張乃根

(復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院，上海 200438)

一、引 言

當(dāng)前，人類共同的“敵人”——COVID-19(新冠肺炎)疫情仍在全球大流行①。對于近百年人類社會遭遇影響范圍最廣的這場國際公共衛(wèi)生危機，惟有同舟共濟，方可戰(zhàn)勝之。在當(dāng)代科學(xué)技術(shù)使得各國各地區(qū)的人民之間交往變得如此便捷，每個人的衛(wèi)生健康變得如此休戚與共，以致對構(gòu)建人類衛(wèi)生健康共同體的期望也顯得無比強烈。

(一)人類衛(wèi)生健康共同體的提出及含義

習(xí)近平主席在2020年3月21日就法國發(fā)生新冠肺炎疫情致法國總統(tǒng)馬克龍的慰問電中第一次明確提出共同推進疫情防控國際合作，支持聯(lián)合國及世界衛(wèi)生組織(WHO)在完善全球公共衛(wèi)生治理中發(fā)揮核心作用，“打造人類衛(wèi)生健康共同體”[1]。在隨后舉行的二十國集團領(lǐng)導(dǎo)人特別峰會和第73屆世界衛(wèi)生大會上，習(xí)近平主席進一步闡明了中國秉承人類命運共同體理念，與世界各國團結(jié)合作戰(zhàn)勝疫情，共同構(gòu)建人類衛(wèi)生健康共同體的主張②。值得關(guān)注的是，該世界衛(wèi)生大會通過的決議③強調(diào)《WHO組織法》所界定的健康定義：“不僅為疾病或羸弱之消除，而系體格、精神與社會之完全健康狀態(tài)?！痹摻M織的宗旨就是“求各民族企達衛(wèi)生之最高可能水準(zhǔn)”，其原則是“各民族之健康為獲致和平與安全之基本，須賴個人間與國家間之通力合作”，以期實現(xiàn)“任何國家促進及健康之成就，全人類實利賴之”共同目標(biāo)[4]，④。這實質(zhì)上就是要構(gòu)建人類衛(wèi)生健康共同體。雖然人類衛(wèi)生健康共同體是晚近的新表述，但是，其包含的理念不僅與《WHO組織法》為核心的國際衛(wèi)生法之基本原則及目標(biāo)一脈相承，而且也是中國主張推進構(gòu)建人類命運共同體理念的延伸和進一步充實。人類衛(wèi)生健康共同體的含義是指人類合作努力實現(xiàn)最高可能健康水準(zhǔn)和構(gòu)建人人健康生活得以保障的命運共同體。

可以說，在WHO成立之時，根據(jù)其組織法，國際社會就是要攜手共建人類衛(wèi)生健康共同體。而今在“百年未遇之大變局”[2]中又面臨百年未遇之大疫情，中國應(yīng)勢而為，明確提出構(gòu)建人類衛(wèi)生健康共同體，強調(diào)世界各國政府“既對本國人民生命安全和身體健康負責(zé)，也對全球公共衛(wèi)生事業(yè)盡責(zé)”[3]。這是將構(gòu)建人類命運共同體理念，尤其是普遍安全觀所含的非傳統(tǒng)安全觀，明確地延伸至全球公共健康的安全保障。在這個意義上，構(gòu)建人類衛(wèi)生健康共同體是一個與時俱進的新理念。

(二)和平解決事關(guān)全球衛(wèi)生健康的國家間爭端

有關(guān)人類命運共同體理念及其制度化的要素，中國國際法學(xué)界已作了初步研究⑤。從國際法基本原則的角度看，人類命運共同體的核心內(nèi)容是構(gòu)建基于持久和平、普遍安全、合作共贏、文明互鑒、可持續(xù)發(fā)展原則的美麗世界。這是人類共同追求的理想世界。現(xiàn)代國際法的本質(zhì)是和平主義。格勞秀斯在《戰(zhàn)爭與和平法》中開篇就明確：“戰(zhàn)爭本身最后將引導(dǎo)我們走向和平，這才是戰(zhàn)爭的終極目的。”[8]33當(dāng)然，直到《聯(lián)合國憲章》明文禁止未經(jīng)安全理事會授權(quán)或自衛(wèi)采用武力，戰(zhàn)爭權(quán)一直是國家主權(quán)的組成部分，應(yīng)出于正當(dāng)理由而行使。所謂“正當(dāng)?shù)膽?zhàn)爭”(just war)之最終目的是和平。如今依據(jù)該憲章的基本原則，各會員國應(yīng)以和平方式解決國際爭端，俾免危及國際和平、安全及正義⑥。當(dāng)代國際法理念及其基本原則是和平解決國際爭端的基礎(chǔ)，同樣適用于構(gòu)建人類衛(wèi)生健康共同體。本文無意全面探討構(gòu)建人類衛(wèi)生健康共同體的國際法問題，而著重探析其中與和平解決國際爭端有關(guān)的若干國際法問題，包括如何認定爭端當(dāng)事國是否履行應(yīng)盡的全球衛(wèi)生健康相關(guān)國際合作的義務(wù)，如未履行而應(yīng)承擔(dān)什么國家責(zé)任，可否適用國家豁免原則。這是在當(dāng)前全球合作抗疫中三個關(guān)鍵的國際法問題，具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。第一，以構(gòu)建人類命運共同體為基點的共同抗疫需要每個國家履行國際合作的義務(wù)，而依據(jù)國際衛(wèi)生法的不同條約或條例，其義務(wù)的性質(zhì)和范圍也相應(yīng)不同。第二，只有嚴格區(qū)分不同的國際合作義務(wù)，才能認定違反不同國際法義務(wù)而可能承擔(dān)的國家責(zé)任。第三，解決涉及相應(yīng)國家責(zé)任的爭端，必然涉及爭端解決程序性的管轄權(quán)相關(guān)國際法，尤其是國家豁免法。因此，在全球合作抗疫中，相關(guān)國際義務(wù)、國家責(zé)任和爭端解決管轄權(quán)的國家豁免，環(huán)環(huán)相扣，在最終涉及和平解決國際爭端時，三者缺一不可。

