張曉萍

(東北林業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院，哈爾濱 150040)

提要： 作為司法決策理論，法條主義占據(jù)著正統(tǒng)地位。然而，法條主義過于強(qiáng)調(diào)法律教條的連貫性以及邏輯是司法決策的決定性力量，從而忽視了影響司法決策的其他因素。法條主義不符合司法決策的真實(shí)面目，因此不可避免地遭到來自現(xiàn)實(shí)的批判，集中體現(xiàn)在法律現(xiàn)實(shí)主義的理論中。法律現(xiàn)實(shí)主義將研究重點(diǎn)從規(guī)則轉(zhuǎn)向行為，在經(jīng)驗(yàn)研究的基礎(chǔ)上揭開了司法決策的真實(shí)面紗，促使我們關(guān)注被法條主義所忽視的人與制度因素。法律現(xiàn)實(shí)主義通過司法決策的實(shí)然研究，猛烈抨擊法條主義的理想圖景，也使自身面臨著規(guī)范性問題的拷問。為此，需要對(duì)法條主義的現(xiàn)實(shí)批判予以反思。在此基礎(chǔ)上，需要正確看待司法決策中的邏輯與經(jīng)驗(yàn)、發(fā)現(xiàn)與創(chuàng)造的關(guān)系，將邏輯與經(jīng)驗(yàn)攜起手來共同應(yīng)對(duì)司法決策中的問題，認(rèn)清行為領(lǐng)域的調(diào)整必須留給法官發(fā)展的空間，而司法決策也并非毫無(wú)約束的司法意志行為。因此，司法決策的可能圖景既包括法條主義的規(guī)則與技術(shù)因素，又包括法律現(xiàn)實(shí)主義的人與制度因素，而司法決策最有可能的未來面向?qū)⑹菑?qiáng)調(diào)后果導(dǎo)向。

作為司法決策理論，法條主義占據(jù)著正統(tǒng)地位，其主張司法決策是由法律或者通過邏輯操作從法律中衍生出來的規(guī)則確定。從歷史向度來看，法條主義的傳統(tǒng)不可不謂之強(qiáng)大。人們一般認(rèn)為，在個(gè)案司法過程中，對(duì)于案件事實(shí)的討論與定性取決于一批法條。如果沒有疑問，就根據(jù)法條判決；如果產(chǎn)生懷疑，法條對(duì)判決仍有指導(dǎo)作用，即使是疑難案件，也要爭(zhēng)取判決與法條盡可能在字面和精神上保持適當(dāng)一致。因此，司法決策乃是基于法條主義作出，體現(xiàn)司法職責(zé)之所在，目的在于維護(hù)法律的安定性和可預(yù)測(cè)性，保障法律權(quán)威至上，防止司法權(quán)發(fā)生異化。法條主義以規(guī)則為中心展開研究，一定程度上為我們刻畫了司法決策的理想圖景。然而，由于其自身的理論限度，即過于強(qiáng)調(diào)法律教條的連貫性以及邏輯在司法決策中的決定性力量，從而忽視現(xiàn)實(shí)中影響司法決策的其他因素，因此法律現(xiàn)實(shí)主義基于經(jīng)驗(yàn)研究對(duì)法條主義發(fā)起猛烈地現(xiàn)實(shí)批判，并形成系列主張。本文正是對(duì)此展開探討，通過對(duì)法條主義的現(xiàn)實(shí)批判，揭示司法決策的真實(shí)面紗。與此同時(shí)，謹(jǐn)慎看待法律現(xiàn)實(shí)主義對(duì)法條主義發(fā)起的現(xiàn)實(shí)批判，以此反思司法決策的可能圖景。因此，本文的行文邏輯是從法條主義的理想圖景到對(duì)其進(jìn)行現(xiàn)實(shí)批判，再到對(duì)現(xiàn)實(shí)批判的反思，最終在現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上為司法決策注入理想成分且大致勾畫出司法決策的未來面向。

一、法條主義占據(jù)司法決策的正統(tǒng)地位

在民主法治國(guó)家里，與立法者所奉行的公平分享、社會(huì)功利和平等分配標(biāo)準(zhǔn)不同，法官所奉行的標(biāo)準(zhǔn)是一致性、平等性和可預(yù)測(cè)性[1]。早在18世紀(jì)，面對(duì)法官的低素質(zhì)、腐敗和恣意行為，人們用明確的法律來約束法官的行為。人們相信，通過合乎目的、明確的表達(dá)，法律條文幾乎能對(duì)所有情況規(guī)定明確的法律后果，法官只需要按照法律完成邏輯思維操作即可獲得判決，人們也由此預(yù)見法律的適用。無(wú)論立法者，還是法官，抑或?qū)で蠓蓭椭漠?dāng)事人，對(duì)于這樣的情形都比較歡迎——對(duì)于立法者而言，法官遵從法律，保障法律的安定性；對(duì)于法官個(gè)人而言，可以減少?zèng)Q策成本，責(zé)任也最輕，當(dāng)事人如果對(duì)結(jié)果失望，針對(duì)的是立法者而不是法官，從而免于承擔(dān)“枉法裁判”的風(fēng)險(xiǎn)；對(duì)于當(dāng)事人而言，明確的法律具有可預(yù)測(cè)性，不僅保障合理預(yù)期，更增加安全感。人們看到，法官在確定的常規(guī)案件中比較輕松地作出決策，甚至驚訝于這類案件根本不需要訴諸法庭。在這樣情形下，對(duì)于那些明知當(dāng)事人由于明確的法律后果而沒有任何希望，還慫恿其進(jìn)入訴訟的律師是極易遭受譴責(zé)的[2]。于是，司法決策被學(xué)者們闡釋為法條主義，作為一種司法決策理論一時(shí)占據(jù)著正統(tǒng)地位。

