董 娟，王振碩

(天津大學(xué) 法學(xué)院，天津 300072)

一、引言

為依法應(yīng)對(duì)新冠肺炎疫情所引發(fā)的社會(huì)治安問(wèn)題，及時(shí)治理妨害疫情防控的違法犯罪行為，2020年2月6日，最高法、最高檢、公安部、司法部聯(lián)合頒布了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》)?！兑庖?jiàn)》對(duì)妨害傳染病防治罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪進(jìn)行了界分，并將其他拒絕執(zhí)行行政機(jī)關(guān)和衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)按照《傳染病防治法》提出的防控措施，導(dǎo)致新冠病毒傳播或者有嚴(yán)重傳播危險(xiǎn)的行為，認(rèn)定為妨害傳染病防治罪。這一規(guī)定既是對(duì)最高檢、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》第49條以及國(guó)家衛(wèi)健委《中華人民共和國(guó)國(guó)家衛(wèi)生健康委員會(huì)公告》(2020年第1號(hào))第一條的補(bǔ)充和重申(1)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》第49條：“違反傳染病防治法的規(guī)定，引起甲類(lèi)或者按照甲類(lèi)管理的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴?！薄鞍凑占最?lèi)管理的傳染病”，是指乙類(lèi)傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)根據(jù)需要報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)公布實(shí)施的其他需要按甲類(lèi)管理的乙類(lèi)傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病?！吨腥A人民共和國(guó)國(guó)家衛(wèi)生健康委員會(huì)公告》(2020年第1號(hào))第一條：將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》規(guī)定的乙類(lèi)傳染病，并采取甲類(lèi)傳染病的預(yù)防、控制措施。，也是對(duì)司法實(shí)務(wù)中罪名適用混亂的糾正，明確了妨害傳染病防治罪的適用條件，為治理妨害新冠疫情防控的行為提供了法律依據(jù)。

目前已有學(xué)者從刑事政策和刑法教義學(xué)的角度來(lái)研究妨害傳染病防治罪(2)參見(jiàn)刑事政策或教義學(xué)角度的相關(guān)文章：車(chē)浩《刑事政策的精準(zhǔn)化：通過(guò)犯罪學(xué)抵達(dá)刑法適用》，《法學(xué)》2020年第3期；歐陽(yáng)本祺《妨害傳染病防治罪客觀要件的教義學(xué)分析》，《東方法學(xué)》2020年第3期；陳偉《妨害傳染病防治罪的主觀罪過(guò)及其適用》，《安徽師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第3期。，但這種宏觀視角始終較為抽象，因此有必要通過(guò)犯罪學(xué)的視角進(jìn)行微觀分析?；诖耍P者以“妨害傳染病防治罪”為案由，在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)進(jìn)行檢索，最終篩選出50件判決書(shū)和5件二審裁定書(shū)(3)數(shù)據(jù)來(lái)源：中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)(2020-06-28)[2021-01-01]，https://wenshu.court.gov.cn。從中可見(jiàn)現(xiàn)有的73份判決書(shū)的判決時(shí)間以及6份二審裁定書(shū)的裁定時(shí)間均為2020年。，對(duì)判決和裁定書(shū)中的重要信息，如案發(fā)時(shí)間，案發(fā)地點(diǎn)，犯罪人的年齡、性別、學(xué)歷、犯罪行為及結(jié)果，被判處刑罰及量刑情節(jié)等，進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上的提取和分析處理。最終針對(duì)妨害傳染病防治罪的犯罪特征和犯罪原因，提出有針對(duì)性、可操作的預(yù)防和治理對(duì)策，力求為疫情防控和司法實(shí)踐工作提供參考和建議。

二、妨害傳染病防治案件的特征分析

(一)時(shí)間與空間特征

1.案件數(shù)量與疫情擴(kuò)散形勢(shì)密切相關(guān)

從判決或裁定時(shí)間來(lái)看，自2020年2月《意見(jiàn)》出臺(tái)后，每個(gè)月都有妨害傳染病防治案件的判決或裁定，其中4月和8月的判決或裁定最多，合計(jì)17份，合占31%，其余7個(gè)月的判決或裁定數(shù)量均沒(méi)有超過(guò)6份(如圖1)。從案件總數(shù)來(lái)看，全國(guó)全年僅55起案件，這意味著即使在疫情防控的特殊時(shí)期，妨害傳染病防治案件仍然屬于偶發(fā)案件。

圖1 判決或裁定月份分布情

實(shí)際上，由于疫情防控的要求和刑事訴訟周期所限，部分案件在疫情嚴(yán)重期間被中止審理，因此分析案件的案發(fā)時(shí)間更有現(xiàn)實(shí)意義。在55起案件中，有54起案件發(fā)生在疫情初步爆發(fā)的1月15日到2月15日之間，占比超過(guò)98%(如圖2)，說(shuō)明疫情爆發(fā)初期是妨害傳染病防治犯罪的高發(fā)時(shí)期，這一時(shí)期對(duì)于此類(lèi)犯罪的防治尤為關(guān)鍵。

2.案件發(fā)生地域廣泛，疫情嚴(yán)重地區(qū)發(fā)案率高

由于妨害傳染病防治罪的特殊性，該類(lèi)犯罪行為的案發(fā)地往往是疫情擴(kuò)散的地區(qū)，沒(méi)有受到疫情影響的地區(qū)基本無(wú)案件發(fā)生。因此在對(duì)犯罪空間分布進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析時(shí)，筆者以我國(guó)的省份和七大地區(qū)為參考，主要探討案發(fā)數(shù)量與案發(fā)地疫情擴(kuò)散形勢(shì)間的關(guān)系。

從省份分布來(lái)看，案發(fā)數(shù)量居于前四的省份分別為河南、浙江、廣東和安徽，發(fā)案數(shù)量分別為12件、5件、5件、5件，共計(jì)27件，共占總數(shù)的49%。其他省份中，發(fā)案數(shù)量較多的有湖北省(4件)、四川省(4件)、上海市(3件)、山西省(3件)、湖南省(2件)、江蘇省(2件)、陜西省(2件)；北京市、甘肅省、江西省、吉林省、內(nèi)蒙古自治區(qū)、青海省、山東省和福建省各有1件，其余省份截至目前尚無(wú)此類(lèi)案件發(fā)生(5)所收集案例材料主要來(lái)源于中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上內(nèi)地各法院的判決或裁定文書(shū)，所以在數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)中沒(méi)有我國(guó)港、澳、臺(tái)地區(qū)的數(shù)據(jù)。?？傮w來(lái)看，2020年的55件妨害傳染病防治案例遍及全國(guó)19個(gè)省、自治區(qū)和直轄市，說(shuō)明案發(fā)地區(qū)廣泛，對(duì)此類(lèi)犯罪的防治并非個(gè)別省份的問(wèn)題。

