儲(chǔ)陳城

一、問題的提出

刑法立法問題是刑法學(xué)最為關(guān)注的研究命題之一，晚近以來隨著刑法修正案的頻繁制定、頒布和實(shí)施，未來刑法立法該如何進(jìn)行更是熱點(diǎn)中的熱點(diǎn)。刑法立法因時(shí)而動(dòng)，背景是社會(huì)情勢的變遷與結(jié)構(gòu)的變革。刑法頻繁的增、改、廢、釋，盡管存在諸多無奈的現(xiàn)實(shí)因素，但是作為國家治理之重器，刑法立法仍然需要科學(xué)、理性與審慎。刑事立法的科學(xué)化、理性化與審慎化是長久的命題。不同時(shí)代，刑法對于社會(huì)生活中行為規(guī)制的需求、程度和方式都各有差異，展現(xiàn)出各不相同的立法理念?；诠駲?quán)利意識(shí)的進(jìn)一步覺醒，社會(huì)期待國家對公民利益進(jìn)行提前化、嚴(yán)格化保護(hù)的訴求更強(qiáng)烈。國家則順?biāo)浦郏瑥?qiáng)化刑法的犯罪預(yù)防和社會(huì)穩(wěn)定功能，逐步推進(jìn)積極的刑法立法政策，積極的刑法立法觀也由此形成。積極的刑法立法政策和觀念受到了秉持古典自由主義刑法學(xué)者的抨擊，主張刑法應(yīng)消極、謙抑的基礎(chǔ)穩(wěn)固，不斷通過刑法謙抑主義、法益保護(hù)論甚至是構(gòu)建犯罪化抑制體系，與積極的刑法立法針鋒相對。(1)參見劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，載《政治與法律》2017年第3期。因此，當(dāng)下及可見的未來，積極的刑法立法與消極的刑法立法之間，誰才是我國刑法立法發(fā)展的主流，通過何種制約機(jī)制以確保刑法立法的科學(xué)、理性和審慎，應(yīng)該是刑法立法研究領(lǐng)域中最為核心的命題。

二、積極刑法立法的現(xiàn)象觀察

自1997年《刑法》修訂以來的24年里，我國陸續(xù)對刑法進(jìn)行十二次修訂(包括十一個(gè)修正案和一個(gè)修改決定)。這十一次刑法修正案在總則部分共有22條發(fā)生了變動(dòng)，從總體上看，刑法修正案基本上呈現(xiàn)著增改多、刪減少的特點(diǎn)，總則部分尤為明顯，二十三年間的11部修正案在總則方面僅刪去了一款，即刑法第68條第2款“犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。與總則相對應(yīng)的是刑法分則所規(guī)定的具體罪名，從《刑法修正案(一)》(以下簡稱“刑修一”)到《刑法修正案(十一)》，刑法分則共有變動(dòng)210處，主要是增刪罪名和修改條文。具體表現(xiàn)如下圖所示：

圖1 刑法修正案分則條文變動(dòng)情況表

無論是從總則還是從分則的角度來看，“頻繁地修法，擴(kuò)大刑法處罰范圍已經(jīng)成為我國刑事立法領(lǐng)域的常態(tài)”，(2)黎宏：《預(yù)防刑法觀的問題及其克服》，載《南大法學(xué)》2020年第4期。歷次刑法修改體現(xiàn)了積極的刑法立法態(tài)勢，入罪化特點(diǎn)相當(dāng)明顯，出罪極少，刑罰呈加重趨勢，減輕刑罰現(xiàn)象存在但不占主流。通過對歷次刑法修正案的梳理，根據(jù)統(tǒng)計(jì)得出涉及入罪共計(jì)143處，占比約67%；涉及出罪僅1處，占比不足1%；涉及刑罰加重51處，占比約24%；涉及刑罰減輕17處，占比約8%。