(一)法條主義的傳統(tǒng)主張

法條主義認(rèn)為司法決策是由法律或者通過邏輯操作從法律中衍生出來的規(guī)則確定，而法律是由一批正式的法條或法律材料組成。法條主義意味著法官對(duì)法條的堅(jiān)守，在學(xué)者們的闡釋中經(jīng)常與法律形式主義相連。其傳統(tǒng)主張主要體現(xiàn)為：第一，法條主義的基本理念是法治，即實(shí)現(xiàn)法的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治，強(qiáng)調(diào)法律至上。第二，法條主義認(rèn)為法律具有客觀性、確定性且是一個(gè)自足的領(lǐng)域。法律的客觀性、確定性使得法官能夠以精確的方式進(jìn)行決策，結(jié)果不會(huì)因法官的個(gè)人因素而有所不同。法律的自足性使得司法決策排除道德或社會(huì)因素的影響，從而保障司法決策以法律的名義做出。第三，法官的基本立場(chǎng)是對(duì)法律的堅(jiān)守，強(qiáng)調(diào)法官的中立或不偏不倚，基本思維方式是對(duì)法律教義的忠誠(chéng)，維護(hù)法律的安定性和可預(yù)測(cè)性。第四，采用的核心方法就是司法三段論，并伴隨著一套解釋規(guī)則，解釋是受規(guī)則約束的活動(dòng)，因此排除或限制了司法裁量[3]75-76。由此可見，法條主義所秉持的是司法決策的規(guī)則中心主義。

從某種程度上看，法條主義堅(jiān)持著法律作為一種科學(xué)的思想。按照奧斯丁的理論，除了在立法中涉及立法理性即以功利原則為指導(dǎo)之外，法律研究的主要內(nèi)容就是對(duì)法律概念與規(guī)則及其相互關(guān)系進(jìn)行邏輯分析。因此，如果說立法者的目標(biāo)在于創(chuàng)造能夠涵蓋所有情況的完善的法律體系的話，那么司法就是發(fā)現(xiàn)法律的過程，即法官在這一體系中合乎邏輯地發(fā)現(xiàn)適用于個(gè)案的正確的法律進(jìn)而適用它。由此可見，法條主義的真理模式是一種證實(shí)模式，即人們相信司法決策的正確答案是客觀存在于法條之中的，人們的任務(wù)在于發(fā)現(xiàn)并宣布它。法條主義堅(jiān)守著法律的客觀性與確定性，在司法決策中人的因素似乎并不重要。

(二)法條主義的優(yōu)勢(shì)

從某種程度上而言，法條主義之所以能夠成為司法決策的正統(tǒng)理論，在于其自身所具有的優(yōu)勢(shì)且在一定程度上為我們刻畫了司法決策的理想圖景。法律至上是現(xiàn)代社會(huì)所秉承的基本法治理念，它強(qiáng)調(diào)通過法律限制權(quán)力擴(kuò)張，用法律固化權(quán)利訴求，從而實(shí)現(xiàn)限制公權(quán)、保障私權(quán)之目的。而法條主義的主旨在于司法決策的規(guī)則中心主義，意在強(qiáng)調(diào)法官對(duì)法律的堅(jiān)守，這正是現(xiàn)代社會(huì)法治理念在司法決策中的具體體現(xiàn)。在法條主義看來，法律至上落實(shí)到司法決策中就是要以規(guī)則為中心，最大限度地尊重法律。

法條主義強(qiáng)調(diào)法官依法司法，契合現(xiàn)代社會(huì)權(quán)力分立原則。立法權(quán)與司法權(quán)適當(dāng)分離，能夠有效避免“絕對(duì)的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗”。因此，法條主義始終強(qiáng)調(diào)司法決策中法官對(duì)法律的服從義務(wù)，從而避免對(duì)司法權(quán)的僭越。從功能角度而言，司法的主要功能不在于設(shè)計(jì)和構(gòu)建正義秩序，而在于當(dāng)正義秩序受到損害時(shí)，恢復(fù)和保護(hù)它。因此，法官堅(jiān)守法律，有利于保障既定秩序，有利于維護(hù)法律的安定性。與此同時(shí)，法條主義與法教義學(xué)相連，發(fā)展了一整套解釋學(xué)方法，為法官能夠以法律的名義作出司法決策提供保障。而法官以法律的名義作出客觀、中立的決策，正是司法公正的內(nèi)在要求[4]。

更為重要的是，法條主義滿足現(xiàn)代社會(huì)理性交往之要求。如韋伯所言，現(xiàn)代社會(huì)交往所要求的關(guān)系與結(jié)果的可預(yù)測(cè)性，由于法律統(tǒng)治的形式合理結(jié)構(gòu)而成為可能[5]。一部邏輯一貫的法典或抽象規(guī)則體系設(shè)定了社會(huì)秩序的界限，法律所規(guī)定的行為模式和法律后果，可以確保我們能夠預(yù)測(cè)服從或者不服從的后果。因此，基于理性交往之要求，一種訓(xùn)誡性力量日益增多，我們看到從個(gè)人到社會(huì)再到國(guó)家存在著一種普遍的守法意識(shí)，法官亦不例外。正是受制于這種規(guī)范性結(jié)構(gòu)，法條主義突出強(qiáng)調(diào)司法決策的規(guī)則中心主義，以滿足現(xiàn)代社會(huì)理性交往之要求。在法條主義的圖景中，法官使自己的情感屈服于意志，以規(guī)則為中心，不斷發(fā)展司法決策的技術(shù)因素，朝向一種職業(yè)化方向發(fā)展。在一定意義上，法條主義為我們刻畫了司法決策的理想圖景。