從七大地區(qū)分布來(lái)看，華東地區(qū)和華中地區(qū)的發(fā)案數(shù)最多，均有18件，合計(jì)36件，合占65%；華北地區(qū)和華南地區(qū)發(fā)案數(shù)次之，均為5件，合計(jì)10件，合占18%；西北地區(qū)和西南地區(qū)發(fā)案數(shù)一致，均為4件，合計(jì)8件，合占15%；東北地區(qū)最少，發(fā)案數(shù)為1件，占2%(如圖3)?？梢?jiàn)案件主要集中在華東、華中、華南和華北地區(qū)，而這四個(gè)地區(qū)也是截至2021年年初新冠肺炎確診人數(shù)最多的四個(gè)地區(qū)，而發(fā)案數(shù)稀少的東北、西南和西北地區(qū)也是截至2021年年初新冠肺炎確診人數(shù)最少的三個(gè)地區(qū)(如圖4)，說(shuō)明疫情擴(kuò)散越失控，感染人數(shù)越多的地區(qū)，妨害疫情防控犯罪越高發(fā)。這體現(xiàn)了疫情防控和犯罪預(yù)防的高度相關(guān)性，若在爆發(fā)初期有效控制住疫情，就能夠防患于未然，將此類(lèi)犯罪消滅于萌芽。

圖3 案件地區(qū)分布情況

(二)犯罪行為主體特征

根據(jù)55件案例的統(tǒng)計(jì)分析結(jié)果，共計(jì)有62名犯罪人(其中有5起案件是兩名犯罪人共同實(shí)施，1起案件是三名犯罪人共同實(shí)施)。

1.犯罪人以男性居多

在62名犯罪人中，有47名犯罪人為男性，占76%；有15名犯罪人為女性，占24%?？梢?jiàn)，男性往往對(duì)病毒的傳染性重視程度不足，對(duì)自身的免疫能力更加自信，且規(guī)則意識(shí)較為欠缺，在自由受到干涉時(shí)更易采取極端方式，如郭某妨害傳染病防治案中，被告人郭某在明知自己有密接史的情況下以辱罵和自殘的方式威脅工作人員，拒絕隔離觀察(7)參見(jiàn)郭某妨害傳染病防治罪一審刑事判決書(shū)(2020)皖0722刑初121號(hào)。。

2.犯罪人多為中老年人

在已知年齡的55名犯罪人中，41-50歲的犯罪人最多，為24人，占44%；51-60歲的犯罪人為12人，占22%；61-70歲的犯罪人為10人，占18%；31-40歲的犯罪人為5人，占10%；21-30歲的犯罪人為4人，占6%(如圖5)。數(shù)據(jù)顯明，妨害傳染病防治犯罪人的年齡主要集中在41歲到70歲，共計(jì)46人，共占84%。之所以出現(xiàn)這個(gè)情況，一是相比于年輕人，中老年人群往往對(duì)互聯(lián)網(wǎng)以及智能手機(jī)等電子設(shè)備使用不熟練，接收新聞的渠道較為單一，因而更可能疏于關(guān)注最新防控要求。二是中老年人群的社會(huì)和家庭責(zé)任更重，既要承擔(dān)家庭的經(jīng)濟(jì)來(lái)源，又要贍養(yǎng)老人和撫育子女，因此出于維持經(jīng)濟(jì)收入(8)參見(jiàn)尹金海妨害傳染病防治一審刑事判決書(shū)(2020)鄂1221刑初12號(hào)?；驌?dān)心家庭成員安危(9)參見(jiàn)鄭忠林妨害傳染病防治一審刑事判決書(shū)(2020)鄂0981刑初65號(hào)。的目的也更易于鋌而走險(xiǎn)，故意違反疫情防控要求。

圖5 犯罪人的年齡情況

3.犯罪人多為文化水平較低者

在已知學(xué)歷的50名犯罪人中，學(xué)歷在初中及以下的犯罪人最多，為31人，占62%；學(xué)歷在高中及中專的犯罪人為8人，占16%；受過(guò)高等教育(大專及以上)的犯罪人為11人，占22%(如圖6)?？梢?jiàn)，受教育程度較低的人，往往對(duì)新冠病毒的傳染性重視程度不足，同時(shí)更可能欠缺規(guī)則意識(shí)和大局意識(shí)。

4.犯罪人多為新冠肺炎確診患者

在已知健康狀況的60名犯罪人中，最終被確診為新冠肺炎的犯罪人有53人，占88%，未感染新冠肺炎的犯罪人有7人，占12%(如圖7)。未感染新冠肺炎的7人中，1人為居家棋牌室的負(fù)責(zé)人(10)參見(jiàn)被告人周某某妨害傳染病防治罪案一審刑事判決書(shū)(2020)甘3001刑初14號(hào)。，4人為衛(wèi)生室的醫(yī)療從業(yè)人員(11)參見(jiàn)吳巨德妨害傳染病防治一審刑事判決書(shū)(2020)皖1522刑初99號(hào)；李永龍妨害傳染病防治一審刑事判決書(shū)(2020)贛0824刑初41號(hào)；雷明太妨害傳染病防治一審刑事判決書(shū)(2020)豫1623刑初146號(hào)；馬德元妨害傳染病防治一審刑事判決書(shū)(2020)鄂0822刑初194號(hào)。，5人均是拒絕執(zhí)行疫情防控通告的要求，在擅自組織人員聚集或者接診發(fā)熱病人的過(guò)程中造成他人確診的實(shí)害結(jié)果。另有2人多次惡意隱瞞家屬的接觸史、發(fā)熱史，造成家屬及多名密切接觸人員確診的實(shí)害后果(12)參見(jiàn)姚某妨害傳染病防治罪一審刑事判決書(shū)(2020)晉0107刑初379號(hào)；楊某某妨害傳染病防治罪一審刑事判決書(shū)(2020)川0603刑初248號(hào)。?？梢?jiàn)，相較于不具有傳染性的人，病原體攜帶者違反疫情防控規(guī)定、不執(zhí)行疫情防控措施的行為往往具有更大的社會(huì)危害性，更容易構(gòu)成妨害傳染病防治罪。同時(shí)，人員密集場(chǎng)所(如娛樂(lè)場(chǎng)所、學(xué)校等)的負(fù)責(zé)人以及醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)從業(yè)人員由于職業(yè)特點(diǎn)，其不遵守疫情防控要求的行為若造成他人確診的實(shí)害后果，往往也能構(gòu)成妨害傳染病防治罪。

圖7 確診與未確診人數(shù)統(tǒng)計(jì)