表1 刑法修正案出入罪與刑罰增減表

自2000年以來，我國一直在進(jìn)行決堤式的刑法立法。綜合上述刑法修正案的整體趨勢，結(jié)合具體條文的修訂情況，可以說我國刑法逐步轉(zhuǎn)變?yōu)槭虑邦A(yù)防立法進(jìn)入積極刑法立法的時(shí)代。與當(dāng)下我國刑法立法趨勢不同的是，近代刑法在理念上，是以自由保障為基礎(chǔ)來構(gòu)筑的。這種意義下的近代刑法，也可以被稱為自由主義刑法。近代自由主義刑法主張只要行為不傷害他人的權(quán)利，就是個(gè)人的自由，只有行為人實(shí)施的是他害性的行為時(shí)，才有可能進(jìn)行犯罪化。由于刑法具有工具主義，而民法更具人文關(guān)懷，因此，刑法應(yīng)當(dāng)是在以權(quán)利為內(nèi)容的民法等第一次法的基礎(chǔ)上，當(dāng)權(quán)利侵害行為屬于社會(huì)無法繼續(xù)容忍、重大且有責(zé)行為時(shí)，才作為犯罪進(jìn)行處罰的第二次法。(3)參見劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2020年第4期。也就是說，犯罪是以故意犯為原則，刑法是作為民法等第一次法的擔(dān)保法、事后的制裁法，法益保護(hù)原則、謙抑性是刑法的底色特征。相反，隨著積極刑法立法的進(jìn)展，雖然當(dāng)下近代刑法的基本理念在我國刑法學(xué)中仍然占據(jù)主導(dǎo)地位，但是，由于實(shí)際運(yùn)行的刑法開始向事前的預(yù)防規(guī)制法的方向傾斜，突破了法益保護(hù)的藩籬。而且這種趨勢是打著保護(hù)法益之大旗，并且以法益調(diào)整為中心進(jìn)行展開。具體來說，主要表現(xiàn)在以下兩點(diǎn)。

第一，刑法對法益的保護(hù)走向早期化。積極立法觀表現(xiàn)為，對侵害犯、具體的危險(xiǎn)犯等在保護(hù)法益上過于遲延，提出反思和批判，因此向抽象的危險(xiǎn)犯、預(yù)備行為實(shí)行化、幫助行為正犯化方向擴(kuò)張。關(guān)于抽象危險(xiǎn)犯，比如《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》中開始大量出現(xiàn)抽象危險(xiǎn)犯，前者增設(shè)了危險(xiǎn)駕駛罪；后者不僅進(jìn)一步擴(kuò)充了危險(xiǎn)駕駛罪的范圍，同時(shí)大量采用抽象危險(xiǎn)犯的立法模式，以應(yīng)對我國目前日益猖獗的具有恐怖主義、極端主義背景的暴力恐怖犯罪。(4)黎宏：《論〈刑法修正案(九)〉中有關(guān)恐怖主義、極端主義犯罪的刑事立法——從如何限縮抽象危險(xiǎn)犯的成立范圍的立場出發(fā)》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2015年第6期。比如，增設(shè)第120條之五，對以暴力、脅迫等方式強(qiáng)制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志的行為進(jìn)行處罰。增加第120條之六，處罰明知是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品而非法持有的行為。關(guān)于預(yù)備行為實(shí)行化，比如《刑法修正案(九)》中增設(shè)的第287條之一非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的增設(shè)。而幫助行為正犯化則在其他網(wǎng)絡(luò)犯罪的增加和修改中體現(xiàn)得尤為明顯。當(dāng)然，這樣的立法表現(xiàn)并非我國獨(dú)有，日本近期的刑法修改表明，為了保護(hù)法益，等到犯罪實(shí)行結(jié)束就會(huì)為時(shí)過晚。因此，要對犯罪實(shí)行者背后的幕后大人物進(jìn)行逮捕，也即共犯處罰的提前化。他們將教唆、煽動(dòng)、陰謀等進(jìn)行獨(dú)立處罰或者按照共謀來處罰。第二次世界大戰(zhàn)之后的西德也曾如此，典型地表現(xiàn)為刑法禁止特定目的的結(jié)社，當(dāng)然這包含了本來就具有犯罪特質(zhì)的，為實(shí)施犯罪或者破壞憲法而進(jìn)行的結(jié)社行為，但是，這一規(guī)定和德國基本法所規(guī)定結(jié)社自由之間產(chǎn)生沖突，可以說是戰(zhàn)后西德特有的反納粹等民主主義結(jié)社現(xiàn)狀有關(guān)聯(lián)。(5)參見[日]小林憲太郎：《「法益」について》，載《立教法學(xué)》2012年第85號。

