馬 雷

近年來，我國未成年人惡性犯罪案件多發(fā)，例如2010年“17歲網(wǎng)迷少年連殺9人案”、2016年廣西“13歲少年殺害三幼兒案”、2020年江蘇南通“初三男生被校園霸凌致死案”等，這些犯罪案件與相應(yīng)的未成年人刑罰替代措施引起社會關(guān)注與反思。從各國司法實踐看，協(xié)同家庭、學(xué)校、社工、警察等多方力量，采用多元化未成年人刑罰替代措施，保障涉罪未成年人合法權(quán)利，已成為未成年人犯罪預(yù)防與治理的潮流。在學(xué)術(shù)界，國外學(xué)者對未成年人刑罰替代措施內(nèi)涵重要理論問題尚未達(dá)成共識,存在程序或?qū)嶓w的措施屬性、法院或司法機(jī)關(guān)的主體、無責(zé)或有責(zé)的適用對象、罪錯或微罪的適用范圍等爭議，其內(nèi)容差異大，界定標(biāo)準(zhǔn)不一。(1)參見Decker, Scott H. and N. Marteache: International Handbook of Juvenile Justice. Springer, 2017.在我國，未成年人刑罰替代措施是一個較新的研究領(lǐng)域，其理論內(nèi)涵與法律地位尚有很多值得深入探索的問題。因此，如何準(zhǔn)確定位未成年人刑罰替代措施的指導(dǎo)理念，厘清相關(guān)概念與適用條件，理性識別與選擇相應(yīng)制度，是“非刑罰化運動”潮流背景下我國法學(xué)界應(yīng)理性思考的新課題。(2)參見孫旭東、陳進(jìn)：《關(guān)于未成年人犯罪刑罰替代措施的理性思考》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2007年第4期。

一、未成年人刑罰替代措施之意涵界定

概念是理論研究的邏輯起點，反映事物本質(zhì)屬性的邏輯形式，有內(nèi)涵和外延的邏輯結(jié)構(gòu)組成。其中，內(nèi)涵是指一個概念所能概括思維對象本質(zhì)屬性的總和。對于未成年人刑罰替代措施進(jìn)行研究，首先要從未成年人刑罰替代措施的涵義著手，從非刑罰性、復(fù)合性、可譴責(zé)性等角度，對我國未成年人刑罰替代措施的概念進(jìn)行重新界定。

(一)未成年人刑罰替代措施的涵義

對未成年人刑罰替代措施的界定不僅要反映出刑罰替代措施的特殊性，而且要提煉出其本質(zhì)特征。未成年人刑罰替代措施是指對犯罪情形不是特別嚴(yán)重的未成年人，原則不對其采取拘留、逮捕等羈押性強制措施，并且在訴訟程序上盡早地將案件分流出去。據(jù)此，未成年人刑罰替代措施是司法機(jī)關(guān)決定對實施犯罪行為時未達(dá)到刑事責(zé)任年齡或者已到刑事責(zé)任年齡犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰、免予刑事處罰的未成年人，適用刑罰以外措施和方法的總稱。我國未成年人刑罰替代措施是以教育矯治未成年人并促進(jìn)其順利復(fù)歸社會為目的，具體內(nèi)容由實體性替代措施和程序性替代措施兩部分組成。未成年人實體性刑罰替代措施主要包括教育型替代措施、社區(qū)型替代措施、行政型替代措施、司法型替代措施四大類，處罰嚴(yán)厲程度依次上升。未成年人程序性替代措施具體包括偵查轉(zhuǎn)處、觀護(hù)制度、附條件不起訴、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬，其貫穿于未成年人刑事訴訟的全過程。(見表1)

表1 未成年人刑罰替代措施一覽表

(二)未成年人刑罰替代措施的特征

隨著“人道主義”思潮與“責(zé)任社會化”在各國的推廣，未成年人刑罰替代措施為青少年犯罪矯治提供新的思路，(3)參見呂征:《美國犯罪少年的刑罰替代措施》，載《青少年犯罪問題》2006第3期。其具有一定的獨特性，從而可以作為一個單獨的整體進(jìn)行研究。正是基于非刑罰性、復(fù)合性、譴責(zé)性等多種特性的組合，使得未成年人刑罰替代措施在眾多研究內(nèi)容中“脫穎而出”。