作為司法決策的正統(tǒng)理論，法條主義在實(shí)踐中具有相當(dāng)程度的影響，大量的常規(guī)案件顯示著法條主義的解釋力度，那些潛在的卻沒有提起訴訟的爭(zhēng)議案件也暗示著法條主義的支配地位。然而，正如波斯納所指出法條主義在很多時(shí)候難以獲得確定的后果，一定程度地反映出法條主義的理論與實(shí)踐的緊張關(guān)系。為此，法條主義者一再警告司法決策絕對(duì)不能沒有法條主義，正是法條主義的存在才避免了法官的無(wú)法無(wú)天，必須警惕如果沒有法條主義，那么“法官就什么事都允許干了”[6]。與此同時(shí)，法條主義者開始尋求對(duì)傳統(tǒng)理論的突破，為法條主義注入新的活力。

二、法條主義面臨現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)與批判

盡管法條主義努力尋求理論的突破，但是批評(píng)者仍然堅(jiān)稱法條主義對(duì)于司法決策的闡釋過于理想，它不符合司法決策的真實(shí)面目。

(一)法條主義面臨現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)

在批評(píng)者看來，法條主義的傳統(tǒng)秉持的是“機(jī)械司法觀”，認(rèn)為“現(xiàn)代的法官是自動(dòng)售貨機(jī)，投進(jìn)去的是訴狀和訴訟費(fèi)，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由”[7]，法條主義強(qiáng)調(diào)法律教條的連貫性以及邏輯是司法決策的決定性力量，從而忽視了影響司法決策的其他因素。盡管在常規(guī)案件中存在著法條主義裁判，但是司法不只有常規(guī)案件，疑難案件的存在使得法條主義的影響銳減，而疑難案件在司法決策理論中更具有典型意義，法條主義面臨著現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)。

從疑難案件角度而言，法官面臨的主要問題是規(guī)則與事實(shí)之間的非對(duì)稱關(guān)系、對(duì)事實(shí)的相對(duì)無(wú)知以及目標(biāo)的相對(duì)不確定性。正如哈特所指出，無(wú)論法律的統(tǒng)治如何廣泛，在司法實(shí)踐中它都不曾是完全清晰的。事實(shí)上，法律語(yǔ)言都有灰色地帶，需要留給法官解釋，這意味著在司法決策中存在著某種自由裁量；而法律語(yǔ)言不能涵蓋所有可能的情形，這就需要法官考量其他因素，例如道德、社會(huì)、政策、后果等，這些因素必定在司法決策中發(fā)揮作用。然而，法條主義認(rèn)為，與法教義學(xué)相連可以發(fā)展出一整套解釋學(xué)方法，能夠處理因規(guī)則與事實(shí)之間的非對(duì)稱關(guān)系而帶來的系列問題。例如，規(guī)則與事實(shí)之間出現(xiàn)裂縫，或無(wú)法可依，或嚴(yán)格適用法條會(huì)導(dǎo)致非正義的結(jié)果時(shí)，法教義學(xué)提供了彌補(bǔ)、查漏補(bǔ)缺、回避等一套方法。在具體解釋方法中，如果遇到疑難問題，可在文義解釋外，采用歷史解釋、體系解釋、目的解釋等方法。法條主義認(rèn)為，通過解釋學(xué)方法以及法條式的內(nèi)部爭(zhēng)論，能夠應(yīng)對(duì)司法決策中面臨的問題，可以做到以法律的名義而無(wú)需打著道德、社會(huì)、政策等非法律因素的旗幟進(jìn)行決策，從而在終極意義上維護(hù)法的統(tǒng)治[8]。

然而，批評(píng)者認(rèn)為，法條主義的方法看似圓滿卻禁不起進(jìn)一步推敲。例如，無(wú)論是文義解釋、歷史解釋，還是體系解釋、目的解釋，歸根到底就是提供給法官的幾種解釋方法。在疑難案件中，法官到底優(yōu)先采用哪種方法，或者以哪種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋，似乎難以預(yù)先確定。盡管法教義學(xué)試圖發(fā)展出法律解釋的位階理論，但是面對(duì)的仍然是同樣的問題，即到底以哪種標(biāo)準(zhǔn)確定解釋的位階，這又似乎難以在法條中找到答案。再如，盡管法條主義預(yù)設(shè)了法律的自足發(fā)展并以一套方法來彌補(bǔ)法律的漏洞，然而漏洞本身意味著法律存在著某種程度的無(wú)能為力。倘若如此，非法律的因素就會(huì)擠進(jìn)司法決策中，隨之而來的自由裁量與選擇問題在所難免。在這種情況下，向法律之外尋求答案，在事實(shí)上是可能的，法條主義難以自圓其說。

從現(xiàn)實(shí)角度而言，疑難案件使得法條主義的影響銳減，然而對(duì)于司法決策理論更為重要的問題是法條主義是否符合司法決策的真實(shí)面目。法條主義向我們展示了以規(guī)則為中心的司法決策的理想圖景，然而需要進(jìn)一步追問的是這種理想圖景是否與現(xiàn)實(shí)存在差距。在此意義上，或許需要司法決策研究的現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)，進(jìn)而對(duì)法條主義進(jìn)行現(xiàn)實(shí)批判，以此深入探討司法決策的真實(shí)面目。在對(duì)法條主義的理想圖景進(jìn)行現(xiàn)實(shí)批判的同時(shí)，努力揭示被法條主義所忽視的影響司法決策的其他因素，以此深化有關(guān)司法決策的認(rèn)識(shí)，增強(qiáng)司法決策理論的解釋力度。

(二)對(duì)法條主義現(xiàn)實(shí)批判的具體展現(xiàn)

