是收集行為資料后的邏輯推理。何況在司法過程中，有警察的調(diào)查、檢察官的審查，還有律師的監(jiān)督、法官的庭審、陪審員的聽審，這么多人面前，行為證據(jù)也在經(jīng)受法庭不同角色的智力審查。試舉一例：該案件發(fā)生在2016年的上海[16]，2017年2月初上海警方得知，丈夫朱某已經(jīng)在三個(gè)多月前將妻子楊某殺害并藏在家中冰柜里。兩人之間一人死亡，事件原委只有犯罪人供述，如何辨別真假？結(jié)合行為證據(jù)判斷，供述真假一目了然(見下頁(yè)案件時(shí)間表)：

此案可見，盡管被害人死亡，事件經(jīng)過只有嫌疑人獨(dú)自口供。嫌疑人可以把犯罪動(dòng)機(jī)起始時(shí)間說(shuō)在2016年10月15日之后，由此證明他沒有預(yù)謀，而是激情殺人。但是，從警方調(diào)查核實(shí)的“行為證據(jù)”可以清楚地看到：網(wǎng)上購(gòu)書且書內(nèi)有與其殺人手法相關(guān)的情節(jié)；有購(gòu)書時(shí)間和寄往地點(diǎn)記錄；有購(gòu)買冰柜的日期；有陪妻子以虛假理由向單位辭職等行為，這些都發(fā)生在10月15日之前，這足以證明他的口供是謊言。

(二)行為證據(jù)的四特性

1.行為指向預(yù)期性

行為的內(nèi)心指向是動(dòng)機(jī)的核心特征，這種指向來(lái)自作案人的內(nèi)在心理動(dòng)力，屬于個(gè)體主動(dòng)內(nèi)容。作案有無(wú)事先內(nèi)心的主動(dòng)內(nèi)容和預(yù)期，這是判斷其刑事責(zé)任能力的重要根據(jù)。有的犯罪者其犯罪指向和預(yù)期目的早已存在，甚至持續(xù)相當(dāng)一段時(shí)間；有的則在很短時(shí)間發(fā)生；動(dòng)機(jī)具有隱藏和扭曲的特點(diǎn)，如果嫌疑人故意不表示，一般人難以事先察覺。但是，只要犯罪人實(shí)施了犯罪行為，就會(huì)有犯罪目標(biāo)，當(dāng)犯罪行為實(shí)施后，被害目標(biāo)就可以幫助我們發(fā)現(xiàn)行為指向和預(yù)期。

人的內(nèi)心動(dòng)力還會(huì)與外部刺激發(fā)生呼應(yīng)。當(dāng)然，許多行為看似刺激在先，其實(shí)其內(nèi)部動(dòng)力早已存在。比如，某人已經(jīng)有還貸的巨大壓力，當(dāng)他遇到一個(gè)自認(rèn)為沒有風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)會(huì)時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)犯罪主觀指向；再如一個(gè)系列的專選妓女扎刀案件，犯罪人只是扎人卻從無(wú)性侵害，被逮捕后自認(rèn)為無(wú)證據(jù)而拒不交待動(dòng)機(jī)，但如果我們找到他一直在治療性病卻久治不愈的行為線索后，其犯罪指向的出處就容易清晰了。許多隱晦的心理活動(dòng)從時(shí)間發(fā)展的邏輯觀察，就容易找到“水到渠成”的行為事件的證據(jù)。