1.非刑罰性。因為未成年人刑罰替代措施所替代的是刑罰，所以不少學(xué)者認(rèn)為未成年人刑罰替代措施具有非刑罰性。例如，日本學(xué)者森下忠認(rèn)為，狹義的非刑罰化是指以非刑罰的處分來代替刑罰；廣義的非刑罰化是指“把輕微的犯罪從犯罪范疇中排除，對這些行為處以行政罰款”。(4)[日]森下忠：《犯罪者處遇》，中國紡織出版社1994年版，第176頁。按照森下忠的觀點，未成年人刑罰替代措施是指已經(jīng)構(gòu)成犯罪，并且應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的未成年人在符合一定條件時，以刑罰之外的手段對行為人進(jìn)行教育矯治的處罰方法。張明楷教授則認(rèn)為：“未成年人刑罰替代措施之所以具有非刑罰性，是因為對免除刑罰的犯罪人，給予刑罰以外的實體上的處罰的方法?！?5)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第491頁。未成年人刑罰替代措施是以刑罰以外的方式教育矯治涉罪未成年人，由于不具有刑罰的性質(zhì)，因此也就不屬于刑罰種類。未成年人刑罰替代措施所具有的非刑罰性主要包括三個方面：一是通過規(guī)定免刑制度或者免除處罰情節(jié)，限制刑罰的適用范圍；二是通過非刑罰化制裁措施代替刑罰，從而實現(xiàn)限制刑罰適用的目的；三是通過司法型替代措施，彌補刑罰功能的不足，從而限制刑罰的適用范圍?？梢哉f，未成年人刑罰替代措施是非刑罰化的主要方式之一，也是對現(xiàn)有刑罰制度的補充。刑罰是最嚴(yán)厲的處罰犯罪的方法，未成年人刑罰替代措施就是要降低刑罰的嚴(yán)厲性，從而實現(xiàn)有效防控犯罪的目的。

2.復(fù)合性。未成年人刑罰替代措施的種類繁多，目的是動用多種刑罰替代措施對涉罪未成年人進(jìn)行治理，與刑罰的單一性相比，具有明顯的不同。我國有關(guān)未成年人刑罰替代措施的規(guī)定集中體現(xiàn)在《刑法》第37條：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但可以根據(jù)案件的不同情況予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失或者由主管部門予以行政處罰或者處分”。其中“由主管部門予以行政處罰或者處分”屬于行政處罰法的概念范疇，“訓(xùn)誡”在《治安管理處罰法》中常有出現(xiàn)，所以這兩種具體的未成年人刑罰替代措施具有濃重的行政化色彩，但是，未成年人刑罰替代措施是以我國《刑法》第17條、第37條及《刑事訴訟法》第177條和第282條等條文的形式出現(xiàn)。就我國的法律體系而言，刑法與刑事訴訟法具有較強的國家強制力，與此同時，行政法也具有一定的強制力?？梢哉f未成年人刑罰替代措施處在刑法與行政法的交叉地帶，在刑法體系中懲罰性較弱，在行政法體系中處罰意味更濃。因此，從某種意義上說，我國未成年人刑罰替代措施具有復(fù)合性。