從理論研究角度來看，對(duì)法條主義進(jìn)行現(xiàn)實(shí)批判集中體現(xiàn)在法律現(xiàn)實(shí)主義的理論中。法律現(xiàn)實(shí)主義代表著司法決策研究中的現(xiàn)實(shí)主義進(jìn)路，它是對(duì)法條主義現(xiàn)實(shí)批判的具體展現(xiàn)。法律現(xiàn)實(shí)主義認(rèn)為，法條主義將法律限定為一批正式的法條或法律材料并堅(jiān)持司法決策由它們確定的理論，“不但把學(xué)究給弄愚了，而且也把法官給弄愚了”[9]153。基于對(duì)法官實(shí)際司法行為的經(jīng)驗(yàn)研究，法律現(xiàn)實(shí)主義對(duì)法條主義展開現(xiàn)實(shí)批判，揭示被法條主義所忽視的影響司法決策的其他重要因素，具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

首先，質(zhì)疑法條主義所堅(jiān)稱的法律的確定性，具體表現(xiàn)為規(guī)則懷疑論和事實(shí)懷疑論。規(guī)則懷疑論乃是對(duì)一批正式的法條指引法官判決的傳統(tǒng)法條主義的觀點(diǎn)表示質(zhì)疑，而事實(shí)懷疑論則從現(xiàn)實(shí)角度對(duì)法官是否能夠準(zhǔn)確地認(rèn)定案件事實(shí)表示質(zhì)疑。規(guī)則懷疑論并不否認(rèn)正式的法條在司法決策中的作用，正如盧埃林所堅(jiān)稱的“從未否認(rèn)過規(guī)則的存在”，規(guī)則懷疑論意在抨擊法條主義將司法決策簡(jiǎn)單化了。在司法決策中，那些正式的法條只是“紙上規(guī)則”，它們僅僅有適用的可能性。雖然這種可能性很重要，但是具有決定意義的是實(shí)際適用[10]316?！凹埳弦?guī)則”與“真實(shí)規(guī)則”被區(qū)別開來，而法條主義未能揭示其間的不同。從語(yǔ)言學(xué)角度而言，“紙上規(guī)則”的確定性是值得懷疑的，因?yàn)椤凹埳弦?guī)則”是由語(yǔ)言表達(dá)的，而日常語(yǔ)言的含義與意義只有在具體的語(yǔ)言環(huán)境中才能夠獲得，離開了具體環(huán)境，“紙上規(guī)則”的含義與意義是不確定的。在司法決策中，法官實(shí)際適用的是“真實(shí)規(guī)則”，而“真實(shí)規(guī)則”并不是“紙上規(guī)則”本身，它是法官將“紙上規(guī)則”適用于具體案件時(shí)從對(duì)“紙上規(guī)則”的重構(gòu)中抽演出來的[11]7?！凹埳弦?guī)則”并不如法條主義所堅(jiān)稱的那樣為法官提供確定的指引，法官僅靠邏輯推理難以解決案件糾紛，更不要說在疑難案件中，法官經(jīng)常要面對(duì)至少兩個(gè)相互沖突的權(quán)威性前提，“紙上規(guī)則”更是難以給出確定的答案。

事實(shí)懷疑論是對(duì)法官按照審判程序發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)的可靠性表示質(zhì)疑[12]?？煽康陌讣聦?shí)是法官作出正確決策的基礎(chǔ)，然而案件事實(shí)并非事實(shí)本身，它是依據(jù)證據(jù)認(rèn)定的事實(shí)，實(shí)踐中可能存在某些錯(cuò)誤來源，例如“作偽證者、受人指使的證人、有偏見的證人、在陳述所舉證的事實(shí)時(shí)發(fā)生誤解的證人或回憶其觀察時(shí)發(fā)生誤解的證人；有證人失蹤或死亡、物證滅失或被毀的情形；有為非作歹和愚蠢的律師、帶偏見的和心不在焉的陪審官，也有愚蠢、‘固執(zhí)’或?qū)ψC詞有偏見或漫不經(jīng)心的初審法官”[9]155。事實(shí)懷疑論意在說明司法事實(shí)調(diào)查中存在著非理性和偶然性因素，這會(huì)導(dǎo)致法律的可預(yù)測(cè)性之不足，而法條主義尚未揭示這樣的不足。按照弗蘭克的觀點(diǎn)，最不可預(yù)測(cè)的是法官的個(gè)性，即法官的偏好、性情、習(xí)慣等個(gè)人特征，而這些因素的存在會(huì)降低人們對(duì)訴訟結(jié)果的預(yù)見，“會(huì)使任何提出相互沖突證據(jù)的訴訟變成一件高度主觀的事情”，“會(huì)使客觀的法律規(guī)范變得無(wú)甚效力可言”[9]155。

其次，批判法條主義忽視司法決策中的人的因素。法條主義的傳統(tǒng)主張是以“紙上規(guī)則”為中心，法官秉持著中立立場(chǎng)，從“紙上規(guī)則”所提供的前提出發(fā)，將它們適用于具體案件事實(shí)，從而得出結(jié)論。因此，按照法條主義的觀點(diǎn)，司法決策以規(guī)則為中心，邏輯是其決定性力量，至于法官則被想象成具有高度理性、無(wú)偏見、無(wú)私心、忠于法律的仆人，由此司法決策排除了因人而異的情形。然而，從現(xiàn)實(shí)角度來看，法官也是人，他是一位有血有肉、有情感、理性有限的生活中的人[13]。法官會(huì)討厭嘩眾取寵的律師，反感甚至厭惡喋喋不休的當(dāng)事人；如果當(dāng)事人的經(jīng)歷碰巧與法官的經(jīng)歷相似，法官會(huì)因感同身受而給予更多的同情。法官不是一種超然的存在，他是現(xiàn)實(shí)生活中活生生的存在。法官也是常人，會(huì)受到諸多社會(huì)因素的影響。因此，在司法決策研究中，不能忽視法官的現(xiàn)實(shí)情感因素，也不能割裂法官與現(xiàn)實(shí)生活的關(guān)系。德沃金所言的赫拉克勒斯式的法官只能是一個(gè)高貴的夢(mèng)想，不能對(duì)現(xiàn)實(shí)中法官的理性能力期許過高，那毋寧是一種致命的自負(fù)。基于現(xiàn)實(shí)立場(chǎng)，法官被還原為有態(tài)度的普通人，一定程度上為司法決策注入了非法律因素，并以此揭示現(xiàn)實(shí)中存在著因人而異而導(dǎo)致的同案不同判的情形。在這一點(diǎn)上，法律現(xiàn)實(shí)主義者以統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)為證，說明審判是因人而定的[10]341。由此，邏輯作為司法決策的決定性力量被大大削弱了，而法官被推至司法決策的中心位置。