2016年上海殺妻案中的行為證據(jù)分析表

犯罪動(dòng)機(jī)的指向與預(yù)期還可通過侵害對(duì)象的目標(biāo)特點(diǎn)發(fā)現(xiàn)。有的人作案其目的指向與自己的生活有明顯的關(guān)系，他的指向能夠體現(xiàn)他的預(yù)期：既知道自己的情況，也考慮外部情況，選擇適合自己情況的目標(biāo)作案。比如，2017年發(fā)生在上?？硽⑿W(xué)生的嫌犯黃某某，盡管精神病專家鑒定他患有精神分裂癥，精神分裂屬于“知、情、意三種心理活動(dòng)無(wú)法協(xié)調(diào)”，即他的情感不是他認(rèn)識(shí)的表達(dá)，他的認(rèn)知與意志目的也不能一致。這一結(jié)論顯然說(shuō)明嫌疑人有精神病態(tài)。但是，他作案的行為證據(jù)完全否定了精神鑒定意見。他不僅完全知道自己的憤恨情緒，而且已經(jīng)決定如何發(fā)泄。他知道自己身材矮小、單薄，在公共場(chǎng)所、成年人面前，自己不一定能達(dá)到預(yù)期目的，所以，他從2017-2018年先后在不同地方的多所幼兒園、小學(xué)附近選擇作案目標(biāo)，不僅選擇地點(diǎn)，還選擇了時(shí)間，選擇在孩子們?cè)缟仙蠈W(xué)的時(shí)間、七點(diǎn)多鐘作案，最終實(shí)現(xiàn)了犯罪預(yù)期[17]。如此作案的行為方式足以證明“他的作案不僅有目的，還有辨別性即選擇、等候、控制自己到合適時(shí)間作案”的能力。所以，他可以有病，但他的行為證明，他具備認(rèn)識(shí)能力與控制能力，對(duì)于該案具有刑事責(zé)任能力。

2.行為策劃隱匿性

2007年美國(guó)某大學(xué)發(fā)生一起槍殺32人事件。槍手最后也在現(xiàn)場(chǎng)自殺。因?yàn)樗幸欢伟l(fā)布的錄像，從錄像看，他的言語(yǔ)到后來(lái)出現(xiàn)許多混亂，含糊不清。有精神病學(xué)家僅從視頻的表現(xiàn)斷定，他已經(jīng)具有精神分裂——也是一種心理混亂不能自知的精神病。但是，他的大學(xué)同宿舍同學(xué)均提出異議，根據(jù)他在案發(fā)前的表現(xiàn)與行為證據(jù)，同學(xué)們說(shuō)，他在這段時(shí)間里表現(xiàn)的極為安靜，現(xiàn)在想起來(lái)，顯然就是讓大家不關(guān)注他；而他為了作案，需要經(jīng)過買槍、試射、事先錄像、兩次槍擊之間還去郵局將錄像帶寄給電視臺(tái)，再到教室大開殺戒，最后自殺。全部作案過程從開始到完成竟無(wú)一人發(fā)現(xiàn)。嫌犯在做這些具體的行為時(shí)如此完整地回避了每天相遇的人，鎮(zhèn)定自若，不引人懷疑。無(wú)論他是否自殺，其行為證據(jù)已經(jīng)充分說(shuō)明，他有認(rèn)識(shí)上的辨別力，有相當(dāng)好的控制力，知道自己要做什么，最后還預(yù)謀自殺所以事先寄錄像帶申明作案理由。

犯罪心理學(xué)對(duì)犯罪行為的分析，根據(jù)的都是客觀行為事實(shí)，只是需要將這些行為證據(jù)進(jìn)行整理、排序，觀察行為發(fā)生的條件、行為實(shí)現(xiàn)的難度、行為操作中的組織力、時(shí)間等候的控制力以及要表達(dá)的情緒背景等。這些行為證據(jù)完全不同于精神病醫(yī)生對(duì)犯罪人精神能力的鑒定。他們更多地關(guān)注：他的家族中有無(wú)精神病人，他在過去有無(wú)去精神病院診治的治療記錄，他現(xiàn)在陳述的犯罪有無(wú)病態(tài)理由(如自稱有幻聽的理由)，等等。這些盡管可以作為有病-無(wú)病的判斷，但不能作為一種證明：他在作案前沒有指向和預(yù)期即認(rèn)知力，在準(zhǔn)備階段沒有對(duì)象的選擇性(認(rèn)知力)，沒有避人耳目準(zhǔn)備工具(認(rèn)知力)，沒有尋找合適的地點(diǎn)(認(rèn)知力)、合適的時(shí)間開始行為(認(rèn)知與控制力)——這才是刑事責(zé)任能力的關(guān)鍵證據(jù)。