《WHO組織法》第75條規(guī)定：“除當(dāng)事國另有協(xié)議解決方法外，任何有關(guān)本組織法的解釋或適用的問題或爭端，經(jīng)談判或衛(wèi)生大會未解決者，應(yīng)依國際法院之規(guī)約提交國際法院?！盵4]，⑦國際法院(ICJ)在2006年“剛果領(lǐng)土上武裝活動案”(初步反對意見)判決中第一次解釋了該第75條，明確據(jù)此行使管轄權(quán)的條件是：首先，訴因須為該組織法本身的解釋或適用問題；其次，當(dāng)事國之間須發(fā)生該問題的對立看法或相關(guān)爭端；再次，該對立或爭端須經(jīng)談判或世界衛(wèi)生大會未解決者[13]。在2011年“消除種族歧視公約案”中，ICJ對該第75條的“未解決者”作了進一步解釋：這是指當(dāng)事國一方訴諸ICJ之前應(yīng)與另一方真正地展開與解決該條約實體義務(wù)有關(guān)爭端的談判而“未解決者”[14]。因此，在構(gòu)建人類衛(wèi)生健康共同體的過程中，如發(fā)生對《WHO組織法》的解釋或適用問題或爭端，當(dāng)事國首先應(yīng)真正地通過談判解決，或交由世界衛(wèi)生大會解決，未解決者方可訴諸ICJ。無論通過哪一種方式和平解決相關(guān)國際爭端，所涉主要的國際法問題均與構(gòu)建人類衛(wèi)生健康共同體的國際合作義務(wù)、國家責(zé)任和國家豁免問題有關(guān)。

有關(guān)全球衛(wèi)生健康的國際合作義務(wù)是傳統(tǒng)的國際衛(wèi)生法問題，中國國際法學(xué)界對此有所關(guān)注⑧。全球大流行的新冠肺炎疫情使得國際合作抗疫及其相關(guān)國際義務(wù)的問題凸現(xiàn)。同時，圍繞履行國際公共衛(wèi)生合作義務(wù)的國家責(zé)任及國家豁免問題的爭議，顯得十分尖銳⑨，亟待進一步深入開展相關(guān)國際法研究。本文將在論述全球抗疫國際合作義務(wù)的基礎(chǔ)上，分析有關(guān)國家責(zé)任及國家豁免這兩個相對而言新出現(xiàn)的國際衛(wèi)生法問題。

二、構(gòu)建人類衛(wèi)生健康共同體的國際合作法

如前所述，WHO奉行的基本原則之一是“各民族之健康為獲致和平與安全之基本，須賴個人間與國家間之通力合作”。構(gòu)建人類衛(wèi)生健康共同體，關(guān)鍵在于國際合作，而區(qū)分不同的國際合作義務(wù)，又是和平解決可能由此引起的國家間爭端之前提。

(一)國際合作的一般義務(wù)

《WHO組織法》規(guī)定各會員國“承認本組織法，以求彼此及與其他方面之合作，共同促進及保護各民族之健康”(序言)。會員國的合作義務(wù)為：1.繳納會費義務(wù)，這是“對本組織所擔(dān)負之財政義務(wù)”(第7條)。鑒于WHO的職責(zé)(第2條)包括“國際衛(wèi)生工作之指導(dǎo)”，與聯(lián)合國以及其他適當(dāng)組織之間“有效之合作”和“遇有各政府請求，或愿接受援助時，予以適當(dāng)之技術(shù)協(xié)助”，因此，會員國擔(dān)負財政義務(wù)是履行國際衛(wèi)生合作義務(wù)的基礎(chǔ)性義務(wù)。2.通報義務(wù)，包括常年通報義務(wù)——“會員國應(yīng)將改進人民健康辦法及成績向本組織提出常年報告”(第61條)；實施通報義務(wù)——“會員國應(yīng)就其依本組織建議暨公約、協(xié)議、與規(guī)章之規(guī)定所采辦法，逐年向本組織提出報告”(第62條)；頒布法律的通報義務(wù)——“會員國應(yīng)將有關(guān)衛(wèi)生并在該國境內(nèi)公布之重要法令、規(guī)章、政府機關(guān)正式報告及統(tǒng)計，立即通知本組織”(第63條)；匯編報告義務(wù)——“每一會員國應(yīng)匯編各種統(tǒng)計與流行病報告書，其格式由衛(wèi)生大會定之”(第64條)；額外通報義務(wù)——“經(jīng)執(zhí)行委員會之請求，應(yīng)于可能范圍內(nèi)將關(guān)于衛(wèi)生之額外情報提交執(zhí)行委員會”(第65條)。

根據(jù)該組織法，除了不履行財政義務(wù)規(guī)定相應(yīng)的處置，即“衛(wèi)生大會認為情形適當(dāng)時，可停止該會員國所享有之選舉特權(quán)及便利”(第7條)，對于各項通報義務(wù)，各會員國雖均“應(yīng)”(shall)履行，但沒有不履行的相應(yīng)處置。即便對于未履行財政義務(wù)的會員國，也只是“可”(may)酌定停止其享有的選舉權(quán)及便利?？梢哉f，該組織法對會員國設(shè)置的是原則性義務(wù)，或者說，這些義務(wù)所針對的事項具有一般性。在迄今WHO歷史上，尚未發(fā)生就這些義務(wù)性條款的解釋或適用引起問題或爭端，且經(jīng)談判或衛(wèi)生大會未解決者而訴諸ICJ的情況。

(二)國際合作的具體義務(wù)

WHO會員國應(yīng)履行國際合作的具體義務(wù)，主要見之于世界衛(wèi)生大會制定的《國際衛(wèi)生條例(2005)》(IHR)。IHR于1969年該大會通過，替代1951年《國際公共衛(wèi)生條例》，后經(jīng)多次修改，尤其是2005年修改(2007年生效)，成為現(xiàn)行對所有WHO會員國有拘束力的防控“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”的條約[5]，⑩。