(三)行為和結(jié)果特征

1.不作為犯居多

在已知具體犯罪行為的61名犯罪人中，隱瞞旅居史或接觸史的犯罪人有39人，占64%；違規(guī)進(jìn)入公共場(chǎng)所的犯罪人有6人，占10%；違規(guī)接診發(fā)熱病人的犯罪人有5人，占8%；違規(guī)組織或參加聚會(huì)的犯罪人有4人，占7%；違規(guī)外出并隱瞞接觸史的犯罪人有3人，占4%；違規(guī)從隔離醫(yī)院出逃、無(wú)證往返疫源地載客、拒不執(zhí)行隔離要求和從醫(yī)院逃跑并隱瞞接觸史的犯罪人各有1人，共4人，共占7%(如圖8)。可見(jiàn)，在疫情防控背景下，惡意不遵守防控要求、破壞公共秩序的犯罪仍在少數(shù)，隱瞞旅居史或接觸史的消極不作為犯罪居多。

2.實(shí)害結(jié)果與危險(xiǎn)結(jié)果并行

在已知犯罪結(jié)果的54件案例中，造成接觸者被隔離或場(chǎng)所被關(guān)停的有28件，占52%；造成部分接觸者確診、部分接觸者被隔離的有20件，占37%；僅被認(rèn)定為“有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”的有6件，占11%(如圖9)?？梢?jiàn)，司法實(shí)踐中對(duì)于犯罪結(jié)果的認(rèn)定包括實(shí)害結(jié)果和危險(xiǎn)結(jié)果。實(shí)害結(jié)果對(duì)應(yīng)法條規(guī)定的“引起傳染病傳播”，也即造成他人確診；危險(xiǎn)結(jié)果對(duì)應(yīng)法條規(guī)定的“有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”，也即未造成他人確診，但存在傳播病毒的重大可能。通過(guò)案例分析，雖然無(wú)法詳盡列舉實(shí)務(wù)中被認(rèn)定為“有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”的各種情形，但不難看出，“導(dǎo)致密切接觸者被隔離”和導(dǎo)致“經(jīng)停場(chǎng)所、所在社區(qū)被封閉排查”是最常見(jiàn)的被定義為“有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”的情形。此外，極少數(shù)確診行為人拒絕執(zhí)行隔離要求，雖未與他人接觸的主觀惡意較重的極端情形也被認(rèn)定為“有嚴(yán)重傳播危險(xiǎn)”(13)參見(jiàn)鄭忠林妨害傳染病防治一審刑事判決書(shū)(2020)鄂0981刑初65號(hào)；郭某妨害傳染病防治罪一審刑事判決書(shū)(2020)皖0722刑初121號(hào)。。

圖9 犯罪危害結(jié)果的統(tǒng)計(jì)

(四)裁判特征

1.量刑普遍從輕

已知量刑結(jié)果的共計(jì)62個(gè)犯罪人，其中被判處一年以下有期徒刑(含緩刑)的有50人，占81%；被判處拘役的有8人，占13%；被判處一年以上有期徒刑(含緩刑)的有4人，占6%(如圖10)。其中緩刑人數(shù)占比過(guò)半(如圖11)?？梢?jiàn)，目前已判決案件中，被判處一年以下有期徒刑或拘役的犯罪人比例達(dá)到94%且緩刑居多，這說(shuō)明現(xiàn)實(shí)中此類(lèi)犯罪行為很少造成“特別嚴(yán)重”的病毒傳播后果，且裁判人員對(duì)此類(lèi)犯罪往往也不傾向于適用重刑。

圖11 緩刑與實(shí)刑數(shù)量統(tǒng)計(jì)

2.多存在自首、坦白及認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)

在55件案例中，從輕處罰的共計(jì)53件案例，沒(méi)有從重處罰的案例。犯罪人認(rèn)罪認(rèn)罰的有23件，占43%；犯罪人坦白并認(rèn)罪認(rèn)罰的有16件，占30%；犯罪人自首并認(rèn)罪認(rèn)罰的有10件，占19%；犯罪人自首的有3件，占6%；犯罪人坦白的有2件，占4%(如圖12)。說(shuō)明犯罪人實(shí)施妨害疫情防控犯罪后，往往能夠認(rèn)識(shí)到行為的社會(huì)危害性，并產(chǎn)生一定程度的自責(zé)和悔過(guò)心理，希望通過(guò)坦白、自首以及認(rèn)罪認(rèn)罰來(lái)減輕處罰并緩解對(duì)自己的內(nèi)心譴責(zé)。

三、疫情期間妨害傳染病防治犯罪的成因分析

(一)犯罪者個(gè)人的特性

犯罪者個(gè)人的特性是指誘發(fā)行為主體實(shí)施犯罪行為的生理狀態(tài)和心理特質(zhì)。一方面，疫情期間行為人的健康狀況直接決定其犯罪行為的社會(huì)危害性程度；另一方面，行為人主觀心理因素對(duì)其外在行為具有支配和推動(dòng)作用。

1.攜帶傳染病原是構(gòu)罪的重要因素

根據(jù)妨害傳染病防治罪的法條規(guī)定，所有拒絕執(zhí)行傳染病防控措施的個(gè)人或單位都可成為本罪的犯罪主體，包括傳染病原攜帶者和未被感染之人。然而，通過(guò)案例分析發(fā)現(xiàn)，占少數(shù)的未患病犯罪人往往是負(fù)責(zé)落實(shí)疫情防控規(guī)定的一線從業(yè)人員，如衛(wèi)生室醫(yī)生和棋牌室負(fù)責(zé)人，這些人均是在隔離期間故意違反防控要求并最終造成他人確診的實(shí)害結(jié)果后才被認(rèn)定為犯罪。

而絕大多數(shù)案件中犯罪人本身都是傳染病原攜帶者，這些人即使沒(méi)造成他人感染或隔離甚至未和他人接觸，其隱瞞接觸史、不配合隔離要求或擅自脫離隔離治療的行為也被認(rèn)為具有較大的社會(huì)危害性，被認(rèn)定為犯罪。不難看出，同樣實(shí)施隱瞞旅居史或接觸史的行為，最終未確診新冠肺炎的人員一般不構(gòu)成犯罪，確診人員則可能以犯罪論處。因此，攜帶傳染病原是構(gòu)成本罪的重要因素。

2.權(quán)利和自由的誤讀是犯罪的主觀動(dòng)因

在疫情爆發(fā)初期，面對(duì)新冠病毒人傳人的不可預(yù)測(cè)性，為了最大限度地保障人民群眾的生命安全，全國(guó)各地出臺(tái)了各種阻斷疫情傳播的防控措施，如測(cè)體溫、戴口罩、隔離觀察等，這些措施在一定程度上限制了人們的自由。在這種社會(huì)整體利益與個(gè)人自由發(fā)生沖突的背景下，部分群眾不理解各種從未出現(xiàn)過(guò)的防疫要求，認(rèn)為這些做法侵犯了其人身權(quán)利和自由(14)車(chē)浩：《刑事政策的精準(zhǔn)化：通過(guò)犯罪學(xué)抵達(dá)刑法適用》，《法學(xué)》2020年第3期。。正是基于這種對(duì)權(quán)利和自由的誤讀，有些人公然反抗基層防疫工作人員的隔離要求，還有些人出于僥幸心理逃避檢查、隱瞞接觸史，寄希望于行為不被發(fā)現(xiàn)從而捍衛(wèi)“自由”，最終其并無(wú)惡意的行為卻帶來(lái)病毒傳播的隱患。