3.行為實(shí)施掩逸性

掩逸，都是實(shí)施犯罪后的行為。掩是遮掩犯罪跡象不讓人及時(shí)發(fā)現(xiàn)；逸是逃逸，迅速離開犯罪現(xiàn)場(chǎng)或所在地，讓人抓不到。具有這種表現(xiàn)更容易證明他們有責(zé)任能力。因?yàn)槿耸怯星楦械膭?dòng)物。犯罪學(xué)家加羅法洛(Calofalo,1852-1934)在《犯罪學(xué)》中曾有論述，他認(rèn)為，犯罪有法定犯罪和自然犯罪兩種[18]。前一種犯罪容易得到人們的同情；而后一種犯罪則令所有人不齒。自然犯罪就是傷害所有人基本情感的犯罪。正是基于人類這種情感認(rèn)知，所以，有些人雖然為滿足個(gè)人私欲隱匿實(shí)施犯罪行為，但他內(nèi)心仍然存在著他自己不一定意識(shí)到的“情感抗拒”，于是，他會(huì)下意識(shí)地回避別人的目光；或在被害人身上蓋上東西等，這種犯罪后的遮掩行為表明他會(huì)因這種場(chǎng)面產(chǎn)生內(nèi)心不安，知道這種行為的為人不齒與違法性。同理，逃逸更說(shuō)明他對(duì)自己在當(dāng)下做了什么有清楚的意識(shí)，選擇并做出自我保護(hù)行為。

2019年發(fā)生在大連的少年強(qiáng)奸殺人案中，雖然作案的少年沒有成年，但他至少不止一次有同類行為企圖，他選擇家中無(wú)人時(shí)間，曾以欺騙的方式讓另一女生進(jìn)入他家，未遂后又誘騙一名更年幼的女孩；當(dāng)遭遇女孩反抗時(shí)他將女孩殺害；然后出現(xiàn)許多遮掩行為，將女孩拋尸并在其身上壓了兩個(gè)垃圾袋，里面裝著是磚頭和碎瓦塊；當(dāng)他得知警方偵查發(fā)現(xiàn)了現(xiàn)場(chǎng)一團(tuán)帶血的衛(wèi)生紙時(shí)，他竟然向同學(xué)解釋“他們警察辦事這么草率的嗎，給我加入嫌疑名單，我一個(gè)小孩懷疑我，我把我擦過血的紙扔那塊了，我的血不會(huì)弄到她身上吧？” 他說(shuō)“我一個(gè)小孩懷疑我”時(shí)，說(shuō)明他知道“與性有關(guān)的殺人多為成年人所為”。當(dāng)他知道警察已經(jīng)鎖定他時(shí)，他向別人強(qiáng)調(diào)“自己不滿14周歲”[19]。雖然他作案仍有幼稚的特點(diǎn)，但他的行為表現(xiàn)說(shuō)明他知道行為性質(zhì)，并有自我保護(hù)的意識(shí)。

有些犯罪者盡管看似不成熟或精神異常，但是，除了預(yù)謀、隱匿實(shí)施、遮掩等有利于自己的表現(xiàn)外，還常常具有利于自己的逃離行為。逃離往往意味著作案人內(nèi)心的感知，包括對(duì)事件性質(zhì)的意識(shí)、內(nèi)心不安感、要撇清與自己的關(guān)系，這些舉動(dòng)也是有責(zé)任能力的一種行為證據(jù)。