IHR要求各締約國應(yīng)“互相并與WHO積極合作”(序言5)。國際合作是“預(yù)防疾病于國際間蔓延”的根本保障。其中包括：(1)監(jiān)測義務(wù)(第5條)。各締約國應(yīng)“盡快發(fā)展、加強和保持其發(fā)現(xiàn)、評估、通報和報告事件的能力”。(2)通報義務(wù)(第6條)。各締約國應(yīng)根據(jù)決策文件要求“評估本國領(lǐng)土內(nèi)發(fā)生的事件”，“應(yīng)在評估公共衛(wèi)生信息后24小時內(nèi)，以現(xiàn)有最有效的通訊方式，通過IHR國家歸口單位向WHO通報在本國領(lǐng)土內(nèi)發(fā)生，并根據(jù)決策文件有可能構(gòu)成國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件的所有事件，以及為應(yīng)對這些事件所采取的任何衛(wèi)生措施?！庇嘘P(guān)締約國在通報后，“應(yīng)該繼續(xù)向WHO報告它得到的關(guān)于所通報事件的確切和充分詳細的公共衛(wèi)生信息”。(3)信息共享義務(wù)(第7條)。有關(guān)締約國“如果有證據(jù)表明在其領(lǐng)土內(nèi)存在可能構(gòu)成國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件的意外或不尋常的公共衛(wèi)生事件，不論其起源或來源如何，應(yīng)向WHO提供所有相關(guān)的公共衛(wèi)生信息”。(4)磋商義務(wù)(第8條)。如有關(guān)締約國認為在本國領(lǐng)土的事件還不足以可能構(gòu)成國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件，仍應(yīng)與WHO“就適宜的衛(wèi)生措施進行磋商”。(5)核實義務(wù)(第10條)。如WHO認為有必要對有關(guān)締約國內(nèi)公共衛(wèi)生信息進行核實，每個締約國“應(yīng)該核實并在24小時內(nèi)對WHO的要求給予初步答復(fù)或確認”等。(6)公共衛(wèi)生應(yīng)對義務(wù)(第13條)。在WHO的要求下，“締約國應(yīng)該盡最大可能對WHO協(xié)調(diào)的應(yīng)對活動提供支持”。除了這些具體的國際合作義務(wù)，根據(jù)IHR，各締約國還應(yīng)履行有關(guān)防控疫情的入境口岸、公共衛(wèi)生措施、衛(wèi)生文件、實施防疫措施的收費等職責(zé)，并對相關(guān)衛(wèi)生措施“應(yīng)當(dāng)無延誤地開始和完成，以透明和無歧視的方式實施”(第42條)和開展“合作與援助”(第44條)。對于在2012年6月15日前未完成監(jiān)測能力建設(shè)的締約國可要求延期2年完成。

(三)一般義務(wù)與具體義務(wù)的關(guān)系

從上述《WHO組織法》和IHR分別規(guī)定的全球公共衛(wèi)生相關(guān)國際合作的一般義務(wù)和具體義務(wù)內(nèi)容來看，前者是作為WHO會員國應(yīng)盡的常規(guī)性義務(wù)，如繳納會費、提交本國有關(guān)年度報告、綜合統(tǒng)計報告和立法性文件通報，而后者則針對IHR附件2所明列的疾病或任何可能引起國際公共衛(wèi)生關(guān)注的特定事件，締約國應(yīng)履行的監(jiān)測、通報、信息共享、磋商、核實及應(yīng)對義務(wù)。兩者的條約依據(jù)不同，所涉事項也不同，因而是不同的國際合作義務(wù)。當(dāng)然，兩者的共同目標(biāo)是一致的，亦即《WHO組織法》序言載明的“共同促進及保護各民族之健康”。

從條約法的角度看，《WHO組織法》與IHR是兩項在不同時間、以不同方式和旨在實現(xiàn)不同目的而由不同國際法主體制定的多邊條約，因而決定了兩者義務(wù)的不同。前者是由中國等67個國家于1946年締結(jié)，旨在成立WHO，以“求各民族企達衛(wèi)生之最高可能水準(zhǔn)”；后者如前所述由世界衛(wèi)生大會于1969年通過，2005年修改，旨在“預(yù)防、抵御和控制疾病的國際傳播，并提供公共衛(wèi)生應(yīng)對措施”。由此決定了兩者義務(wù)存在一般原則性和具體實施性之分。盡管根據(jù)前者授權(quán)條款，由世界衛(wèi)生大會通過后者，但是，將后者的具體義務(wù)直接與前者的一般義務(wù)掛鉤，就會導(dǎo)致混淆。比如，有人將IHR第6條通報義務(wù)作為《WHO組織法》第61條的通報義務(wù)所涵蓋的條約義務(wù)，進而將該第6條的解釋或適用問題作為該第61條的解釋或適用問題，從而作為《WHO組織法》第75條可訴諸ICJ的訴由[12]。根據(jù)公認的條約解釋慣例，條約應(yīng)依其用語按其上下文，并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。《WHO組織法》第61條規(guī)定“會員國應(yīng)將改進人民健康辦法及成績向本組織提出常年報告。”其用語“常年報告”(report annually)在其上下文，即該組織法第14章“各國提出之報告書”中，是指其中有關(guān)“改進人民健康辦法及成績”的報告，以滿足該組織的“求各民族企達衛(wèi)生之最高可能水準(zhǔn)”的宗旨。該年度報告與IHR第6條通報內(nèi)容不同，并不具有兩者之間的涵蓋關(guān)聯(lián)性。該第6條規(guī)定締約國在評估本國領(lǐng)土內(nèi)發(fā)生“可能構(gòu)成國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”，“24小時內(nèi)，以現(xiàn)有最有效的通訊方式”向WHO通報。該條款的用語在其上下文，即IHR第二篇“信息和公共衛(wèi)生應(yīng)對”下，旨在及時采取應(yīng)對措施，因而是對突發(fā)國際公共衛(wèi)生事件的緊急情況而言的盡早通報義務(wù)，完全不同于WHO會員國的常規(guī)性年度報告義務(wù)，切不可加以混淆。至于有人認為IHR第6條、第7條的義務(wù)與《WHO組織法》第64條的匯編各種統(tǒng)計與流行病報告書的“格式”(manner)有關(guān)，因而前者的解釋或適用問題亦可作為后者的解釋或適用問題[12]，諸如此類混淆，不必逐一評析。