3.違法性認(rèn)識(shí)的缺失是犯罪的推動(dòng)因素

在疫情防控期間，有關(guān)部門(mén)發(fā)布了一批司法指導(dǎo)性文件(15)如《關(guān)于做好新型冠狀病毒肺炎疫情防控期間保障醫(yī)務(wù)人員安全維護(hù)良好醫(yī)療秩序的通知》《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見(jiàn)》和《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)國(guó)境衛(wèi)生檢疫工作依法懲治妨害國(guó)境衛(wèi)生檢疫違法犯罪的意見(jiàn)》等。和多批依法懲處的妨害疫情防控的典型案例(16)最高人民法院發(fā)布了三批數(shù)十個(gè)個(gè)案例，最高人民檢察院發(fā)布了六批數(shù)十個(gè)案例。。然而，在新冠疫情突然爆發(fā)的大環(huán)境下，無(wú)論是個(gè)人還是社會(huì)整體，都沒(méi)有充足的反應(yīng)時(shí)間。社會(huì)公眾缺乏思想認(rèn)識(shí)，對(duì)上述文件和案例仍處于未知狀態(tài)是完全可能的。特別是瞞報(bào)旅居史或接觸史的行為，在社會(huì)公眾的認(rèn)知里未必能被上升到犯罪這么嚴(yán)重的程度(17)車(chē)浩：《刑事政策的精準(zhǔn)化：通過(guò)犯罪學(xué)抵達(dá)刑法適用》，《法學(xué)》2020年第3期。。因此，眾多案例中瞞報(bào)信息的犯罪人往往沒(méi)有認(rèn)識(shí)到自己行為的違法性，是在誤判行為的法律性質(zhì)的情況下實(shí)施了犯罪行為。

(二)社會(huì)因素

新冠疫情爆發(fā)以來(lái)，緊急“封城”、交通阻斷、停工停業(yè)……社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)方面都受到了巨大影響，中國(guó)社會(huì)整體上處于“非常狀態(tài)”(18)車(chē)浩：《刑事政策的精準(zhǔn)化：通過(guò)犯罪學(xué)抵達(dá)刑法適用》，《法學(xué)》2020年第3期。。而這種“非常狀態(tài)”下的社會(huì)整體氛圍會(huì)給人們的行為方式帶來(lái)巨大影響，社會(huì)公眾極易出現(xiàn)行為偏差，實(shí)施犯罪行為。

1.極端個(gè)人主義凸顯

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)強(qiáng)調(diào)個(gè)體的價(jià)值，倡導(dǎo)獨(dú)立、自由和平等，這顯然是巨大的進(jìn)步，但其反面便是為了個(gè)人利益而不惜損害國(guó)家、集體利益的“極端個(gè)人主義”(19)許章潤(rùn)：《犯罪學(xué)》(第四版)，北京：法律出版社，2016年，第168頁(yè)。。在疫情蔓延、社會(huì)混亂之時(shí)，獨(dú)善其身、顧小家舍大家的利己主義者涌現(xiàn)出來(lái)，這些人既不愿受病毒侵襲，又想最大限度地捍衛(wèi)自由，享受與家人的團(tuán)圓，于是在未確診時(shí)極力隱瞞接觸史，在確診后不配合隔離治療，甚至為了家人的安置問(wèn)題從隔離醫(yī)院出逃(20)參見(jiàn)鄭忠林妨害傳染病防治一審刑事判決書(shū)(2020)鄂0981刑初65號(hào)。，完全不顧及自己和家人以外的其他人，給社會(huì)秩序、公共安全帶來(lái)巨大隱患。

2.標(biāo)簽理論下對(duì)歧視性后果的擔(dān)憂和顧慮

根據(jù)標(biāo)簽理論，任何人在一生中均有過(guò)程度輕重不同的越軌行為，對(duì)于這種越軌行為，行為人本身大多仍能保持良好的自我認(rèn)識(shí)，至少在當(dāng)時(shí)未必感到內(nèi)疚，這是原始的偏差行為。然而，當(dāng)此種偏差行為被社會(huì)發(fā)現(xiàn)并控制，特別是官方正式的社會(huì)控制，行為人就會(huì)立即被貼上標(biāo)簽，成為異類(lèi)；同時(shí)，行為人對(duì)自我的認(rèn)識(shí)也發(fā)生顛覆，甚至不自覺(jué)朝著社會(huì)認(rèn)定的異類(lèi)標(biāo)記去走，逐漸成為危害性更大的犯罪人(21)林山田、林東茂、林璨璋：《犯罪學(xué)》，臺(tái)北：三民書(shū)局，2006年，第162頁(yè)。。因此，一個(gè)本身中性的非善非惡的行為，一旦因?yàn)槟撤N理由被貼上了標(biāo)簽，就會(huì)遭受否定和負(fù)面評(píng)價(jià)。在這種情況下，人基于理性認(rèn)識(shí)必然會(huì)努力去逃避要給他貼標(biāo)簽的機(jī)構(gòu)、制度和行為，以避免被標(biāo)記成異類(lèi)。

疫情之初，由于病毒不斷蔓延、事態(tài)不斷惡化，來(lái)自“湖北”以及“武漢”的人們被貼上了“危險(xiǎn)人群”的標(biāo)簽。武漢被“封城”之后，“恐鄂”情緒席卷全國(guó)，武漢人以及有武漢旅居史的人，都在一定程度上遭到排斥和歧視。更嚴(yán)重的是，社會(huì)情緒中除了恐慌，還帶有歸責(zé)的怨恨，人們認(rèn)為武漢是疫情的源頭，武漢人是病毒的攜帶者和傳播者。這種情緒的蔓延，致使武漢人、湖北人，以及有武漢和湖北旅居史的人，都被貼上可怕的標(biāo)簽，任何人被貼上，都會(huì)被周?chē)怂缫暫团懦??；趯?duì)這種后果的擔(dān)憂和顧慮，那些有可能被貼上標(biāo)簽的人必定極力隱瞞與湖北、武漢有關(guān)的身份和經(jīng)歷，以避免可能從天而降的標(biāo)簽(22)車(chē)浩：《刑事政策的精準(zhǔn)化：通過(guò)犯罪學(xué)抵達(dá)刑法適用》，《法學(xué)》2020年第3期。。這也是妨害疫情防控犯罪中隱瞞旅居史或接觸史的不作為犯罪居多的原因所在。