3.可譴責(zé)性。未成年人犯罪是一種危害社會的行為，作為國家或社會必須對犯罪行為進(jìn)行譴責(zé)，表明自己的態(tài)度，目的是為了預(yù)防犯罪，制止?jié)撛诜缸锵右扇恕＞臀覈闯赡耆诵塘P替代措施而言，必須具有可譴責(zé)的屬性，才能達(dá)到治理和預(yù)防犯罪的目的。刑事責(zé)任是基于實施犯罪行為而產(chǎn)生，由代表國家的司法機(jī)關(guān)追究，實施犯罪行為的人依法承擔(dān)接受刑事法規(guī)定的懲罰和否定的法律評價為內(nèi)容的法律責(zé)任。(6)參見馬克昌：《論刑事責(zé)任與刑罰》，載《法制與社會發(fā)展》1996年第2期。“刑事責(zé)任的實現(xiàn)方式，就國家而言，是追究行為人刑事責(zé)任的具體方法，國家通過這種方法是刑事責(zé)任由應(yīng)然變?yōu)閷嵢?；就犯罪人而言，是犯罪人承?dān)刑事責(zé)任的具體方法，通過這種方法使得犯罪人對由其行為所引起的刑事責(zé)任由抽象變?yōu)楝F(xiàn)實?！?7)吳小鳳：《刑事責(zé)任專題整理》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第40頁。雖然學(xué)界對于未成年人刑罰替代措施能否作為刑事責(zé)任的承擔(dān)方式的觀點不一，但多數(shù)學(xué)者還是認(rèn)為，未成年人刑事責(zé)任的一種新的實現(xiàn)方式。比如，曲新久教授認(rèn)為“刑事責(zé)任是國家與犯罪人之間的一種刑事法律關(guān)系，表明犯罪人應(yīng)受刑事追究和處分的地位，其功能則是過去犯罪行為的一種回顧，是國家對犯罪行為和犯罪人的否定性評價和譴責(zé)”。(8)陳興良主編：《刑事法評論》(第二卷)，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第18頁。當(dāng)前未成年人刑罰替代措施與刑罰一起構(gòu)建起刑事責(zé)任體系，成為未成年人刑事責(zé)任的一種的新的實現(xiàn)方式。我國《刑法》第36條規(guī)定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的”，以及第37條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判決刑罰的”適用未成年人刑罰替代措施的條件中，已經(jīng)包含了行為人“已經(jīng)構(gòu)成犯罪”。據(jù)此，可以理解未成年人刑罰替代措施的適用對象是行為人已經(jīng)犯罪或者輕微犯罪。雖然未成年人刑罰替代措施不等于刑罰，但是其是由犯罪直接產(chǎn)生的一種后果。只是未成年人刑罰替代措施基于犯罪對象的特殊性，在刑事責(zé)任的承擔(dān)有別于傳統(tǒng)的刑罰而已。

二、未成年人刑罰替代措施的理論爭議

未成年人刑罰替代措施概念相關(guān)問題研究至今，仍存在諸多理論爭辯，爭論的焦點主要集中在改為“措施屬性、決定主體、適用對象”三個方面；未成年人刑罰替代措施界定研究具有從抽象到具體，從宏觀政策研究向微觀措施聚焦，從描述階段向反思性研究過渡等趨勢。正是這些多樣化的理論，使得學(xué)界對于我國未成年人刑罰替代措施的研究更加深入，同時也在理論層面推動其不斷地發(fā)展、完善。

(一)替代措施的性質(zhì)爭議

準(zhǔn)確界定基礎(chǔ)概念是法學(xué)研究的前提，關(guān)于未成年人刑罰替代措施的定義，學(xué)界的觀點各異。按照法律規(guī)定的內(nèi)容這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，可以分為實體法說和程序法說兩種觀點。持實體法說的學(xué)者將未成年人刑罰替代措施看作是一種具有實體法性質(zhì)的處置措施，他們認(rèn)為非刑罰方法是以宣告有罪為前提，包括了責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、行政處罰和行政處分。(9)杜雪晶、劉亞娜：《論我國非刑罰處罰的方法》，載《行政與法》2004年第11期。程序法觀點的學(xué)者則認(rèn)為非刑罰處罰制度是指通過相關(guān)立法行為，對非刑罰處罰的性質(zhì)、法律地位、適用范圍、適用方法等問題加以具體規(guī)定所形成的法律規(guī)范的總和，是非刑罰處置措施在司法實踐中具體適用的法律依據(jù)。(10)參見劉志剛：《非刑罰處罰制度研究》，2012年武漢大學(xué)博士學(xué)位論文，第1頁。前者主要是對涉罪未成年人適用非刑罰化的處置措施，后者是指涉罪未成年人符合一定的適用條件、按照具體的程序性規(guī)定進(jìn)而替代刑罰。未成年人刑罰替代措施作為涉罪未成年人處罰輕緩化的主要路徑之一，其不僅包含實體性的替代措施，也應(yīng)當(dāng)有程序性的替代措施。更有甚者，一些未成年人刑罰替代措施兼具實體與程序兩種屬性。