正是由于此類一般原則性與具體實施性的義務(wù)不同，因而《WHO組織法》與IHR對于不同義務(wù)引起爭端解決，規(guī)定了不同方式。與前者第75條不同，后者第56條規(guī)定“如兩個或兩個以上締約國之間就本條例的解釋或執(zhí)行發(fā)生爭端，有關(guān)締約國應(yīng)首先通過談判或其自行選擇的任何其他和平方式尋求解決此爭端，包括斡旋、調(diào)解或和解，……未能解決爭端，有關(guān)締約國可商定將爭端提交總干事，總干事應(yīng)該盡全力予以解決。締約國可在任何時候以書面方式向總干事聲明，對于以本國為當(dāng)事國的本條例解釋或執(zhí)行方面的所有爭端或?qū)τ谂c接受同樣義務(wù)的任何其他締約國有關(guān)的某個具體爭端，接受仲裁是強制性的。”換言之，其一，事后通過談判或第三方介入方式，其二，事先任擇強制仲裁方式。可見，不同的爭端解決方式與不同的義務(wù)，不無關(guān)聯(lián)。前者采用談判或世界衛(wèi)生大會以及可能訴諸ICJ解決的方式，涉及WHO整個組織運行的國際合作一般義務(wù)引起的爭端，后者則以談判或第三方和總干事介入乃至任擇強制仲裁，解決實施IHR下國際合作具體義務(wù)引起的爭端。只有在正確區(qū)分兩者的基礎(chǔ)上，才能展開下文有關(guān)構(gòu)建人類衛(wèi)生健康共同體的國家責(zé)任法的討論。

三、構(gòu)建人類衛(wèi)生健康共同體的國家責(zé)任法

如上所述，構(gòu)建人類衛(wèi)生健康共同體的關(guān)鍵是國際合作?！禬HO組織法》和IHR所規(guī)定的國際合作主體相同，但是，其承擔(dān)的義務(wù)存在一般原則性與具體實施性之分。違反一定義務(wù)是國際合作主體應(yīng)負相應(yīng)國家責(zé)任的基礎(chǔ)。聯(lián)合國國際法委員會于2001年完成編纂的《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》(《國家責(zé)任條款草案》)“旨在制定國家對國際不法行為的責(zé)任?！盵6]55“一國國際不法行為在下列情況下發(fā)生：(a)由作為或不作為構(gòu)成的行為依國際法歸于該國；并且(b)該行為構(gòu)成對該國國際義務(wù)的違背?！毕挛膶⒎治鲞`反《WHO組織法》和IHR下國際合作義務(wù)的國際不法行為而引起的國家責(zé)任問題。

(一)國際衛(wèi)生健康合作一般義務(wù)相關(guān)國家責(zé)任問題

如前所述，《WHO組織法》除規(guī)定會員國未履行財政義務(wù)可酌定停止其享有的選舉權(quán)及便利，對于會員國其他應(yīng)履行的各類通報義務(wù)，并無任何明確的相應(yīng)處置。但是，“條約必須遵守”(pacta sunt servanda)是公認的國際法準(zhǔn)則[7]272。因此，該組織法下有關(guān)義務(wù)，尤其是與全球衛(wèi)生健康的國際合作有關(guān)的通報類一般義務(wù)，應(yīng)該是各會員國必須履行的。

由于尚無認定違反此類一般義務(wù)的先例，因此不妨從履行義務(wù)的實證角度來推斷可能違反義務(wù)的情況及其國家責(zé)任問題。譬如，以中國與WHO合作為例。中國是WHO的創(chuàng)始會員國，1971年10月恢復(fù)在聯(lián)合國合法席位后，于1972年8月通知WHO總干事參加該組織活動。改革開放以來，隨著中國進一步建立健全公共衛(wèi)生體制，與WHO的合作加深。尤其針對IHR的國內(nèi)實施，中國表示對《國內(nèi)衛(wèi)生檢疫法》進行修改，發(fā)展、加強和維持快速、有效應(yīng)對公共衛(wèi)生危害和國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件的核心能力建設(shè)，并納入國家衛(wèi)生應(yīng)急體系建設(shè)規(guī)劃，制定國際關(guān)注突發(fā)公共衛(wèi)生事件監(jiān)測、報告、評估、判定和通報的技術(shù)規(guī)范，與相關(guān)國家就IHR的實施開展合作與交流。中國自2004年與WHO合作，先后制定和實施4個《國家合作戰(zhàn)略》(CCS)。這些合作文件涵蓋了《WTO組織法》下通知義務(wù)的所有內(nèi)容。WHO“全球健康觀察”(GHO)的中國各類統(tǒng)計(2002年至今)也是完整的。此外，中國根據(jù)IHR的要求，已完成監(jiān)測和應(yīng)對的核心能力建設(shè)。因此，中國迄今嚴格遵守全球衛(wèi)生健康的國際合作有關(guān)各項義務(wù)。只有認定中國違反《WHO組織法》相關(guān)一般義務(wù)，才談得上相應(yīng)的國家責(zé)任問題。

(二)國際衛(wèi)生健康合作具體義務(wù)相關(guān)國家責(zé)任問題

IHR下有關(guān)應(yīng)對國際關(guān)注突發(fā)公共衛(wèi)生事件的義務(wù)十分具體。迄今并沒有發(fā)生過IHR締約國被認定違反這方面義務(wù)而承擔(dān)相應(yīng)國家責(zé)任的事件。但是，在最近全球大流行的新冠肺炎疫情中，美國一些政客和媒體攻擊中國隱瞞疫情，致使疫情擴散蔓延至國外。這是事關(guān)有無違反國際衛(wèi)生健康合作具體義務(wù)的國家責(zé)任問題，必須加以辯駁。根據(jù)《國家責(zé)任條款草案》，導(dǎo)致國家責(zé)任的國際不法行為由作為或不作為構(gòu)成，是對該國應(yīng)負國際義務(wù)的違背。下文主要針對IHR第6條通報義務(wù)和第7條信息共享義務(wù)，加以分析。