3.妨害傳染病防治罪的立法疏漏

在《刑法修正案(十一)》生效前，刑法中妨害傳染病防治罪的成立要求行為人引起甲類(lèi)傳染病傳播或者有嚴(yán)重傳播危險(xiǎn)。而我國(guó)《傳染病防治法》僅把鼠疫和霍亂認(rèn)定為甲類(lèi)傳染病，這也就意味著引起新冠肺炎傳播或有嚴(yán)重傳播危險(xiǎn)的行為實(shí)際上不能認(rèn)定為妨害傳染病防治罪，2020年司法實(shí)踐中出現(xiàn)的大量判決和裁定只能歸因于《意見(jiàn)》的及時(shí)出臺(tái)。然而，通過(guò)《意見(jiàn)》將妨害新冠肺炎防控的行為按照妨害傳染病防治罪進(jìn)行論處，顯然是擴(kuò)張刑事司法權(quán)的表現(xiàn)，是無(wú)視現(xiàn)有刑法規(guī)定而通過(guò)司法解釋進(jìn)行的“規(guī)則跨越”，是利用司法解釋來(lái)回避《傳染病防治法》和《刑法》的“迂回路徑”(23)陳偉：《新冠疫情背景下妨害傳染病防治罪的解釋擴(kuò)張及其回歸》，《政治與法律》2020年第5期。。因此，依據(jù)《意見(jiàn)》進(jìn)行的刑事裁判缺乏正當(dāng)性、合法性，不利于妨害傳染病防治罪的長(zhǎng)效治理。同時(shí)，在刑法條文與司法解釋的沖突面前，本就缺乏違法性認(rèn)識(shí)的社會(huì)公眾更無(wú)法對(duì)自身行為的法律性質(zhì)做出正確判斷。

四、妨害傳染病防治行為的防治對(duì)策

(一)社會(huì)治理層面

1.宏觀行政預(yù)防

政府行政是政府依法組織和管理具體社會(huì)公共事務(wù)的過(guò)程。在現(xiàn)代社會(huì)，這一過(guò)程日益多元復(fù)雜，行政機(jī)關(guān)不僅要執(zhí)行國(guó)家和上級(jí)機(jī)關(guān)的相關(guān)政策和法律，創(chuàng)制本級(jí)行政法規(guī)和政策，同時(shí)還要通過(guò)“準(zhǔn)司法”方式對(duì)社會(huì)事務(wù)行使一定“自由裁量權(quán)”(24)許章潤(rùn)：《犯罪學(xué)》(第四版)，北京：法律出版社，2016年，第279頁(yè)。。在疫情防控期間，上述三個(gè)過(guò)程交替循環(huán)，政府既是上級(jí)要求的執(zhí)行者，也是本級(jí)防控規(guī)定的創(chuàng)制者，還是妨害疫情防控違法行為的監(jiān)督管理者。不論是基層鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、城市街道，還是公安、醫(yī)療衛(wèi)生監(jiān)督部門(mén)，都處在阻擊疫情、維護(hù)社會(huì)秩序的最前線。因此，在對(duì)妨害疫情防控犯罪的規(guī)制上，宏觀行政預(yù)防應(yīng)注重以下三個(gè)方面：

第一，立法和執(zhí)法保持權(quán)威性。越是在疫情肆虐的非常時(shí)期，政府越應(yīng)起到“定海神針”的作用，顧全大局，結(jié)合地方特點(diǎn)和上級(jí)政府要求，及時(shí)出臺(tái)合法合理的防控規(guī)定。執(zhí)法過(guò)程中嚴(yán)格落實(shí)上級(jí)和本級(jí)政府的規(guī)定，做到令行禁止，對(duì)違法人員依法進(jìn)行懲罰、批評(píng)和教育，避免違法行為進(jìn)一步惡化為犯罪行為。

第二，立法和執(zhí)法兼顧疫情防控效率和人權(quán)保障。疫情肆虐時(shí)期的行政立法和執(zhí)法，一方面要從實(shí)際效果出發(fā)，高效切斷病毒傳播途徑；另一方面要以人為本，注重公民自由和權(quán)利的保障，以避免公民為追求自由而破壞防控秩序。例如，對(duì)于不同風(fēng)險(xiǎn)級(jí)別地區(qū)制定不同防控規(guī)定、對(duì)沒(méi)有人員確診史的地區(qū)采取外緊內(nèi)松策略等。

第三，密切與司法機(jī)關(guān)的配合。其一，在預(yù)防階段相互配合，減少犯罪發(fā)生。在防控措施剛剛展開(kāi)時(shí)，行政機(jī)關(guān)工作人員往往需要同時(shí)承擔(dān)起防控措施執(zhí)行、防控規(guī)定通報(bào)以及行政違法行為懲處的工作，這顯然對(duì)行政工作人員要求過(guò)高。因此可以要求司法機(jī)關(guān)的專業(yè)人員參與到防控工作中來(lái)，在基層進(jìn)行普法宣傳，發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢(shì)，提前教育警示潛在的犯罪人員，將犯罪扼殺在萌芽階段。其二，在案發(fā)后相互配合，提高辦案效率和犯罪人改造效果。行政工作人員身處防控一線，往往親歷違法犯罪行為，案發(fā)后，可要求其積極配合取證工作并參與到未監(jiān)禁犯罪人的改造工作中，發(fā)揮其扎根基層、深入群眾的職務(wù)優(yōu)勢(shì)，對(duì)犯罪人進(jìn)行教育，避免再犯。

2.微觀社區(qū)參與

在社會(huì)生活中，社區(qū)既要接受政府的統(tǒng)一組織和管理，還要積極實(shí)行自我組織和自我治理；同樣，在預(yù)防犯罪活動(dòng)中，社區(qū)既要支持和配合國(guó)家層面預(yù)防和懲治犯罪的行動(dòng)，也必須作為主體采取積極的自衛(wèi)行動(dòng)(25)許章潤(rùn)：《犯罪學(xué)》(第四版)，北京：法律出版社，2016年，第281頁(yè)。。在具有“人傳人”特點(diǎn)的病毒傳播時(shí)期，人員密集、朝夕相處的社區(qū)居民可以說(shuō)是“一榮俱榮，一損俱損”，社區(qū)內(nèi)病毒極易傳播，恐慌情緒極易蔓延，因此，社區(qū)的綜合治理就顯得尤為關(guān)鍵。一方面要結(jié)合社區(qū)特點(diǎn)，在滿足居民基本生活的前提下及時(shí)開(kāi)展居家隔離工作，積極走訪排查有相關(guān)旅居史、接觸史以及疑似癥狀的人員；另一方面要開(kāi)展普法宣傳教育和情緒安撫工作，既要及時(shí)組織學(xué)習(xí)新法新規(guī)，又要積極營(yíng)造團(tuán)結(jié)互助的抗疫氛圍，消除歧視，卸下有旅居史和接觸史人員的心理負(fù)擔(dān)，將隱瞞旅居史、接觸史的不作為犯罪消滅在源頭。