第二，刑法對法益保護(hù)呈現(xiàn)抽象化。在積極刑法立法的影響下，一般、抽象的法益所占比例越來越大，就是“法益一般化、抽象化”的特征。比如我國《刑法修正案(三)》在《刑法》第291條之一增設(shè)規(guī)定的投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪，該罪與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的保護(hù)法益一樣，都是意在保護(hù)公眾的安全感，進(jìn)而對導(dǎo)致公民產(chǎn)生危險(xiǎn)感的行為進(jìn)行刑罰懲治。(6)參見馮文杰：《法益抽象化、精神化問題的中國型塑》，載《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2020年第4期。抽象化法益往往在標(biāo)榜保護(hù)“公共的安寧”的行政刑法、“市場競爭秩序”的經(jīng)濟(jì)刑法、“生物多樣性等”的環(huán)境刑法等當(dāng)中表現(xiàn)得尤為明顯。以經(jīng)濟(jì)刑法中的表現(xiàn)為例，即便行為沒有侵害具體的財(cái)產(chǎn)利益也沒有實(shí)際危險(xiǎn)性，但是只要其被認(rèn)為是有害競爭秩序的話，都可能構(gòu)成犯罪。也就是說，只要行為違反了為維持競爭而設(shè)定的規(guī)則的行為樣態(tài)，都可能被作為犯罪予以規(guī)定。這種抽象法益的觀念甚至影響了刑事司法中的判斷，比如最高人民法院第97號指導(dǎo)性案例——王力軍販賣玉米被判非法經(jīng)營罪一案，以及“藥神”陸勇購買未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的抗癌藥品的行為，涉嫌銷售假藥罪一案等等。(7)相關(guān)研究參見孫國祥：《刑法思維的主要維度》，載《師大法學(xué)》2018年第2期；寧利昂、邱興?。骸丁盁o證收購玉米”案被改判無罪的系統(tǒng)解讀》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第4期等。將違反規(guī)則的行為樣態(tài)予以類型化規(guī)定為犯罪的手法，實(shí)際上和將抽象的危險(xiǎn)犯予以刑事處罰的手法是一樣的。雖然這不是用法益保護(hù)的前置化的形式，但是卻改頭換面，試圖用一般的、抽象的法益的創(chuàng)設(shè)來使得刑事法介入前置化，兩者本質(zhì)上是一樣的。這種方法和抽象的危險(xiǎn)犯一樣，只規(guī)定違反規(guī)則的行為樣態(tài)的類型，對于法益是否具體受到實(shí)際的侵害并不關(guān)心。

三、積極刑法立法趨勢難以逆轉(zhuǎn)