法官被推至司法決策的中心位置，意味著法官的創(chuàng)造工作不可避免。法條主義堅(jiān)持法律具有客觀性與確定性，相信司法決策的正確答案存在于法條之中，反對(duì)法官立法，而這并不符合現(xiàn)實(shí)的情況與期望。正如卡多佐坦言：“當(dāng)我作為法官開始應(yīng)付這個(gè)問題時(shí)，才從一個(gè)新的角度理解它。我發(fā)現(xiàn)，創(chuàng)造性因素多得超乎我的想象；曲靖分叉司空見慣，路標(biāo)也若隱若現(xiàn)。”[14]34在現(xiàn)實(shí)中，法官面對(duì)事實(shí)清楚、法律規(guī)定非常明確的案件，只有一條路可走。然而，還有一些案件則提供給法官真正選擇的機(jī)會(huì)，它們不是非此即彼的選擇，也不是理所當(dāng)然的選擇，而是需要經(jīng)過周密權(quán)衡之后進(jìn)行抉擇，而這種抉擇的效力在于宣告一種新的正確與錯(cuò)誤標(biāo)準(zhǔn)[14]35。可見，在個(gè)案中法官可以通過創(chuàng)造力促進(jìn)法律的發(fā)展，在某些情況下法律的溯及既往的適用以及帶來的法律的不確定性并不像人們想象的那樣邪惡。相反，現(xiàn)實(shí)中法律的不確定性可能蘊(yùn)含著某些社會(huì)價(jià)值，它是在法律的確定性難以滿足人們的要求之時(shí)而做出的必要反應(yīng)。

再次，抨擊法條主義的虛假信念，揭示法官的實(shí)際做法以及制度對(duì)法官行為的制約作用。如前文所述，規(guī)則懷疑論區(qū)分了“紙上規(guī)則”與“真實(shí)規(guī)則”，進(jìn)而抨擊法條主義將司法決策簡(jiǎn)單化了。不僅如此，這一區(qū)分的作用還在于抨擊法條主義讓人們產(chǎn)生一種虛假的信念，即“紙上規(guī)則”在客觀地描述法官實(shí)際在做什么，法律現(xiàn)實(shí)主義懷疑這種研究的實(shí)踐價(jià)值。事實(shí)上，在司法決策中，法官的言語(yǔ)與實(shí)際做法之間存在差異。法條主義只是圍繞“紙上規(guī)則”展開探討，雖能闡明法官的言語(yǔ)，但卻遮蔽了法官的實(shí)際做法。鑒于法條主義研究的限度，法律現(xiàn)實(shí)主義主張將研究的重心從紙上規(guī)則轉(zhuǎn)向現(xiàn)實(shí)行為，圍繞法官的實(shí)際司法行為，揭示法官的實(shí)際心理運(yùn)作，從而有助于我們認(rèn)清法官如何思維。

按照傳統(tǒng)法條主義的理論，法官裁判的思維過程是從規(guī)則到結(jié)論，即通過司法三段論的推理而得出結(jié)論。具體而言，法官在判決中力圖說明他的結(jié)論依據(jù)，形成判決理由，而判決理由就是法官將法律規(guī)則和原則適用于案件事實(shí)，然后通過三段論的純粹推理過程得出結(jié)論。然而，心理學(xué)研究成果表明，和普通人一樣，法官判斷過程的實(shí)際心理運(yùn)作并非始于規(guī)則而是結(jié)論，法官先從模糊的結(jié)論開始，然后試圖找到能夠證明結(jié)論的前提，將結(jié)論和可以接受的前提聯(lián)系在一起，最后在判決書上通過演繹推理的方式使結(jié)論正當(dāng)化。在杜威和弗蘭克看來，結(jié)論的發(fā)現(xiàn)不同于結(jié)論的說明，前者屬于思維活動(dòng)，后者被視為問題解決的一個(gè)元素，因此法官的實(shí)際思維過程是不合邏輯的，演繹推理僅為結(jié)論披上了理性的外衣[15]。邏輯在法官的實(shí)際思維中被徹底放逐了。于是，法律現(xiàn)實(shí)主義發(fā)展了直覺理論，將法官的直覺納入影響司法決策因素的考量中，而刺激法官直覺產(chǎn)生的不僅是規(guī)則和原則，更重要的是法官的個(gè)性。

從影響司法決策的外部因素來看，法條主義未能揭示制度對(duì)司法決策的影響。司法決策并非在真空環(huán)境中進(jìn)行，在具體制度與司法環(huán)境的制約下，法官需要考慮其同僚的政策偏好與反應(yīng)，采取一種策略行為，從而使自己的意見成為多數(shù)意見[16]。因此，司法決策不只是看法條，依賴法官的態(tài)度，還需要法官與其同僚的互動(dòng)來實(shí)現(xiàn)，司法決策無(wú)疑呈現(xiàn)出一種動(dòng)態(tài)的過程。在對(duì)影響司法決策因素的考量中，需要重視具體制度與司法環(huán)境對(duì)法官行為的制約作用。