IHR第6條規(guī)定：“1.各締約國應(yīng)該利用附件2的決策文件評估本國領(lǐng)土內(nèi)發(fā)生的事件。各締約國應(yīng)在評估公共衛(wèi)生信息后24小時內(nèi)，以現(xiàn)有最有效的通訊方式，通過《國際衛(wèi)生條例》國家歸口單位向世界衛(wèi)生組織通報在本國領(lǐng)土內(nèi)發(fā)生、并根據(jù)決策文件有可能構(gòu)成國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件的所有事件，以及為應(yīng)對這些事件所采取的任何衛(wèi)生措施……2.通報后，締約國應(yīng)該繼續(xù)及時向世界衛(wèi)生組織報告它所得到的關(guān)于所通報事件的確切和充分詳細的公共衛(wèi)生信息，在可能時包括病例定義、實驗室檢測結(jié)果、風(fēng)險的來源和類型、病例數(shù)和死亡數(shù)、影響疾病傳播的情況及所采取的衛(wèi)生措施?！盜HR附件2的決策文件規(guī)定：“由國家監(jiān)測系統(tǒng)發(fā)現(xiàn)的事件是任何可能引起國際公共衛(wèi)生關(guān)注的事件，包括那些原因或起源不明的事件?！?/p>

該第6條下通報義務(wù)，首先是締約國應(yīng)根據(jù)決策文件的定義及其程序評估在本國領(lǐng)土內(nèi)發(fā)生的包括不明原因的可能構(gòu)成國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件及應(yīng)對措施；然后，應(yīng)在評估該事件24小時內(nèi)由締約國的國家歸口單位向WHO通報；之后，締約國應(yīng)繼續(xù)及時向WHO報告相關(guān)事件信息及應(yīng)對措施。

2019年12月27日，武漢市一醫(yī)院發(fā)現(xiàn)并向該市疾控中心報告不明原因肺炎病例；12月30日，國家衛(wèi)健委獲悉有關(guān)信息后立即組織研究，迅速開展行動，并于12月31日凌晨派出專家組趕赴武漢，開展現(xiàn)場調(diào)查，同日，武漢市衛(wèi)健委公布包括27例病例信息的《關(guān)于當(dāng)前我市肺炎疫情的情況通報》；2020年1月1日，中國疾控中心和中國醫(yī)學(xué)科學(xué)院收到第一批4例病例樣本，即開展病原鑒定，1月3日，國家衛(wèi)健委制定《不明原因的病毒性肺炎診療方案(試行)》，同日向WHO通報有關(guān)疫情信息。根據(jù)WHO公布的信息，事實上，“WHO駐中國國家辦公室于2019年12月31日收到中國主管部門關(guān)于在武漢發(fā)現(xiàn)不明原因肺炎的通報?！睂φ赵撏▓罅x務(wù)的決策及時間要求，中國國家衛(wèi)健委是在2019年12月30日獲悉有關(guān)不明原因肺炎病例后，24小時內(nèi)向WHO駐華代表處通報，并于2020年1月3日通過病例樣本的病原鑒定后，初步認定為“不明原因的病毒性肺炎”，當(dāng)日就向WHO通報。因此，無論從中國評估疫情及應(yīng)對措施，還是就中國向WHO(包括駐華代表處)通報疫情的時間要求看，均無任何違反該第6條下通報義務(wù)的行為及其應(yīng)負的國家責(zé)任。

2020年1月7日，中國疾控中心成功分離新型冠狀病毒毒株，1月8日，國家衛(wèi)健委專家組初步確認新冠病毒為疫情病原，1月9日中國向WHO通報疫情信息，將病原學(xué)鑒定取得的初步進展分享給WHO，1月10日，中國初步研發(fā)出檢測試劑盒，并立即用于在院收治病人的排查，1月11日起，中國每日向WHO通報疫情信息。WHO記載的后續(xù)通報信息：“中國主管部門于2020年1月7日確認新型冠狀病毒。2020年1月12日中國分享了新型冠狀病毒的基因序列，為開發(fā)特定的檢測試劑盒所用?！笨梢?，中國完全履行了IHR第6條下應(yīng)繼續(xù)及時向WHO報告相關(guān)事件信息及應(yīng)對措施的通報義務(wù)，不存在任何違反該義務(wù)的行為及其引起的國家責(zé)任。

IHR第7條規(guī)定：“締約國如果有證據(jù)表明其領(lǐng)土內(nèi)存在可能構(gòu)成國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件的意外或不尋常的公共衛(wèi)生事件，不論其起源或來源如何，應(yīng)向世界衛(wèi)生組織提供所有相關(guān)的公共衛(wèi)生信息。在此情況下，第6條的規(guī)定應(yīng)充分適用。”該信息共享義務(wù)是指不論可能構(gòu)成國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件之“起源或來源”(origin or source)如何，締約國均應(yīng)向WHO提供所有相關(guān)信息。迄今，新冠肺炎病毒源頭尚不得知。中國“支持各國科學(xué)家們開展病毒源頭各傳播途徑的全球科學(xué)研究”[3]。中國在最初遭遇不明原因肺炎疫情的情況下，就及時履行了向WHO的通報義務(wù)，并繼續(xù)提供所有相關(guān)信息。因此，不存在任何中國違反該第7條義務(wù)以及引起的國家責(zé)任問題。

綜上分析，無論是就《WHO組織法》下一般義務(wù)，還是對于新冠肺炎疫情以來履行IHR下具體義務(wù)而言，中國均無任何作為或不作為而違反應(yīng)盡義務(wù)，乃至構(gòu)成應(yīng)承擔(dān)國家責(zé)任之國際不法行為。特別應(yīng)指出的是，WHO第73屆世界衛(wèi)生大會通過的決議明確適當(dāng)時盡早逐步啟動公正、獨立和全面評估進程，其中評估內(nèi)容之一是IHR(2005)的運作情況，亦即IHR各締約國在本次應(yīng)對新冠肺炎疫情中履行該條例相關(guān)義務(wù)的情況。期待屆時得出公正、獨立和全面的評估結(jié)論。