(二)替代措施的適用主體爭議

對究竟由誰決定適用刑罰替代措施，學(xué)界目前有兩種觀點。一是法院專屬說。持此種觀點的學(xué)者認(rèn)為未成年人刑罰替代措施是指由刑法明文規(guī)定，由人民法院對某些犯罪分子直接適用或建議主管部門適用刑罰以外的不具有刑事制裁性質(zhì)的其他處理方式的總稱，或者認(rèn)為刑罰替代措施是人民法院對犯罪分子予以刑事附帶民事的強制處分，免予刑事處分的犯罪分子采取教育的措施，由主管部門予以行政處分的總稱。(11)參見姜濤、劉秀：《刑罰替代措施：理性思考與路徑選擇》，載《四川警官高等專科學(xué)校學(xué)報》2007年第1期。上述觀點都認(rèn)為未成年人刑罰替代措施的適用主體僅限于法院，而且主要形式為實體性的替代措施，這些非刑罰化的替代方法既可以適用于成年人，同樣又可以對涉罪未成年人予以適用。二是司法機(jī)關(guān)共享說。此種觀點認(rèn)為：非刑罰處罰方法是指司法機(jī)關(guān)根據(jù)案件的不同情況，對于犯罪分子附條件暫緩使用刑罰，直接或間接適用刑罰以外的其他處罰方法的總稱。(12)參見朱?。骸墩摲切塘P處罰方法》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2005年第6期。未成年人刑罰替代措施是指人民法院或檢察機(jī)關(guān)對未成年人犯罪情節(jié)輕微的，免予刑事處罰，或根據(jù)其罪行雖可處以刑罰，但因其人身危險性較小，從教育感化的角度出發(fā)，放棄起訴或刑罰干預(yù)而采取寬容的司法處置方式。(13)參見 趙月蓮：《關(guān)于未成年人犯罪的非刑罰處罰對策研究》，載《河南社會科學(xué)》2009年第11期。不難發(fā)現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)共享說強調(diào)法院和檢察機(jī)關(guān)均有權(quán)對涉罪未成年人適用刑罰替代措施，甚至公安機(jī)關(guān)也可以依法對涉罪未成年人適用刑罰替代措施。從國內(nèi)立法情況來看，未成年人刑罰替代措施不僅在《刑法》中有明文規(guī)定，而且在《刑事訴訟法》中也有相應(yīng)的條款。從域外經(jīng)驗看，法治發(fā)達(dá)國家的未成年人刑罰替代措施基本上都貫穿于刑事訴訟的全過程。因此，采納司法機(jī)關(guān)共享說，既可立足于我國未成年人刑罰替代措施的本土實踐，又能順應(yīng)國際未成年人刑罰替代措施的發(fā)展方向。