積極刑法立法趨勢勢不可擋。從現(xiàn)實(shí)的立法趨勢來看，我國已經(jīng)駛上刑法立法的快車道，在此不再贅述。同時(shí)，積極的刑法立法不是我國獨(dú)有的現(xiàn)象，甚至在倡導(dǎo)法益保護(hù)原則的母國德國，在向來將刑法立法保持在死火山狀態(tài)下的日本，都開始了顯現(xiàn)了積極刑法立法的跡象。自2002年到2017年，德國刑法做了大量地修正。為了應(yīng)對有組織犯罪和恐怖主義犯罪，作了多處修改，比如將嚴(yán)重危及國家安全的犯罪的預(yù)備行為予以正犯化。與組織犯罪密切關(guān)聯(lián)的是加大對洗錢行為的打擊，比如賦予特定義務(wù)人揭發(fā)洗錢行為的義務(wù)。提升對兒童性權(quán)利的保護(hù)力度，比如將制作、展示未成人無助狀態(tài)的照片、拍攝未成年人的裸體照都會(huì)受到刑事處罰。(8)參見徐久生：《德國刑法典的重大變化及其解讀》，載《刑事法評論》2017年第1期。如果說這些刑法的變化還有回應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)的影子，那么德國通過《體育反興奮劑使用法》，將興奮劑使用行為，尤其是自己使用興奮劑予以入罪，則有突破法益保護(hù)原則的嫌疑。(9)參見儲(chǔ)陳城：《德國興奮劑刑法規(guī)制的變遷及對我國的啟示》，載《北京體育大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第11期。反觀日本，立法者認(rèn)為組織犯罪“侵害平穩(wěn)且健全的社會(huì)生活”，對于“健康的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)造成重大惡劣的影響”。在這其中所保護(hù)的客體不過是“侵害平穩(wěn)且健全的社會(huì)生活”和“健康的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)”等一般、抽象的法益。(10)參見[日]生田勝義：《法意識(shí)の変化と刑法の変容 : ひとつの覚書》，載《國際公共政策研究》2002年第2號。日本為了應(yīng)對有組織犯罪，早在20世紀(jì)90年代就制定了《防止暴力團(tuán)員不當(dāng)行為的相關(guān)法律》，最近的刑法修改更是將共謀行為納入犯罪處罰范圍，將積極刑法推向了風(fēng)口浪尖。(11)參見[日]髙山佳奈子：《共謀罪の何が問題か》，載《法律時(shí)報(bào)》2017年第10號。

除此之外，目前,刑法理論也呈現(xiàn)出對于積極的刑法立法從極端否定到逐漸接受的演變。當(dāng)刑法犯罪化的不斷擴(kuò)張，“顯示出刑法規(guī)制社會(huì)生活的范圍拓展、力度增強(qiáng)，學(xué)界對此幾乎一邊倒地予以批判”。(12)周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學(xué)研究》2016年第4期。刑法學(xué)者面對積極的刑法立法的第一反應(yīng)是，堅(jiān)守自由主義刑法的經(jīng)典理論，秉持謙抑性理論和法益保護(hù)原則，對我國積極的刑法立法進(jìn)行猛烈的批判，認(rèn)為我國對刑法威力的迷信和依賴與傳統(tǒng)中國重刑輕民的思想如出一轍。過度的刑法化是一種病態(tài)的社會(huì)治理手段，會(huì)導(dǎo)致公民自由的減損、權(quán)利的變更、創(chuàng)新的萎縮，甚至?xí)鹁薮蟮娘L(fēng)險(xiǎn)。(13)參見何榮功：《社會(huì)治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判》，載《中外法學(xué)》2015年第2期。因此，更為徹底的觀點(diǎn)是提倡我國應(yīng)在未來停止犯罪化，并且應(yīng)當(dāng)在刑法修正中適當(dāng)?shù)貙⒁恍┳锩M(jìn)行非犯罪化處理。(14)參見劉艷紅：《我國應(yīng)該停止犯罪化的刑事立法》，載《法學(xué)》2011年第11期?；蛟S是因?yàn)閺氐追穸ǚe極的刑法立法過于極端，所以刑法學(xué)界也開始存在一些接納積極刑法立法的聲音，認(rèn)為我國當(dāng)前活躍的刑法立法是適應(yīng)打擊犯罪的無奈之舉，短期間內(nèi)難以改變。(15)參見郎勝：《在構(gòu)建和諧社會(huì)的語境下談我國刑法立法的積極與謹(jǐn)慎》，載《法學(xué)家》2007年第5期。但是完全犯罪化的刑法立法畢竟是雙刃劍，因此建議在未來的刑法立法中，一方面要保障公民的安全法益，小幅度地繼續(xù)犯罪化；另一方面則應(yīng)堅(jiān)持謙抑刑法的理念，限制國家權(quán)力，保障公民自由，進(jìn)行穩(wěn)健的刑法立法。(16)參見黃云波、黃太云：《論穩(wěn)健型刑法立法觀》，載《中國刑事法雜志》2019年第3期。