四、構(gòu)建人類衛(wèi)生健康共同體的國家豁免法

作為人類命運共同體的理念延伸，構(gòu)建人類衛(wèi)生健康共同體是世界各國人民的共同愿景，只有不斷加強國際合作，才有可能實現(xiàn)。可是，在這次全球大流行的新冠肺炎疫情中，美國卻將其應(yīng)對不力所致惡果嫁禍于人，在國內(nèi)濫訴中國，不僅在實體法上不符合國際衛(wèi)生法下有關(guān)國際義務(wù)及其相應(yīng)國家責(zé)任規(guī)則，而且在程序法上完全違背國家及其財產(chǎn)司法豁免的習(xí)慣國際法。下文針對此類濫訴，闡明構(gòu)建人類衛(wèi)生健康共同體的國家豁免法，揭露其完全違背國際法的行徑。

(一)一國法院不得管轄他國在其本國領(lǐng)土上實施的任何國家行為

構(gòu)建人類衛(wèi)生健康共同體的前提是遵循《聯(lián)合國憲章》的各項基本原則，尤其是尊重各國主權(quán)平等?，F(xiàn)代國際法創(chuàng)始人格勞秀斯在1604年撰寫的《捕獲法》中指出：“毋庸置疑，國家權(quán)力為至高無上的主權(quán)者權(quán)力，因為國家乃自給自足之集合體。欲使所有與某項爭端無關(guān)的國家達成由他們對爭端方的特定案件展開調(diào)查的某一協(xié)定，也是不可能的?！盵9]28這是國際法上“國家的司法豁免權(quán)”之最初表述。此后，主權(quán)國家之間或之上無管轄，在國際法上是不可撼動的。國際常設(shè)法院在1927年“荷花號案”中強調(diào)：“國際法對于國家設(shè)置的首要和最重要的限制是在沒有相反的允許規(guī)則時，一國不得以任何形式在他國領(lǐng)土上行使其權(quán)力。在這一意義上，管轄當(dāng)然是屬地的；一國不可在其領(lǐng)土以外行使該管轄權(quán)，除非依據(jù)國際慣例或公約的允許規(guī)則。”[15]18-19美國國際法學(xué)者亨金教授在他的《國際法：政治與價值》中也表示：“國家豁免于審判和實施管轄仍是習(xí)慣國際法的一個主要內(nèi)容。各國對此表示支持；它們得到了好處，卻不受約束，因為各國一般都不尋求在其國內(nèi)法院起訴另一國。”[10]266“國家的司法豁免權(quán)”這一項由國際社會普遍接受的習(xí)慣國際法得到2004年締結(jié)的《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》(《豁免公約》)的確認：“本公約締約國，考慮到國家及其財產(chǎn)的管轄豁免為一項普遍接受的習(xí)慣國際法規(guī)則，銘記《聯(lián)合國憲章》所體現(xiàn)的國際法原則?！辫b于該公約尚未正式生效，2012年ICJ在“國家的司法豁免案”中進一步明確：當(dāng)事國之間有關(guān)“任何豁免權(quán)只有源于習(xí)慣國際法，而非條約?！?說明無論是主張其享有豁免還是給予他國豁免，各國一般都依據(jù)國際法上的豁免權(quán)來實施，并且相應(yīng)地，其他國家有義務(wù)尊重和使得該豁免有效?！盵16]這就是國家豁免權(quán)的現(xiàn)行習(xí)慣國際法。

根據(jù)現(xiàn)代國際法問世以來作為調(diào)整主權(quán)國家之間關(guān)系的一項首要和最重要的習(xí)慣國際法，而且至今仍然是國際社會堅如磐石的基礎(chǔ)，一國法院不得管轄他國在其領(lǐng)土上實施的任何國家行為。美國國內(nèi)濫訴以中華人民共和國為被告，這是國際法所絕對不允許的。中國在本國領(lǐng)土上為識別新冠肺炎病毒和采取抗疫的一切必要措施，均為習(xí)慣國際法上的主權(quán)國家在本國領(lǐng)土上實施的任何國家行為范疇。任何他國無權(quán)說三道四，任何他國法院對此更無任何管轄權(quán)。至于根據(jù)《WHO組織法》第75條或IHR第57條，將國家間有關(guān)條約的解釋或適用引起爭端，在滿足先決條件的前提下可能訴諸ICJ或任擇強制仲裁，則不同于一國法院管轄他國在其領(lǐng)土實施國家行為。國際司法或仲裁的管轄權(quán)取決于當(dāng)事國的同意，亦即完全滿足一定條約所規(guī)定的爭端解決條件。實質(zhì)上，這是當(dāng)事國根據(jù)其加入之條約，有條件地放棄所享有的主權(quán)之上無管轄的權(quán)利。同樣地，一國根據(jù)加入之條約也可自愿放棄在他國享有的主權(quán)之間無管轄的權(quán)利。比如，《豁免公約》規(guī)定在商業(yè)交易、雇傭合同、人身傷害和財產(chǎn)損害、知識產(chǎn)權(quán)、參加公司或其他集體機構(gòu)、國家擁有或經(jīng)營的船舶、仲裁協(xié)定的效果等八個方面的司法管轄豁免之例外，也就是適用國家及其財產(chǎn)司法管轄的相對豁免。然而，該公約尚未生效。換言之，目前還沒有任何一項已經(jīng)生效實施的全球多邊公約規(guī)定“國家的司法豁免權(quán)”的任何例外。這也表明國際社會對于《豁免公約》規(guī)定的相對豁免及其認定條件，遠未達到普遍接受的地步。因此，依據(jù)現(xiàn)行的習(xí)慣國際法，一國法院不得管轄他國在其本國領(lǐng)土上實施的任何國家行為，依然是絕對的，而非相對的。

(二)一國立法不得凌駕于國家的司法豁免權(quán)這一習(xí)慣國際法之上

美國國內(nèi)濫訴主要以美國1976年《外國主權(quán)豁免法》(FSIA)第1605(a)(2)條(外國政府的商業(yè)行為不享受主權(quán)豁免)和1605(a)(5)條(外國政府在美國的侵權(quán)或疏忽造成美國個人的人身或經(jīng)濟損害不享受主權(quán)豁免)為所謂法律依據(jù)，主張美國聯(lián)邦法院對此類案件具有管轄權(quán)。且不說此類濫訴將中國政府舉全國之力，以人民健康與生命安全至上，不惜一切代價救治每一位病人，在本國領(lǐng)土實施的所有抗疫措施統(tǒng)統(tǒng)肆意歪曲為“商業(yè)行為”或在美國發(fā)生的“侵權(quán)行為”，與客觀事實根本背道而馳。關(guān)鍵在于美國一方面對于《豁免公約》至今不簽署、不加入的立場，一方面又以國內(nèi)立法凌駕于具有普遍約束力的習(xí)慣國際法之上，縱容本國濫訴。