(三)替代措施的適用范圍爭議

持無責(zé)觀點的學(xué)者把未成年人刑罰替代措施的定義為：“非刑罰處置是指對免除刑罰處罰的犯罪人，給予刑罰以外的處罰的方法?！?14)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第491頁。持有責(zé)觀點的學(xué)者則認(rèn)為：未成年人刑罰替代措施是指對已經(jīng)構(gòu)成犯罪并且應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的未成年人在符合一定條件時，以刑罰之外的手段對行為人進(jìn)行教育懲戒的處罰方法。(15)參見劉劍波：《未成年人刑罰替代措施探討》，2011年中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，第2頁。前者的觀點是以免予刑事處罰為前提，也就是不符合構(gòu)成要件中的有責(zé)性，未成年人犯罪主要表現(xiàn)為尚未達(dá)到法律所規(guī)定的刑事責(zé)任年齡。而后一種觀點則認(rèn)為刑罰替代措施可以作為未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任的一種方式，適用于犯罪情節(jié)較輕的未成年人。未成年人刑罰替代措施應(yīng)該適用于犯罪情節(jié)輕微以及尚未達(dá)到刑事責(zé)任年齡犯罪的未成年人。主要理由在于以下兩個方面：一是對于一些主觀惡性不深，社會危害性較小，人身危險性較低涉嫌犯罪的未成年人適用刑罰效果往往并不十分理想。若對其適用未成年人刑罰替代措施，則可以減少刑罰對涉罪未成年人帶來例如犯罪標(biāo)簽等不利后果。二是近些年來，社會上一些性質(zhì)惡劣的未成年人犯罪，由于其未達(dá)到法定的刑事責(zé)任年齡，現(xiàn)有的法律也缺少有效的刑事處遇措施，導(dǎo)致社會輿論的一片嘩然，嚴(yán)重影響了法律在民眾心中的公信力。尚未達(dá)到刑事責(zé)任年齡涉罪的未成年人，該如何處置社會輿論莫衷一是、眾說紛紜。未成年人刑罰替代措施中一些嚴(yán)厲措施完全可以適用于這些觸法未成年人。不僅可以起到教育矯治的效果，也是對社會公平正義的一種維護(hù)。

(四)替代措施的適用對象爭議

罪錯(Deliquency)這個概念來自英美少年司法，有觀點認(rèn)為未成年人刑罰替代措施適用于罪錯未成年人：“由司法機(jī)關(guān)對于實施了違法犯罪行為，而根據(jù)法律規(guī)定，不能或者不需要追究刑事責(zé)任的少年或者需要在刑罰之外采取某些輔助性措施加以矯正的少年適用的，不具有刑罰性質(zhì)處置方法的總稱，適用對象為犯罪少年和嚴(yán)重違法少年。”(16)王鶴立：《少年罪錯的非刑罰處置研究》，2013年南京大學(xué)碩士學(xué)位論文。罪錯其中的“罪”包括未成年人犯罪未達(dá)刑事責(zé)任年齡和犯罪情節(jié)輕微免于處罰兩種行為，“錯”是指未成年人實施的不良行為和違法行為。未成年人刑罰替代措施是針對涉嫌實施犯罪情節(jié)輕微以及實施犯罪行為時未達(dá)刑事責(zé)任年齡未成年人的一種處置方式。持微罪觀點的學(xué)者認(rèn)為：“未成年人刑罰替代措施是指依法對實施微罪而被免予刑事處罰的犯罪人適用刑罰之外的實體性處罰，是刑事責(zé)任的實現(xiàn)方式之一。”關(guān)于微罪的范圍大致可以包括：告訴才處理的犯罪案件、法定刑在一年以下有期徒刑的故意犯罪案件、后果不是特別嚴(yán)重的過失犯罪案件。(17)參見錢葉六：《應(yīng)對微罪之非刑罰處罰方法探究》，載《南京財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2009年第6期。筆者建議采用微罪的概念，顧名思義，微罪就是微小的輕罪，具體是指可能判處一年以下有期徒刑的犯罪行為。從概念的范圍而言，要比罪錯的定義要窄，不包括未成年人不良行為、違法行為、觸法行為。從國外的立法來看，1962年美國法學(xué)會擬制的《模范刑法典》就按刑罰輕重把犯罪分為四等：重罪、輕罪、微罪、違警罪。(18)參見儲槐植、李夢：《我國刑法微罪制度初探》，載《2017年刑法學(xué)年會論文集》，第109頁。從中也可以看出，微罪這一概念是從輕微犯罪的概念中衍生而來。