再析一例：2015年6月20日，江蘇南京發(fā)生一起惡性交通事故，一輛寶馬車在鬧市區(qū)將車速開到144.5/h-195.2/h，最終導(dǎo)致2人現(xiàn)場(chǎng)死亡，多車受損[20]。案發(fā)后，偵查部門委托司法鑒定所對(duì)被告人作案時(shí)精神狀態(tài)進(jìn)行鑒定，鑒定意見為“被告人王某某作案時(shí)患急性短暫性精神障礙，有限制刑事責(zé)任能力”。此鑒定引發(fā)巨大的質(zhì)疑。在此，分析一下此案的行為證據(jù)：其一，他在案發(fā)前上午11∶40分曾用手機(jī)撥打110報(bào)警，妄稱有人要害自己，手機(jī)已被監(jiān)聽等。上午11∶45分南京市公安局派出所民警與其聯(lián)系并詢問情況時(shí)，此人明確要求公安機(jī)關(guān)對(duì)其報(bào)警行為登記備案、并拒絕向警方透露個(gè)人信息。其二，交通肇事后，此人棄車離開事故現(xiàn)場(chǎng)，步行至約200米之外友誼河路10-1號(hào)院內(nèi)并試圖逃跑，后被民警抓獲歸案。分析其“行為證據(jù)”，其中有兩個(gè)關(guān)鍵疑點(diǎn)：第一，報(bào)案顯然出于恐懼不安感，理應(yīng)要求警方保護(hù)，但他沒有任何尋求保護(hù)的行為；甚至他還拒絕透露自己真實(shí)信息。如果說(shuō)他不相信警察；或這時(shí)他已經(jīng)精神異常，但他卻提出了一個(gè)與尋求保護(hù)無(wú)關(guān)的、更不符合精神異常的多余要求：“要求警方對(duì)報(bào)警行為登記備案”。報(bào)警，不是尋求安全，而是為證明他報(bào)過警？——這難道不是一種前后呼應(yīng)嗎？這不是在為后面肇事安排一個(gè)合理理由嗎？不僅是理由，而且是“理由的證明”。至于他為什么要設(shè)計(jì)這一呼應(yīng)證明、實(shí)施這起駭人的高速駕駛導(dǎo)致肇事，此案調(diào)查顯然只關(guān)注了他的精神狀態(tài)，缺乏其他行為證據(jù)調(diào)查。第二，他在肇事后迅速離開現(xiàn)場(chǎng)，意欲逃走，這點(diǎn)清楚地證明他在案發(fā)后仍保留著自我保護(hù)的意識(shí)，他知道自己行為的性質(zhì)。從前后兩個(gè)行為證據(jù)觀察，足以說(shuō)明他有刑事責(zé)任能力。

4.行為陳述謊言性

在司法過程中，無(wú)論偵查、起訴還是庭審，都需要犯罪嫌疑人的供述或陳述。許多犯罪事實(shí)，如果沒有嫌疑人的真實(shí)陳述，我們可能永遠(yuǎn)無(wú)法找到某些重要的證據(jù)。例如，2017年6月中國(guó)赴美訪問學(xué)者章某某遭遇誘騙后被害。當(dāng)警方找到嫌疑人的住宅后發(fā)現(xiàn)了大量的生物檢材，可以證明犯罪嫌疑人克里斯滕森的住宅是殺害章女士的作案現(xiàn)場(chǎng)?？墒?，一年多的時(shí)間里警方卻一直無(wú)法找到章女士的尸體。直到庭審的后期，嫌犯供述出章女士的尸體下落。由此可見，在偵查、調(diào)查、起訴、審判等階段，供述與陳述的言語(yǔ)材料有多么的重要。