最后，法條主義不能一味地強(qiáng)調(diào)法律教條的連貫性而無(wú)視法律的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。法律現(xiàn)實(shí)主義將法官推至司法決策的中心位置，認(rèn)為法官通過創(chuàng)造力能夠促進(jìn)法律的發(fā)展，這一主張更為深層的考量在于法律只是達(dá)到社會(huì)目的的一種手段，而不是目的本身[17]。法律要與社會(huì)需要相適應(yīng)。因此，法條主義不能以規(guī)則為中心一味地強(qiáng)調(diào)法律教條的連貫性而對(duì)法律的社會(huì)現(xiàn)實(shí)視而不見，法官在司法決策時(shí)需要考量法律的目的和社會(huì)效果。而從司法決策的推理前提來看，法條主義通過演繹推理，從既定的前提出發(fā)，去涵攝已經(jīng)被法官裁剪過的案件事實(shí)，盡管說明了結(jié)論的合法性，但是它無(wú)法解決推理前提本身的正當(dāng)性問題。法律現(xiàn)實(shí)主義認(rèn)為，解決此問題需要法官對(duì)法律目的的把握，需要對(duì)法律的社會(huì)現(xiàn)實(shí)以及后果進(jìn)行慎重考量，即使在判決中法官?zèng)]有特別提及此種考量，也應(yīng)如此。由此，司法決策被注入了經(jīng)驗(yàn)成分，進(jìn)而法律現(xiàn)實(shí)主義強(qiáng)調(diào)法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而非邏輯。最終，法律現(xiàn)實(shí)主義提出司法決策的莊重風(fēng)格，即根據(jù)生活智慧來檢驗(yàn)判決，而生活智慧與普通人對(duì)社會(huì)生活的內(nèi)在法則的理性認(rèn)識(shí)相容?！扒f重風(fēng)格不僅是防止不穩(wěn)定性和矛盾以及尋求正義的最好手段，而且還是避免或減少分歧和不斷創(chuàng)造和改進(jìn)規(guī)則的有效方式?！盵10]341

總而言之，法律現(xiàn)實(shí)主義對(duì)法條主義進(jìn)行現(xiàn)實(shí)批判，采用的方法就是針對(duì)法官的實(shí)際司法行為進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)研究，進(jìn)而對(duì)法條主義的傳統(tǒng)主張予以駁斥。這種司法決策研究的現(xiàn)實(shí)主義進(jìn)路，其結(jié)果就是解構(gòu)了法條主義所刻畫的司法決策規(guī)則中心主義的理想圖景，不強(qiáng)調(diào)法律教條的連貫性以及邏輯是司法決策的決定性力量，取而代之的是將法官推至司法決策的中心位置，進(jìn)而揭示被法條主義所忽視的影響司法決策的人與制度因素。司法決策要重視法官的態(tài)度與個(gè)性因素的影響，重視具體制度對(duì)法官的制約作用，而如果要解決推理前提本身的正當(dāng)性問題，法官就不能對(duì)法律的社會(huì)現(xiàn)實(shí)與后果視而不見。

三、對(duì)法條主義現(xiàn)實(shí)批判的反思

作為司法決策的正統(tǒng)理論，法條主義遭遇現(xiàn)實(shí)批判。法律現(xiàn)實(shí)主義對(duì)于法條主義的攻擊，部分源于法律所固有的弊端，即法律固有的守成傾向、形式結(jié)構(gòu)中的剛性因素以及對(duì)法律控制手段的過度使用。盡管法條主義符合現(xiàn)代社會(huì)理性交往之要求，但是它以規(guī)則為中心，強(qiáng)調(diào)邏輯的決定性力量，從而忽視了司法決策中的人與制度因素。法官個(gè)體主觀因素的介入且在某種程度上受制于制度因素的制約，彰顯著司法決策的錯(cuò)綜復(fù)雜。在此意義上，也許法條主義所面臨的問題原本就不是自身能夠解決的問題。

法律現(xiàn)實(shí)主義正是看到了司法決策的現(xiàn)實(shí)復(fù)雜性，才不遺余力地對(duì)法條主義進(jìn)行解構(gòu)。從理論研究角度而言，法律現(xiàn)實(shí)主義區(qū)別了司法決策的“實(shí)然”與“應(yīng)然”，進(jìn)而通過司法決策的“實(shí)然”研究，猛烈抨擊法條主義的理想圖景。然而，也正因如此，法律現(xiàn)實(shí)主義不免遭遇規(guī)范性問題的拷問，而這些問題是無(wú)法通過經(jīng)驗(yàn)加以研究的，法律現(xiàn)實(shí)主義同樣存在理論的局限性。不過，它卻提醒我們：在司法決策理論研究中交織著邏輯與經(jīng)驗(yàn)、發(fā)現(xiàn)與創(chuàng)造等問題，需要我們認(rèn)真對(duì)待，而在為司法決策理論研究注入活力的同時(shí)，需要我們深度思考司法決策的可能圖景與未來面向。