三、未成年人刑罰替代措施之制度識別

“非刑罰化運動”是當(dāng)代世界刑法改革的重要主題，在此影響下各國未成年人非刑罰化司法制度的發(fā)展與實踐成為趨勢。我國應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這一潮流，進(jìn)行未成年人刑罰替代措施等制度探索，打造“體系化、遞進(jìn)式”的刑事責(zé)任承擔(dān)制度。(19)參見莊乾龍：《中外未成年人犯罪刑事責(zé)任比較研究》，載《中國青年政治學(xué)院學(xué)報》2013年第5期。在我國，未成年人刑罰替代措施與下列概念具有一定相似性，但是，它們之間又有區(qū)別，如果不加辨別，可能會影響未成年人刑罰替代措施的正確適用與推廣。

(一)未成年人刑罰替代措施與保安處分

保安處分是指國家在行使刑罰權(quán)之外，為了維護(hù)正常的社會秩序而對犯罪人或有犯罪傾向的人采取的一種社會防衛(wèi)措施，(20)參見李冠煜：《試論中國的非刑罰化改革》，載《湖北大學(xué)學(xué)報》2003第4期。是近代刑罰由報應(yīng)刑論轉(zhuǎn)向教育刑論的結(jié)果，就其字面意義看，它含有為了確保社會和行為者本人安寧而行處分之實。(21)參見 高仰止：《刑法總則之理論與實用》，臺灣五南圖書出版公司1986年版，第607頁。普魯士刑法的創(chuàng)建者EF.克萊因是率先提出“保安處分”理論的第一人，他認(rèn)為刑罰與保安處分的關(guān)系在于刑罰執(zhí)行完畢之后，緊接著將仍需矯正或使之不能犯的犯罪人安置于矯正機(jī)構(gòu)或保安監(jiān)禁機(jī)構(gòu)。(22)參見[德]李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第403-404頁。EF.克萊因的觀點在世界范圍內(nèi)發(fā)揮著重要的作用。在西方國家，刑法中多有保安處分的規(guī)定，其含義是指針對犯罪人或者有犯罪危險傾向的人所采取的社會防范措施，包括代替犯罪人刑罰的適用或作為刑罰補充適用的教育改善措施，主要有強制醫(yī)療、強制勞作、警戒矯正、監(jiān)護(hù)隔離等。(23)參見馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第733-734頁。在我國，司法行政機(jī)關(guān)對于社區(qū)矯正人員以及刑滿釋放人員進(jìn)行安置幫教，當(dāng)犯罪人接受刑罰執(zhí)行完畢后，仍需要繼續(xù)矯治的，可以繼續(xù)適用保安處分。由此可見，刑罰與保安處分措施可以一并適用。不過與西方國家不同的是，我國關(guān)于保安處分的相關(guān)規(guī)定分散于刑事法典與行政法規(guī)之中，學(xué)界對于其種類劃分沒有達(dá)成一定的共識。有學(xué)者認(rèn)為保安處分包括了勞動教養(yǎng)、收容教養(yǎng)、工讀教育、社會幫教措施。勞動教養(yǎng)制度已于2013年12與28日被全國人大常委會審議通過的《關(guān)于廢止勞動教養(yǎng)法律規(guī)定的決定》中正式廢止，目前在司法實踐中仍在適用的是收容教養(yǎng)、工讀教育和社會幫教三種措施。

我國未成年人刑罰替代措施與保安處分的區(qū)別具體表現(xiàn)在三個方面。一是目的不同。保安處分主要是防衛(wèi)社會，剝奪犯罪嫌疑人的犯罪條件，未成年人刑罰替代措施主要是教育矯治涉罪未成年人，促進(jìn)其早日能夠回歸社會。二是適用對象不同。保安處分適用的對象不僅包括成年人，而且還包括未成年人，未成年人刑罰替代措施適用的對象是未成年人。三是措施種類不同。未成年人刑罰替代措施既包括我國《刑法》第17條第4款所規(guī)定：“責(zé)令家長或監(jiān)護(hù)人監(jiān)管，必要的時候由政府收容教養(yǎng)”，又包括第37條所規(guī)定的：“訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、罰款、賠禮道歉、賠償損失、行政處分、行政處罰”。保安處分則包括各種預(yù)防性措施、行政處罰、行政處分、行政強制措施等注重改善適用對象，預(yù)防犯罪。因此，并不像刑罰那樣注重通過高強度強制措施對犯罪者進(jìn)行懲罰。