如上所述，依據(jù)現(xiàn)行的習(xí)慣國際法，一國法院不得管轄他國在其本國領(lǐng)土上實施的任何國家行為。根據(jù)聯(lián)合國國際法委員會關(guān)于識別習(xí)慣國際法的結(jié)論草案，“習(xí)慣國際法是源自于經(jīng)實踐被接受為法律的不成文法。它依然是國際公法的重要淵源。”[11]美國憲法雖沒有明文規(guī)定習(xí)慣國際法在美國法律體系中的地位，但美國最高法院早在1815年的一起捕獲法案件中就認定習(xí)慣國際法的可適用性，因為“本法院受到作為本國法一部分的萬國法(國際法)之約束”[17]423。著名的“帕克特·哈巴納案”再次就交戰(zhàn)國一方漁船不屬于捕獲法適用對象的習(xí)慣國際法，認定這一習(xí)慣國際法作為“國際法是美國法的一部分”[18]700。盡管此后美國學(xué)界對習(xí)慣國際法在美國法的地位仍存有分歧，但是，這些判例法在美國司法實踐中繼續(xù)適用，《美國對外關(guān)系法重述》(第3版)也認為習(xí)慣國際法在美國是被視為已經(jīng)確立之時自動納入國內(nèi)法而毋需國會或總統(tǒng)正式將之納入。

問題在于FSIA與美國法院所承認的習(xí)慣國際法究竟是什么關(guān)系？盡管1952年《泰特信函》認為政府的純粹商業(yè)行為不應(yīng)享有主權(quán)豁免，但是，美國最高法院在1964年“古巴國家銀行案”中仍依據(jù)判例法的“國家行為規(guī)則”(act of state doctrine)，即“每個主權(quán)國家均受到約束而尊重每個其他主權(quán)國家，且一個國家的法院不應(yīng)對于另一國家政府在其領(lǐng)土內(nèi)行為作出判決”[19]416，對該案所涉古巴國有銀行將國有化的美國公司資產(chǎn)用于商業(yè)交易的行為不作任何司法判斷，而交由美國外交主管部門處理。雖然“國家行為規(guī)則”是國內(nèi)判例法，也不同于僅限于程序法上的國家豁免原則，但是，該規(guī)則實質(zhì)上體現(xiàn)了一國法院不得管轄他國在其本國領(lǐng)土上實施的任何國家行為之習(xí)慣國際法，或者說，將習(xí)慣國際法轉(zhuǎn)化為國內(nèi)判例法，事實上排除了對他國政府在其領(lǐng)土上實施之行為的管轄。鑒于被古巴國有化的美國資產(chǎn)所有人無法在國內(nèi)法院提起有關(guān)財產(chǎn)賠償?shù)陌讣绹鴩鴷旒赐ㄟ^《第二次?？媳R珀修正案》，規(guī)定“美國任何法院不得依據(jù)聯(lián)邦的國家行為規(guī)則，拒絕就任何當(dāng)事方對外國在1959年1月1日之后沒收或其他取得之財產(chǎn)的權(quán)利主張作出實質(zhì)判決”。美國最高法院之后依據(jù)該修正法案對此類案件的判決，參照了前述《泰特信函》的國家豁免的商業(yè)例外。譬如，1976年“鄧希爾案”指出：“國家行為的概念不應(yīng)延伸包括拒絕外國主權(quán)下或其商業(yè)代理的純粹商業(yè)義務(wù)?！盵20]695該案多數(shù)意見的結(jié)論為：“對主權(quán)豁免的限制做法說明這些確認的規(guī)則應(yīng)適用于主權(quán)國家的商業(yè)交易。本案雖未對主權(quán)豁免提起申訴；但在申訴之外的是，依據(jù)美國承認的對外關(guān)系法，對此類判決管轄權(quán)的這些[聯(lián)邦]法院可審理外國政府的商業(yè)性義務(wù)?！盵20]704-705顯見“國家行為規(guī)則”與國家豁免原則密切相關(guān)，一旦國家行為被認定為“純商業(yè)性義務(wù)”(a purely commercial obligation)，就不享有美國司法管轄的主權(quán)豁免。據(jù)此，美國法院雖仍認為遵循主權(quán)豁免的習(xí)慣國際法，但這種主權(quán)僅指非商業(yè)性的國家行為。也就是說，美國法院認為國家豁免的商業(yè)例外并不違背尊重傳統(tǒng)的主權(quán)平等之習(xí)慣國際法。這也是基于“鄧希爾案”等判例法編纂《外國主權(quán)豁免法》商業(yè)例外之法理基礎(chǔ)?！睹绹鴮ν怅P(guān)系法重述》(第4版)基于美國法院適用該法的相關(guān)判例，認為該法假定外國國家在聯(lián)邦法院享有管轄豁免，除非適用該法的例外之一。

綜上，美國有關(guān)國家豁免例外的立法基于其對尊重他國主權(quán)的習(xí)慣國際法之理解，但是，這種理解完全不同于構(gòu)成習(xí)慣國際法的條件之一“法律確信”(opinio juris)。如前所述，國家豁免例外尚未被普遍接受為習(xí)慣國際法，而按照現(xiàn)行的習(xí)慣國際法，一國法院不得管轄他國在其本國領(lǐng)土上實施的任何國家行為，依然是絕對的，而非相對的。因此，美國根據(jù)自己理解將其有關(guān)立法凌駕于國家的司法豁免權(quán)這一現(xiàn)行的習(xí)慣國際法之上。尤其應(yīng)強調(diào)，這種立法實際上縱容了美國國內(nèi)相關(guān)濫訴。