言語(yǔ)材料雖然非常重要，但是，在獲取供述材料時(shí)判斷其真假則更為重要。雖說(shuō)言為心聲，但是，一旦進(jìn)入刑事司法調(diào)查，這種表達(dá)就常常在人的意識(shí)范圍內(nèi)，經(jīng)過其主觀意志控制、篩選，甚至還可以“重新組織”，于是，避重就輕、虛虛假假、沒忘說(shuō)忘，以致最后出現(xiàn)“真作假來(lái)、假亦成真”。即有時(shí)也會(huì)有真正被冤枉的人，因其說(shuō)不清也被視為謊言。有幸的是，在科技迅速發(fā)展的今天，心理測(cè)試技術(shù)也在迅速發(fā)展，多道生理儀、次聲分析儀、腦電測(cè)試等出現(xiàn)，調(diào)查訊問可以在儀器的輔助下結(jié)合訊問和審問觀察，大致不錯(cuò)地判斷一個(gè)人在說(shuō)真話還是假話。如果發(fā)現(xiàn)一個(gè)人在不斷地說(shuō)假話、謊話，這就為我們提供了一種重要的行為證據(jù)，因?yàn)椤罢f(shuō)謊”意味著他有要隱藏的東西，他擁有認(rèn)識(shí)、辨別和選擇的能力；他知道自己行為責(zé)任的輕重；他有組織虛假言語(yǔ)材料的能力。于是，在發(fā)現(xiàn)一個(gè)說(shuō)謊行為時(shí)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)判斷其能力的重要行為證據(jù)。

當(dāng)然，除了使用科學(xué)儀器輔助判斷謊言外，還可以根據(jù)嫌疑人的其他行為證據(jù)，如事實(shí)動(dòng)作、物證材料、生活事件等行為證據(jù)進(jìn)行判斷。例如，上海殺妻案的日期順序可以發(fā)現(xiàn)他在說(shuō)謊。所以，謊言的判斷并非僅靠盯著嫌疑人的雙眼來(lái)判斷。謊言可以成為一個(gè)人有無(wú)刑事行為能力的重要行為證據(jù)。

結(jié)論：目前因?yàn)閷?duì)刑事責(zé)任能力的規(guī)定和判定尚缺乏充分的研究和論證，導(dǎo)致部分人對(duì)于相關(guān)司法的決定出現(xiàn)質(zhì)疑、不信任、甚至不敬。筆者認(rèn)為，人類的智慧應(yīng)該有辦法考慮解決這類問題，刑事立法和刑事司法也并非沒有改進(jìn)的余地。無(wú)論精神狀態(tài)、還是責(zé)任年齡，都應(yīng)該回歸刑事立法的初衷：以行為危害為起點(diǎn)，以行為證據(jù)為根據(jù)，以行為證據(jù)特性為判斷。如同對(duì)侵害人的精神狀態(tài)可以進(jìn)行司法鑒定一樣(也可同時(shí)增加行為證據(jù)評(píng)估)，對(duì)特定案件未成年人是否也可以進(jìn)行“刑事責(zé)任年齡能力”的評(píng)估？類似于犯罪構(gòu)成的四個(gè)要件幫助認(rèn)定犯罪一樣，行為證據(jù)四個(gè)特性也可以幫助判斷其認(rèn)識(shí)力、意志力和操作力等事實(shí)能力。世界上曾有國(guó)家在特定的惡意犯罪面前嘗試使用“惡意補(bǔ)足年齡”，我們?cè)跁簳r(shí)不宜改變現(xiàn)有刑法對(duì)責(zé)任年齡規(guī)定的情況下，可否補(bǔ)充規(guī)定，對(duì)特定案件未成年人的責(zé)任年齡啟動(dòng)專門程序進(jìn)行心理能力評(píng)估，還有對(duì)于精神狀況有爭(zhēng)議的案件，除精神鑒定之外，進(jìn)行補(bǔ)充行為證據(jù)判斷其責(zé)任能力的評(píng)估。這樣既可減少或遏制有些人利用法律空隙惡意妄為；還可使刑事立法與司法更為科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)與公正。