(二)未成年人刑罰替代措施與保護(hù)處分

保護(hù)處分是指針對影響少年健康成長的微觀環(huán)境，主要包括家庭、學(xué)校和社區(qū)，而對少年及相關(guān)的人員、場所等所采取的措施。從本質(zhì)上講，保護(hù)處分是為了改善少年的成長環(huán)境，避免不良環(huán)境對未成年人的繼續(xù)影響。未成年人刑罰替代措施與保護(hù)處分主要有以下區(qū)別。一是適用對象不同。未成年人刑罰替代措施只能適用于實施犯罪行為的未成年人，而保護(hù)處分所適用的對象分為具有一般不良行為、嚴(yán)重不良行為、違法行為、犯罪行為的人。二是適用依據(jù)不同。未成年人刑罰替代措施是以未成年人犯罪行為的客觀標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，而保護(hù)處分是以未成年人的人身危險性的主觀標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)。三是執(zhí)行載體不同。按照執(zhí)行載體的標(biāo)準(zhǔn)，可以將保護(hù)處分分為機(jī)構(gòu)型保護(hù)處分和非機(jī)構(gòu)型保護(hù)處分。機(jī)構(gòu)型保護(hù)處分就是以一種相對封閉式的機(jī)構(gòu)作為保護(hù)處分的執(zhí)行載體，主要以剝奪或者限制未成年人的人身自由為主要特征。非機(jī)構(gòu)型保護(hù)處分就是以社區(qū)作為載體，執(zhí)行的方式較為開放，并不會剝奪未成年人人身自由。而未成年人刑罰替代措施的執(zhí)行主體主要依托社會組織、愛心企業(yè)等，屬于一種半開放的執(zhí)行方式。四是措施種類不同。保護(hù)處分并沒有包含程序方面的措施，而未成年人刑罰替代措施在保護(hù)處分基礎(chǔ)上，還在偵查、起訴、審判程序增設(shè)了相應(yīng)程序性替代措施。

(三)未成年人刑罰替代措施與社區(qū)矯正

社區(qū)矯正是積極利用各種社會資源、整合社會各方面力量，對罪行較輕、主觀惡性較小、社會危害性不大的罪犯或者經(jīng)過監(jiān)管改造、確有悔改表現(xiàn)、不致再危害社會的罪犯在社區(qū)中進(jìn)行有針對性管理工作。其與未成年人刑罰替代措施相比，兩者具有以下的共同之處。首先，兩者都是刑事責(zé)任的承擔(dān)方式，在古典的報應(yīng)刑罰觀理念之下，刑罰是犯罪分子承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一方式。隨著教育刑罰觀的興起，刑事責(zé)任的承擔(dān)方式也得到了豐富，由原先的“犯罪—刑罰”的一元模式發(fā)展成為“犯罪—刑罰”與“犯罪—刑罰替代措施”的二元模式。其次，兩者屬性上均具有非刑罰化的特征。現(xiàn)代刑事司法正朝著“非犯罪化”、“非司法化”、“非監(jiān)禁化”、“非刑罰化”的方向逐步發(fā)展，其中，“非刑罰化”的實質(zhì)就是在應(yīng)對犯罪行為時，不再一味用刑罰來進(jìn)行處理，而是要盡可能多地適用未成年人刑罰替代措施。與此同時，刑罰權(quán)力也不再由國家機(jī)關(guān)所壟斷，而是主張依托社區(qū)資源，要讓更多的公益組織和社會力量參與到罪犯的矯正工作中來。最后，目標(biāo)相同。兩者都是相對輕緩的處置方法，都是在于預(yù)防犯罪的發(fā)生，防止社會再次受到犯罪侵害，其目標(biāo)都是教育矯治犯罪人、促使其順利回歸社會。