結(jié) 論

共同構(gòu)建人類健康共同體是造福全人類的偉大事業(yè)?？箵粜鹿诜窝滓咔樾枰澜绺鲊腿嗣駭y手合作。本文闡釋了國際合作抗疫相關(guān)國際義務(wù)和違反相應(yīng)義務(wù)可能產(chǎn)生的國家責(zé)任，以及涉及有關(guān)國家責(zé)任的國際爭端解決管轄權(quán)與國家豁免這三個關(guān)鍵的國際法問題。本文認為，根據(jù)國際衛(wèi)生法，各國負有《WHO組織法》和IHR項下的一般或具體、原則性或?qū)嵤┬缘膰H合作義務(wù)。一般原則性國際衛(wèi)生合作義務(wù)包括WHO成員國繳納會費和遞交各類年度國家衛(wèi)生方面報告或數(shù)據(jù)；具體實施性義務(wù)主要是IHR締約國應(yīng)承擔(dān)預(yù)防或抵御疾病的國際傳播所需國際合作義務(wù)。兩者的義務(wù)性質(zhì)不同，未履行義務(wù)可能引起的國家責(zé)任不同，相應(yīng)的爭端解決機制也不同，不可加以混淆。中國不僅一貫遵循應(yīng)盡的一般原則性國際衛(wèi)生合作義務(wù)，而且在奮力抗擊突如其來的新冠肺炎疫情中更是切實履行各項具體實施性國際衛(wèi)生合作義務(wù)，因而沒有導(dǎo)致任何可能引起國家責(zé)任的國際不法行為。美國國內(nèi)涉華疫情濫訴不僅完全歪曲中國人民抗疫的客觀事實，與國際衛(wèi)生法下相關(guān)實體性的國際義務(wù)及其國家責(zé)任規(guī)則格格不入，而且在司法程序上以其國內(nèi)法凌駕于國家的司法豁免權(quán)這一習(xí)慣國際法，因而必須在區(qū)分和闡明有關(guān)國際合作義務(wù)以及相應(yīng)國家責(zé)任法的基礎(chǔ)上，澄清國際法上的是非曲直，并著重從和平解決國際爭端的國家豁免法角度，予以堅決反擊和徹底揭露。

注釋：

①根據(jù)世界衛(wèi)生組織(WHO)實時統(tǒng)計(2021年3月16日3：10)，全球新冠肺炎確診病例119，960，700人，病逝2，656，822人。載WHO網(wǎng)：https：//covid19.who.int/，2021年3月17日訪問。

②參見習(xí)近平：《攜手抗疫共克時艱——在二十國集團領(lǐng)導(dǎo)人特別峰會上的發(fā)言》，載《人民日報》2020年3月27日，第2版；參見習(xí)近平：《團結(jié)合作戰(zhàn)勝疫情共同構(gòu)建人類衛(wèi)生健康共同體——在第73屆世界衛(wèi)生大會視頻會議開幕式上的致辭》，載《人民日報》2020年5月19日，第2版。

③參見《應(yīng)對CPOVID-19疫情》，WHA73.1，2020年5月19日。

④《世界衛(wèi)生組織組織法》于1948年4月7日生效，第四次修改于2005年9月15日生效，載WHO網(wǎng)：https：//apps.who.int/gb/bd/PDF/bd47/CH/constitution-ch.pdf?ua=1，2020年6月12日訪問。根據(jù)該組織法第74條，中文與英法俄及西班牙文各本同一作準(zhǔn)。下文援引該法，如無特別說明，出處略。

⑤參見張乃根：《試探人類命運共同體的國際法理念》，載《中國國際法年刊》(2017)，法律出版社2018年版，第43-74頁；張乃根：《試論人類命運共同體制度化及其國際法原則》，載《中國國際法年刊》(2019)，法律出版社2020年版，第3-29頁；徐宏：《人類命運共同體與國際法》，載《國際法研究》，2018年第5期，第3-14頁；人類命運共同體課題組：《人類命運共同體的國際法構(gòu)建》，載《武大國際法評論》2019年第1期，第1-28頁。

⑥參見《聯(lián)合國憲章》中文作準(zhǔn)本，第2條第3款。

⑦《WHO組織法》中文作準(zhǔn)本第75條：“除當(dāng)事國另有協(xié)議解決方法外，應(yīng)依國際法院規(guī)約之法規(guī)，因解釋或適用本組織法而起之爭端或問題提交國際法院?！比绷似渌鳒?zhǔn)本，如英文作準(zhǔn)本第75條的可訴諸國際法院的先決條件：“經(jīng)談判或衛(wèi)生大會未解決者”(which is not settled by negotiation or by the Health Assembly)，本文根據(jù)英文作準(zhǔn)本翻譯該第75條，補充了這一先決條件。

⑧參見米哈依洛夫、王向東、鄭文：《國際衛(wèi)生法——目前的地位和未來的發(fā)展》，載《中國衛(wèi)生事業(yè)管理》1989年第6期；張彩霞、吳玉娟：《傳染病防控的國際合作機制演進與國際衛(wèi)生法實踐》，載《廣東廣播電視大學(xué)學(xué)報》2010年第1期；那力：《國際衛(wèi)生法的新使命：全球衛(wèi)生健康治理》，載《中國環(huán)境科學(xué)學(xué)會環(huán)境法學(xué)分會首屆全國代表大會論文集》(2008年12月7日)。

⑨參見黃進：《徹頭徹尾的違反國際法行為》，載《人民日報》2020年5月27日第17版；黃惠康：《平等者之間無管轄權(quán)》，載《光明日報》2020年5月28日第14版; 張乃根：《美國國內(nèi)惡訴違背習(xí)慣國際法》，載《人民日報》2020年6月27日第3版。

⑩《國際衛(wèi)生條例》(2005)中文作準(zhǔn)本，載WHO：《國際衛(wèi)生條例(2005)第三版》，2016年。該條例作為《WHO組織法》第21條(1)款和第22條，由WHO授權(quán)世界衛(wèi)生大會通過并通知各會員國后即發(fā)生效力，除非在通知規(guī)定期限內(nèi)，會員國明確不加入或申明有保留者。迄今只有印度對“通知黃熱病”的國家領(lǐng)土持有保留，美國對其海外軍事活動的任何通報持有保留；WHO會員國沒有拒絕加入該條例。參見《國際衛(wèi)生條例(2005)第三版》，2016年，附錄2。下文援引該條例，如無特殊說明，出處略。