(二)個(gè)體治理層面

1.守法觀念的培育

疫情發(fā)生以來(lái)，以兩高兩部的《意見(jiàn)》和兩高的指導(dǎo)性案例為依據(jù)，全國(guó)各地法院、檢察院的實(shí)務(wù)工作者對(duì)于妨害新冠疫情防控行為的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)也在不斷調(diào)整。對(duì)此，如何加快加深實(shí)務(wù)工作者和人民群眾對(duì)新法新規(guī)的認(rèn)識(shí)和理解，成為亟待解決的問(wèn)題。

第一，開(kāi)展法治文化創(chuàng)建活動(dòng)，營(yíng)造全民學(xué)法的社會(huì)氛圍。宏觀上要不斷深化法治城市、法治鄉(xiāng)村、法治社區(qū)、法治企業(yè)、法治學(xué)校建設(shè)，要求各級(jí)各類(lèi)單位、團(tuán)體在疫情期間緊跟立法步伐，及時(shí)組織學(xué)習(xí)最新法律法規(guī)；微觀上要堅(jiān)持人民群眾的主體地位，立法時(shí)兼顧疫情防控需要和人民群眾訴求，立法后積極營(yíng)造全民學(xué)法的氛圍，讓新法新規(guī)學(xué)習(xí)成為疫情常態(tài)化防控時(shí)期社會(huì)生活的重要組成部分。

第二，加快新法新規(guī)普及速度，明確普法宣傳主體定位。在涉疫情新法出臺(tái)后，各級(jí)單位要多途徑及時(shí)開(kāi)展新法新規(guī)宣傳教育工作，最大限度地縮短社會(huì)公眾對(duì)新法新規(guī)的接受期。同時(shí)明確“誰(shuí)執(zhí)法誰(shuí)普法”的主體責(zé)任、工作機(jī)制，強(qiáng)化責(zé)任落實(shí)(26)黃麗云：《后疫情時(shí)代公民法治觀念的培育路徑》，《中國(guó)司法》2020年第10期。，重點(diǎn)發(fā)揮執(zhí)法機(jī)關(guān)在宣傳新法新規(guī)中的作用，例如可要求其開(kāi)展社區(qū)宣講、以案釋法、送法上門(mén)等活動(dòng)。

2.公共責(zé)任意識(shí)的培育

公共責(zé)任意識(shí)是激發(fā)人們最終做出符合公共利益或利他性行為選擇的意志力(27)楊淑萍：《公共精神的生發(fā)邏輯及青少年公共精神的培育路徑》，《教育研究》2018年第3期。。責(zé)任不同于義務(wù)，義務(wù)是被動(dòng)的承擔(dān)，而責(zé)任是一種主動(dòng)的承擔(dān)，尤其是在需要犧牲個(gè)體某方面利益以成全他人或公共利益時(shí)，責(zé)任更多表現(xiàn)為對(duì)他人和公共利益的關(guān)懷(28)馮建軍：《疫情之下的公民品格教育》，《北京教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第2期。。疫情防控時(shí)期涌現(xiàn)出無(wú)數(shù)舍小家為大家的感人故事，同時(shí)也出現(xiàn)了大量極端個(gè)人主義者。對(duì)這部分以個(gè)人主義為出發(fā)點(diǎn)，為了個(gè)人利益而損害公共利益的人，既要通過(guò)法律進(jìn)行規(guī)制，又要在道德上進(jìn)行引導(dǎo)，發(fā)揮社會(huì)、學(xué)校和家庭的教育功能，多角度增強(qiáng)社會(huì)成員和潛在犯罪人的公共責(zé)任意識(shí)，在全社會(huì)弘揚(yáng)集體主義觀念，努力營(yíng)造防控人人有責(zé)的積極社會(huì)氛圍。

(三)治安預(yù)防層面

1.嚴(yán)格流動(dòng)人口的監(jiān)管

流動(dòng)人口往往是指在本人戶口所在地之外的地域活動(dòng)的人員，包括在途流動(dòng)人口和滯留暫住人口(29)許章潤(rùn)：《犯罪學(xué)》(第四版)，北京：法律出版社，2016年，第301頁(yè)。。在疫情防控的大環(huán)境下，流動(dòng)人口既是病毒的易感人群，又可能成為病毒的傳染源。若本身攜帶傳染病病原體的無(wú)癥狀流動(dòng)人口隱瞞旅居史或接觸史，就極易造成傳染病傳播或引起傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)。例如王亞平妨害傳染病防治案中，被告人王亞平就是典型的流動(dòng)人口，其長(zhǎng)期在湖北省武漢市某醫(yī)藥公司上班，放假期間返回長(zhǎng)春市某區(qū)的父母家中，在此期間沒(méi)有上報(bào)從武漢返回的事實(shí)，也未居家隔離，最終導(dǎo)致7人確診，75人被隔離觀察的嚴(yán)重后果(30)參見(jiàn)王亞平妨害傳染病防治罪一審刑事判決書(shū)(2020)吉0104刑初160號(hào)。。因此，嚴(yán)格流動(dòng)人口的監(jiān)控和管理工作，對(duì)于疫情防控工作以及妨害傳染病防治犯罪的預(yù)防都有著重大意義。對(duì)流動(dòng)人口的監(jiān)控和管理應(yīng)從以下兩個(gè)方面入手：

一是利用大數(shù)據(jù)技術(shù)整合流動(dòng)人口信息，根據(jù)其原所在地區(qū)疫情風(fēng)險(xiǎn)級(jí)別評(píng)估傳染風(fēng)險(xiǎn)。目前，健康碼已成為防控疫情的重要工具，其匯集個(gè)人的家庭地址、行動(dòng)軌跡、核酸檢測(cè)記錄等信息，實(shí)現(xiàn)了對(duì)疫情的精準(zhǔn)、高效控制。除了健康碼匯集的信息以外，可以納入比對(duì)的數(shù)據(jù)信息還包括流動(dòng)人口信息、車(chē)輛軌跡信息、醫(yī)院就診信息等。

二是加強(qiáng)對(duì)流動(dòng)人口的社區(qū)化管理，精準(zhǔn)掌握疫情期間外來(lái)和外出人口的信息。其一是日常性管理，主要包括對(duì)進(jìn)出人口基本身份信息的登記、核查，進(jìn)出人口旅居史、接觸史以及傳染病患病史的記錄，與衛(wèi)生防疫部門(mén)及公安機(jī)關(guān)信息溝通機(jī)制的建立等。其二是疫情專項(xiàng)管理，主要包括進(jìn)出體溫測(cè)量、防疫用品發(fā)放、涉疫情法律宣傳以及社區(qū)隔離場(chǎng)所的管理維護(hù)等。