(一)正確看待司法決策中的邏輯與經(jīng)驗(yàn)、發(fā)現(xiàn)與創(chuàng)造的關(guān)系

邏輯方法是法條主義的核心方法，現(xiàn)代社會(huì)通過大規(guī)模的立法活動(dòng)，制定了涉及范圍相當(dāng)廣泛的法典，將三段論推理的適用范圍推至最大限度。然而，實(shí)踐中法律的開放結(jié)構(gòu)以及模糊地帶的廣泛存在，為邏輯方法的運(yùn)用設(shè)定了限制性的障礙?，F(xiàn)實(shí)中，我們似乎已不再相信通過邏輯方法可以解決司法面臨的種種問題，也不會(huì)期許法條主義能夠?yàn)榉ü偬峁┩耆煽康牟僮鳂?biāo)準(zhǔn)。然而，過度貶低邏輯方法，甚至將其從法官思維中移除，也是不恰當(dāng)?shù)摹Ｔ谒痉ㄟ^程中，邏輯方法始終是獲得平等、公正審判的重要工具，即使法律現(xiàn)實(shí)主義主張司法決策的經(jīng)驗(yàn)研究，揭示法條主義尚未闡明的法官言語(yǔ)之外的實(shí)際做法，甚至發(fā)展了直覺理論，也不能表明邏輯方法在司法決策中毫無(wú)作用。無(wú)論怎樣，法官始終要在結(jié)論說明中運(yùn)用邏輯方法，一旦結(jié)論說明不符合邏輯，那么司法決策一般被認(rèn)為是不當(dāng)?shù)?。更為重要的是，法律現(xiàn)實(shí)主義強(qiáng)調(diào)法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而非邏輯，并不意指司法決策不受規(guī)則與邏輯的制約，它是在提醒我們?cè)谔幚砑謫栴}時(shí)如何確定支配司法決策的規(guī)則問題，即司法決策需要關(guān)注社會(huì)生活的內(nèi)在法則。正是在此意義上，如果我們能夠正確認(rèn)識(shí)邏輯方法，不再簡(jiǎn)單地視其為機(jī)械的推理行為，而是將其與經(jīng)驗(yàn)攜起手來共同應(yīng)對(duì)司法決策中的問題，那么邏輯與經(jīng)驗(yàn)與其說是水火不容的敵人，毋寧說是并肩作戰(zhàn)的盟友[9]497。因此，我們既要重視邏輯，又要重視經(jīng)驗(yàn)，唯有如此才能有效作出司法決策。

法條主義堅(jiān)稱司法決策就是發(fā)現(xiàn)法律的過程，法官不得立法。然而，法律現(xiàn)實(shí)主義指出，法官的創(chuàng)造工作不可避免。因此，法官是法律的發(fā)現(xiàn)者還是法律的制定者，始終交織在司法決策理論研究中。我們認(rèn)為，自從語(yǔ)言學(xué)引進(jìn)法律研究中，行為領(lǐng)域的調(diào)整必須留給法官發(fā)展的空間，法官是法律的發(fā)現(xiàn)者還是法律的制定者，只是用詞上的分歧而已。與此同時(shí)，我們認(rèn)為更值得反思的是，在試圖回答司法決策過程中法官是法律的發(fā)現(xiàn)者還是法律的制定者這樣的問題之前，必須要明確問題本身的意義，或者這樣非此即彼的提問是否恰當(dāng)。事實(shí)上，在司法決策中，法官面臨的問題可謂是種類繁多，很難用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)去衡量所有的情形。在常規(guī)案件中，法官的創(chuàng)造工作極少，因?yàn)榉ü倜鎸?duì)常規(guī)案件通常沒有其他可行的選擇，也沒有動(dòng)力發(fā)揮自身的創(chuàng)造力，更沒有充分的理由贊同修改法律。從職責(zé)角度而言，法官并不承擔(dān)建立未來法律制度的正式任務(wù)，他一般考慮的是一致性、平等性和可預(yù)測(cè)性。為了防止由于法律的弊端而帶來的系列問題，法官需要進(jìn)行必要的修補(bǔ)工作，然而通常而言這只能在法律的間隙中進(jìn)行，法官不能拆毀法律的實(shí)質(zhì)性部分，進(jìn)而僭越職權(quán)。因此，如果說法官是法律的發(fā)現(xiàn)者，并不意指法律真實(shí)內(nèi)容的呈現(xiàn)而法官別無(wú)選擇，而是意在強(qiáng)調(diào)司法決策并非毫無(wú)約束的司法意志行為。盡管法律現(xiàn)實(shí)主義將法官的個(gè)性因素注入司法決策中，揭示了司法決策的可預(yù)測(cè)性不足，然而我們并不希望司法決策成為受法官個(gè)性支配的非理性反應(yīng)。為此，法律現(xiàn)實(shí)主義進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，司法決策應(yīng)當(dāng)考量法律的目的，關(guān)注法律的社會(huì)現(xiàn)實(shí)與效果，把握社會(huì)生活的內(nèi)在法則，一定意義上為法官的意志行為設(shè)定了客觀標(biāo)準(zhǔn)，通過可預(yù)測(cè)的社會(huì)性因素加強(qiáng)對(duì)司法過程的控制。由此可見，法條主義和法律現(xiàn)實(shí)主義都強(qiáng)調(diào)對(duì)司法意志行為進(jìn)行控制，只不過前者著力點(diǎn)在于規(guī)則，而后者更加重視法律的目的與社會(huì)效果的制約作用。當(dāng)然，由此否認(rèn)法官的創(chuàng)造性活動(dòng)，未免有些狹隘，因?yàn)槊鎸?duì)若干有效的解決方案時(shí)，法官必須要進(jìn)行周密的權(quán)衡并斬釘截鐵地作出決策。在極特殊的情況下，法官也有可能作出反傳統(tǒng)的行為，確信社會(huì)上占優(yōu)勢(shì)的價(jià)值觀不再合理，他愿意承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，開辟新的道路，從而引領(lǐng)社會(huì)道德觀。然而，相較于束縛法官的規(guī)則的數(shù)量和社會(huì)現(xiàn)實(shí)施加的壓力，法官的創(chuàng)造力也許就沒那么大了。