但兩者也具有明顯差異。一是法律性質(zhì)不同。社區(qū)矯正屬于刑罰的執(zhí)行方式，而未成年人刑罰替代措施屬于非刑罰化處遇措施。社區(qū)矯正是對監(jiān)禁刑的補充與完善，屬于非監(jiān)禁刑的執(zhí)行方式。而未成年人刑罰替代措施是與刑罰相輔相成，共同構(gòu)筑起未成年人的刑事處遇體系。二是適用對象不同。社區(qū)矯正的對象是被判處管制、緩刑或是行刑過程中活動假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，未成年人刑罰替代措施則適用于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰或者免予刑事處罰或者是尚未達(dá)到刑事責(zé)任年齡觸犯刑法的未成年人。而且，社區(qū)矯正的對象不僅針對未成年人，也可以對成年人適用。但是，未成年人刑罰替代措施適用對象僅限于涉罪未成年人。三是措施類型不同。未成年人刑罰替代措施既有實體法上的替代措施，例如《刑法》第37條規(guī)定的：“訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”，又包括程序法上的替代措施，即偵查階段的轉(zhuǎn)處、起訴階段的觀護(hù)措施、附條件不起訴制度、審判階段的暫緩判決制度。然而，社區(qū)矯正的適用是在刑罰執(zhí)行階段，依據(jù)法院生效的判決，有司法行政機(jī)關(guān)依法采用非監(jiān)禁的方式予以執(zhí)行。

(四)未成年人刑罰替代措施與免予刑事處罰

免予刑事處分是指對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的犯罪分子免除其刑罰的一種處理方式。免予刑事處罰針對的是犯罪情節(jié)輕微，對社會沒有產(chǎn)生比較嚴(yán)重危害的犯罪行為。與未成年人刑罰替代措施相比，兩者具有以下方面的差異。一方面，對于涉罪未成年人選擇適用刑罰替代措施，不一定會有免予刑事處罰的判決，免予刑事處罰的判決也不一定必然導(dǎo)致非刑罰處罰的適用。另一方面，免予刑事處罰免除的只是犯罪人的“刑事處罰”，刑罰被免除即意味著犯罪人無須再接受刑罰，是否采取未成年人刑罰替代措施則要由法官根據(jù)具體案情和相關(guān)法律依據(jù)裁量決定。也就是說，未成年人刑罰替代措施的適用并非是免除刑事處罰后的必然程序和結(jié)果。免予刑事處罰只是未成年人刑罰替代措施適用的必要而不充分條件。

結(jié) 語

隨著社會不斷發(fā)展，學(xué)界對于未成年人刑罰替代措施的認(rèn)識與理解不斷加深，實現(xiàn)未成年人刑事責(zé)任的方式也從“單一化”向“多元化”的方向發(fā)展。(24)Hajdari A, Imposing Diversity Measures To Juveniles, Acta U. Danubius Jur, 2019.正如意大利學(xué)者Patrizia所說，采取多元化未成年人刑罰替代措施，對于促進(jìn)未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的犯罪人重新融入社會有重要價值與意義。(25)Meringolo, Patrizia and E. Guidi, Promoting Civic Engagement and Social Inclusion Interventions for Minors Involved with Crimes, Children and Peace, From Research to Action, 2019.在我國，未成年人刑罰替代措施是司法機(jī)關(guān)裁決免予刑罰或者實施犯罪行為時未達(dá)到刑事責(zé)任年齡而被免予刑事處罰的未成年人，適用刑罰以外的替代性措施和方法的總稱，具有“教育矯治、促進(jìn)復(fù)歸” 的目的。從刑事責(zé)任的角度來說，未成年人刑罰替代措施是基于犯罪對象特殊性承擔(dān)刑事責(zé)任的一種新方式，是對刑罰措施的必要補充, 具有非刑罰性、復(fù)合型、譴責(zé)性等特征，兼具實體性與程序性措施，由司法機(jī)關(guān)共享適用, 針對犯罪情節(jié)較輕的未成年人。通過對未成年人刑罰替代措施與保安處分、保護(hù)處分、社區(qū)矯正、免予刑事處罰等相似概念的辨析，加深對我國未成年人刑罰替代措施概念的理解，以期更好地在司法實踐中進(jìn)行適用。

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