2.加強(qiáng)流動(dòng)型公共場(chǎng)所的控制

流動(dòng)型公共場(chǎng)所是指公共汽車(chē)、電車(chē)、火車(chē)、船只、飛機(jī)等正在使用中的交通工具以及配套的車(chē)站、碼頭、機(jī)場(chǎng)等場(chǎng)所(31)許章潤(rùn)：《犯罪學(xué)》(第四版)，北京：法律出版社，2016年，第303頁(yè)。。對(duì)于攜帶傳染病原人員來(lái)說(shuō)，無(wú)論主觀是否具有惡意，其出現(xiàn)在流動(dòng)型公共場(chǎng)所都會(huì)帶來(lái)傳染病傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)，因此，加強(qiáng)流動(dòng)型公共場(chǎng)所的控制對(duì)于預(yù)防妨害傳染病防治犯罪具有重大意義。應(yīng)從以下兩個(gè)方面入手：一是公共交通單位應(yīng)協(xié)同公安機(jī)關(guān)對(duì)交通工具乘客進(jìn)行無(wú)縫軌跡跟蹤，并與衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)建立信息共享機(jī)制，根除流動(dòng)人口旅居史、接觸史不詳現(xiàn)象。二是在公共交通單位的入口、出口以及交通工具上設(shè)置體溫檢測(cè)點(diǎn)以及隔離點(diǎn)，將病毒傳播途徑及時(shí)切斷。

(四)法律規(guī)制層面

法律制度的社會(huì)控制功能在于，宏觀上賦予并限制了國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力，確定了行為的是非、對(duì)錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)，劃定了人的權(quán)利義務(wù)范圍，使國(guó)家處于一定的法治狀態(tài)；微觀上預(yù)告了具體行為的特定法律后果和責(zé)任，使人們能夠更加清醒地進(jìn)行行為選擇(32)許章潤(rùn)：《犯罪學(xué)》(第四版)，北京：法律出版社，2016年，第279頁(yè)。。疫情帶來(lái)的“非常狀態(tài)”是對(duì)刑事領(lǐng)域立法和司法的一個(gè)考驗(yàn)，如何應(yīng)對(duì)妨害疫情防控的犯罪行為是立法和司法不能回避的命題。

1.《傳染病防治法》與刑法的界分和銜接

妨害傳染病防治罪是典型的行政犯，具有行政違法和刑事違法的“雙重屬性”。對(duì)于此類(lèi)行政犯，刑法的規(guī)定必須要與行政法規(guī)相協(xié)調(diào)，在行政違法與刑事違法的關(guān)系中，行政違法應(yīng)是刑事違法的前提(33)劉艷紅：《法定犯與罪刑法定原則的堅(jiān)守》，《中國(guó)刑事法雜志》2018年第6期。。根據(jù)《傳染病防治法》第71條、73條、74條的規(guī)定，該法的處罰范圍限于“造成傳染病傳播、流行以及其他嚴(yán)重后果”的行為。《刑法》中妨害傳染病防治罪的規(guī)制范圍，應(yīng)小于《傳染病防治法》的處罰范圍。因此，妨害疫情防控的行政違法行為，不必然成立妨害防染病防治罪，對(duì)于行為人違反疫情防控規(guī)定造成密切接觸人員隔離，但沒(méi)有病毒傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的情況，也應(yīng)當(dāng)綜合全案事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)，適當(dāng)限縮犯罪構(gòu)成要件的成立(34)于沖：《二元處罰體系下過(guò)失危險(xiǎn)犯的教義學(xué)考察——以妨害傳染病防治罪為視角》，《法學(xué)評(píng)論》2020年第6期。。

而對(duì)于《刑法》條文要求的“有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)屬于一種經(jīng)驗(yàn)性判斷。判斷行為是否“有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持實(shí)事求是、綜合考量的原則。如果行為人的行為實(shí)際上并未造成他人確診的實(shí)害后果，那么對(duì)于其行為是否“有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”的判斷，應(yīng)針對(duì)具體案件組織從事疫情防控相關(guān)工作的專家組成鑒定委員會(huì)，由鑒定委員會(huì)結(jié)合證據(jù)判斷行為人的行為是否“有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”(35)孟慶華：《妨害傳染病防治罪的幾個(gè)構(gòu)成要件問(wèn)題》，《法學(xué)論壇》2004年第1期。，司法工作者再根據(jù)專家結(jié)論將行為認(rèn)定為行政違法抑或刑事犯罪?？傊趯?duì)妨害疫情防控行為進(jìn)行規(guī)制時(shí)，要充分考慮行政法和刑法規(guī)制范圍的差異，從具體案件事實(shí)出發(fā)，不失位、不錯(cuò)位地適用法律法規(guī)，做出精確評(píng)價(jià)。

2.刑法立法缺陷的完善

基于對(duì)疫情防控經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，《刑法修正案(十一)》對(duì)妨害傳染病防治罪提出了有針對(duì)性的修改意見(jiàn)。第一，擴(kuò)大了該罪的規(guī)制范圍。將造成新冠肺炎等依法確定的采取甲類(lèi)傳染病管理措施的傳染病傳播或有嚴(yán)重傳播危險(xiǎn)的行為，也納入該罪規(guī)制范圍。第二，增加了該罪的行為類(lèi)型。將拒絕執(zhí)行縣級(jí)以上人民政府、疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)依照《傳染病防治法》提出的防控措施的行為和出售、運(yùn)輸疫區(qū)被傳染病病原體污染或可能被傳染病病原體污染的物品的行為納入該罪的行為類(lèi)型范圍。我國(guó)學(xué)者彭新林表示，這種修改為實(shí)務(wù)中有效懲治妨害新冠疫情防控的犯罪行為提供了明確的法律依據(jù)，彌補(bǔ)了公共衛(wèi)生刑事法治保障的不足(36)新華網(wǎng)：《修改妨害傳染病防治罪、高空拋物入刑、嚴(yán)懲金融亂象……七大看點(diǎn)解析刑法修正案(十一)草案》(2020-06-28)[2020-12-31]，http://www.xinhuanet.com/2020-06/28/c_1126169191.htm。。在《刑法修正案(十一)》的修改基礎(chǔ)上，筆者從實(shí)證分析的視角補(bǔ)充提出以下完善意見(jiàn)：

第一，以空白罪狀規(guī)定妨害傳染病防治罪，刪除《刑法》第330條羅列的五種行為類(lèi)型。原因如下：其一，協(xié)調(diào)刑法與行政法的需要。相較于《傳染病防治法》對(duì)違法行為的詳細(xì)列舉，《刑法》目前羅列的五種行為類(lèi)型過(guò)于粗略，無(wú)法涵蓋《傳染病防治法》中分門(mén)別類(lèi)的各種違法行為。以空白罪狀規(guī)定該罪有利于刑法和行政法的協(xié)調(diào)和銜接，為司法實(shí)踐工作提供更加明確的指引。其二，避免兜底條款的濫用?！缎谭ㄐ拚?十一)》新增的第五種行為類(lèi)型屬于兜底條款，其涵蓋范圍不明確，在實(shí)務(wù)中易被濫用，導(dǎo)致該罪的規(guī)制范圍有被無(wú)限放大的風(fēng)險(xiǎn)。以空白罪狀規(guī)定該罪，可有效限制實(shí)務(wù)工作者的自由裁量權(quán)，避免其在司法實(shí)踐中對(duì)兜底條款的濫用。其三，保證刑法穩(wěn)定性和權(quán)威性的需要。對(duì)于妨害傳染病防治罪這種典型的行政犯，刑法的規(guī)定必須要依賴行政法規(guī)，而隨著行政法規(guī)越來(lái)越深入細(xì)致，刑法條文無(wú)法窮盡列舉(37)何萍：《妨害傳染病防治罪的適用與完善》，《上海法學(xué)研究》2020年第1卷。。以空白罪狀規(guī)定該罪可以避免刑法條文的頻繁修改，保證刑法的穩(wěn)定性和權(quán)威性。