(二)反思司法決策的可能圖景與未來面向

1.司法決策的可能圖景

從某種意義上而言，任何理論都有其限度，也正是在其限度內(nèi)理論貢獻(xiàn)著它的片面深刻。正基于此，我們認(rèn)識(shí)到，法條主義強(qiáng)調(diào)司法決策的規(guī)則中心主義，為了實(shí)現(xiàn)法的統(tǒng)治，著力發(fā)展了司法決策的技術(shù)因素，促進(jìn)法官朝向一種職業(yè)化方向發(fā)展。在法條主義的催生下，法官的基本工作方式是以法律技術(shù)方法為指導(dǎo)，思考和解決問題，特別是在法條主義面臨挑戰(zhàn)、尋求理論突破之時(shí)，更是強(qiáng)調(diào)法律技術(shù)方法的創(chuàng)新與完善。在法條主義看來，要想實(shí)現(xiàn)以法律的名義應(yīng)對(duì)司法決策中面臨的問題，就必須要不斷完善法律技術(shù)方法。于是，法條主義根植于個(gè)別性的案例研究，面對(duì)規(guī)則的適用，精研一套適用于個(gè)案的技術(shù)方法。相對(duì)于法條主義，法律現(xiàn)實(shí)主義將研究重點(diǎn)轉(zhuǎn)向法官的實(shí)際司法行為，關(guān)注影響法官實(shí)際司法行為的主觀個(gè)性因素以及具體制度的制約作用。在法律現(xiàn)實(shí)主義看來，法官有自己的個(gè)性，其政治理念與價(jià)值偏好等個(gè)性因素影響司法決策。由此，在理論研究中，法律現(xiàn)實(shí)主義通過吸收認(rèn)知科學(xué)的理論，發(fā)展了司法決策的態(tài)度模式，一方面說明司法決策存在因人而異的可能，另一方面借助態(tài)度變量的設(shè)定以期能夠?qū)︻愃瓢讣乃痉Q策進(jìn)行預(yù)測(cè)。與此同時(shí)，法律現(xiàn)實(shí)主義又深度挖掘了影響法官司法決策的制度因素，指出不同的制度規(guī)則與司法環(huán)境對(duì)司法決策的影響，進(jìn)而提出策略模式，它揭示法官在司法決策中受制于特定的制度環(huán)境，法官采取策略性的互動(dòng)行為以求能夠得到多數(shù)法官的認(rèn)同[3]83-84。上述理論研究所揭示的司法決策圖景無(wú)疑體現(xiàn)了片面的深刻。為此，我們需要以一種綜合的眼光看待上述研究。那么，司法決策將是如下可能圖景，即在具體制度的影響下，擁有職業(yè)技能的法官，作為一位有態(tài)度的主體存在，與其他參與人之間進(jìn)行策略性的互動(dòng)。這種司法決策的可能圖景既包括法條主義的規(guī)則與技術(shù)因素，又包括法律現(xiàn)實(shí)主義的人與制度因素，而司法決策過程無(wú)疑呈現(xiàn)出立體式的生動(dòng)畫面。

2.司法決策的未來面向

正如前文所分析，法條主義以規(guī)則為中心刻畫了司法決策的理想圖景，然而這種理想圖景不符合司法決策的現(xiàn)實(shí)情形，一定程度地遮蔽了影響司法決策的其他因素；而法律現(xiàn)實(shí)主義對(duì)法條主義進(jìn)行現(xiàn)實(shí)批判，為我們揭開了司法決策的真實(shí)面紗，但其自身又面臨著規(guī)范性問題的拷問。因此，當(dāng)我們以綜合眼光看待司法決策可能圖景之時(shí)，必須要進(jìn)一步思考司法決策的未來面向。司法決策的理論研究不能停留于經(jīng)驗(yàn)性描述之上，我們需要立足于現(xiàn)實(shí)，為司法決策注入理想主義色彩，重塑影響司法決策因素的理想關(guān)系?！霸诜ü俚膶?shí)際工作中設(shè)計(jì)出我們法律制度中理想和意識(shí)形態(tài)因素與表達(dá)法律規(guī)則的語(yǔ)言的關(guān)系；與法院和法官所從事的制度實(shí)踐的關(guān)系?！盵11]12進(jìn)一步而言，司法決策的未來面向其所體現(xiàn)的理想不太可能是法條主義所宣稱的以規(guī)則為中心的理想，因?yàn)樗鼰o(wú)視司法決策中的人與制度因素。然而，我們也不能將法官推至司法決策的中心位置，因?yàn)檫@無(wú)疑使得司法決策缺乏規(guī)范性制約。

我們認(rèn)為，司法決策最有可能的未來面向?qū)⑹菑?qiáng)調(diào)后果導(dǎo)向。在某種意義上而言，這種面向與法律現(xiàn)實(shí)主義所主張的莊重的司法決策風(fēng)格有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，甚至也可以說是法律現(xiàn)實(shí)主義的，然而它努力的方向意在突出司法決策的規(guī)范性導(dǎo)向，較傾向于經(jīng)驗(yàn)性研究的法律現(xiàn)實(shí)主義，更具有理想色彩。它將法律現(xiàn)實(shí)主義強(qiáng)調(diào)司法決策要關(guān)注法律的社會(huì)現(xiàn)實(shí)與效果，以規(guī)范性闡釋的方式突出出來，凝練成司法決策的后果導(dǎo)向，并將其置于司法決策的中心位置，從而有別于以規(guī)則為中心的法條主義、以行為為中心的法律現(xiàn)實(shí)主義。司法決策突出后果導(dǎo)向，有利于解決在疑難案件中法條主義面臨的困境，引導(dǎo)我們對(duì)可預(yù)后果的追求，在一定意義上完成法條主義未能完成的事業(yè)，即維護(hù)法律的客觀性、確定性。與此同時(shí)，它突破法律現(xiàn)實(shí)主義的經(jīng)驗(yàn)研究，轉(zhuǎn)向規(guī)范要求，深化司法決策的莊重風(fēng)格，要求法官在法條內(nèi)部約束的制約下，兼顧社會(huì)生活的內(nèi)在法則，評(píng)估司法決策的后果，從而為司法決策鋪設(shè)一條通往理想的現(xiàn)實(shí)道路。