第二，增設(shè)罰金刑。通過(guò)統(tǒng)計(jì)危害公共衛(wèi)生類(lèi)罪中設(shè)置罰金刑的罪名可見(jiàn)，現(xiàn)有刑法對(duì)非法組織賣(mài)血罪、非法行醫(yī)罪、非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪等帶有營(yíng)利性質(zhì)的犯罪均設(shè)置了罰金刑。而妨害疫情防控的行為一般不能營(yíng)利，因此，立法者似乎沒(méi)有充分理由為本罪設(shè)置罰金刑。筆者認(rèn)為這種邏輯過(guò)于保守，理由有四：其一，1989年頒布的《傳染病防治法》和2004年修訂的《傳染病防治法》，均對(duì)本罪所列舉的行為類(lèi)型規(guī)定了罰款這一行政處罰措施，刑法在此基礎(chǔ)上設(shè)置罰金刑有理有據(jù)，是對(duì)行政法規(guī)的銜接和呼應(yīng)(38)康均心、李娜：《妨害傳染病防治罪的立法缺陷及其補(bǔ)救》，《中國(guó)地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第3期。。其二，從統(tǒng)計(jì)結(jié)果來(lái)看，實(shí)務(wù)中被適用緩刑的犯罪人數(shù)量多于被適用監(jiān)禁刑的犯罪人數(shù)量，說(shuō)明實(shí)務(wù)工作者在對(duì)具體案件的處理上并不傾向于適用大量的監(jiān)禁刑。其三，通過(guò)對(duì)具體案例進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)，某些犯罪人既沒(méi)有傳播病毒的惡意，也沒(méi)有造成他人確診或被隔離的后果(39)參見(jiàn)鄭忠林妨害傳染病防治一審刑事判決書(shū)(2020)鄂0981刑初65號(hào)；郭某妨害傳染病防治罪一審刑事判決書(shū)(2020)皖0722刑初121號(hào)。，社會(huì)危害性極低，不具有監(jiān)禁改造的必要性。其四，本罪的犯罪人往往同時(shí)也是傳染病的受害者，治療期間本來(lái)就處于隔離封閉狀態(tài)，在此期間對(duì)其進(jìn)行監(jiān)禁顯然無(wú)法實(shí)現(xiàn)改造效果，而在其痊愈后再進(jìn)行監(jiān)禁，又達(dá)不到及時(shí)打擊犯罪的目的。同時(shí)，某些患者痊愈后又復(fù)陽(yáng)的現(xiàn)象以及無(wú)癥狀感染者的出現(xiàn)也給對(duì)此類(lèi)犯罪人的監(jiān)禁工作帶來(lái)額外風(fēng)險(xiǎn)。因此，對(duì)于主觀惡性輕，客觀上未造成嚴(yán)重后果的妨害傳染病防治犯罪人，完全可以通過(guò)罰金刑進(jìn)行懲處，這也更符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的精神。

3. 司法上總體從寬與區(qū)別對(duì)待

通常情況下，過(guò)失犯罪表現(xiàn)為行為人故意違反注意義務(wù)而過(guò)失地造成了危害后果。然而，相較于一般過(guò)失犯罪，過(guò)失傳播新冠肺炎行為的動(dòng)機(jī)及可譴責(zé)性，或者說(shuō)，行為人對(duì)于危害結(jié)果的主觀態(tài)度，是有很大不同的。在疫情期間，歧視氛圍遍及全國(guó)，在這種情況下，無(wú)論是否攜帶病原體，一些人為了避免遭到歧視和排斥，往往會(huì)選擇隱瞞旅居史或接觸史。因此，犯罪人的行為動(dòng)機(jī)不能完全歸因于個(gè)人，整個(gè)社會(huì)氛圍對(duì)犯罪的發(fā)生難辭其咎甚至發(fā)揮了十分關(guān)鍵的推動(dòng)作用。與正常社會(huì)秩序時(shí)期的普通過(guò)失犯罪不同，當(dāng)行為人是為了避免遭受歧視而隱藏自己的身份和行蹤時(shí)，實(shí)際上是有不得已的苦衷，對(duì)此，在整體處理方向上應(yīng)當(dāng)從寬把握。

在總體從寬的基礎(chǔ)上，還應(yīng)區(qū)別對(duì)待。第一，對(duì)于疫情初期和中后期犯罪的懲處要輕重有別。疫情初期，歧視性氛圍比較嚴(yán)重，各地出現(xiàn)了很多過(guò)度防疫和不文明執(zhí)法的現(xiàn)象；疫情中后期，上述問(wèn)題有所好轉(zhuǎn)，防疫工作也朝著人性化、規(guī)范化的理性方向扭轉(zhuǎn)。因此，對(duì)于疫情初期的妨害疫情防控犯罪要采取更加寬厚的處理，疫情中后期的妨害疫情防控犯罪則不必刻意從輕處理(40)車(chē)浩：《刑事政策的精準(zhǔn)化：通過(guò)犯罪學(xué)抵達(dá)刑法適用》，《法學(xué)》2020年第3期。。第二，要具體分析行為人的動(dòng)機(jī)和目的，做到罰當(dāng)其罪。根據(jù)罪因分析的結(jié)果，該類(lèi)犯罪中行為人的主觀惡意輕重有別，犯罪動(dòng)機(jī)多種多樣，因而在定罪量刑時(shí)有必要具體案件具體分析。對(duì)于某些客觀上造成了病毒傳播后果，但主觀上為了避免遭受歧視的無(wú)惡意的行為人不必施以重刑；對(duì)于惡意不配合防疫工作的行為人，即使其行為未造成病毒傳播后果，也理應(yīng)受到嚴(yán)厲懲罰。如王從華妨害傳染病防治案中，被告人王從華在已確診新冠肺炎后，無(wú)緣由地刻意隱瞞其連續(xù)兩日出入某公共場(chǎng)所的事實(shí)，造成數(shù)十人未被及時(shí)采取醫(yī)學(xué)隔離措施(41)參見(jiàn)王從華妨害傳染病防治罪一審刑事判決書(shū)(2020)蘇0803刑初91號(hào)。，其行為雖未直接造成他人確診，也應(yīng)施以重罰。