盡管上述刑法立法的觀點(diǎn)已經(jīng)極力在安全保障和自由維護(hù)之間竭盡全力，甚至對保守的、消極的刑法立法提出批評，但是仍然被貼上了“消極和保守”的標(biāo)簽。(17)參見張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期。由此可見積極刑法觀的主張者心理預(yù)設(shè)的積極性程度之高。在主張者看來，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來是大勢所趨，刑法立法的積極化勢不可擋。甚至曾經(jīng)主張刑法立法在入罪問題上應(yīng)“保持必要性與可行性間的平衡”的學(xué)者，也開始毫無遮掩地為積極的刑法立法進(jìn)行理論背書，徹底主張“刑法介入社會(huì)生活也應(yīng)該更加積極一些，采納積極主義刑法觀?！?18)參見付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期。在面對消極刑法立法觀的主要理論炮彈——刑法謙抑性原則的攻擊的時(shí)候，積極的刑法立法觀祭出兩大理論解讀大旗：一是“刑法謙抑性不等于刑法介入得越少越好，刑法的謙抑性要求刑法介入的妥當(dāng)性”；(19)參見周光權(quán)：《轉(zhuǎn)型時(shí)期刑法立法的思路與方法》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2016年第4期。二是“刑法的謙抑性分為立法的謙抑和司法的謙抑雙層邏輯，立法的不謙抑而司法謙抑并不違背謙抑性原則”。(20)參見田宏杰：《立法擴(kuò)張與司法限縮：刑法謙抑性的展開》，載《中國法學(xué)》2020年第1期。甚至認(rèn)為，積極的刑法立法不僅不會(huì)侵害自由，反倒會(huì)通過輕罪設(shè)置，實(shí)現(xiàn)罪刑的妥當(dāng)性，保障公民的自由。(21)參見周光權(quán)：《論通過增設(shè)輕罪實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》，載《比較法研究》2020年第6期。

在客觀現(xiàn)實(shí)上，刑法立法積極擴(kuò)張犯罪化空間，在理論爭論上積極刑法立法觀的支持者日漸興起，極端的消極刑法立法觀的實(shí)力逐漸式微，甚至出現(xiàn)了投向支持積極刑法立法的立場轉(zhuǎn)變。可以說，盡管積極刑法立法和消極刑法立法的學(xué)說觀點(diǎn)針鋒相對，但是縱觀當(dāng)前的立法現(xiàn)實(shí)，積極刑法立法觀將愈發(fā)會(huì)成為主流。(22)參見儲(chǔ)陳城、劉睿：《我國刑法立法觀的選擇與協(xié)調(diào)——以對刑法及相關(guān)規(guī)范的實(shí)證分析為視角》，載《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2020年第5期。

從根本上來說，積極刑法立法的客觀興起，是因?yàn)樯鐣?huì)、經(jīng)濟(jì)以及政治的變化，迫使刑法作出的必然回應(yīng)。這種變化體現(xiàn)在當(dāng)前全球化社會(huì)、信息化社會(huì)以及風(fēng)險(xiǎn)化社會(huì)中，發(fā)生了令人眼花繚亂的轉(zhuǎn)變。其也給犯罪形態(tài)創(chuàng)造了契機(jī)，更給傳統(tǒng)刑法以及刑事政策帶來了巨大的挑戰(zhàn)。比如刑法中開始滲透著的預(yù)防思想，甚至有可能出現(xiàn)范式的顛覆。以歐洲為例，各國刑法以及國際刑法當(dāng)中，就出現(xiàn)了包括但不限于國際協(xié)作以及超國家刑法等新的形態(tài)。更為重要的變化是在應(yīng)對恐怖主義時(shí)，甚至國內(nèi)治安和國外治安、戰(zhàn)爭和犯罪、秘密信息機(jī)構(gòu)和警察、警察和軍隊(duì)以及戰(zhàn)爭與和平的這種古典政治和法的范疇上的區(qū)分出現(xiàn)了分崩瓦解。(23)參見[德]烏爾里希·齊白：《刑法的邊界——馬普外國與國際刑法研究所最新刑法研究項(xiàng)目的基礎(chǔ)和挑戰(zhàn)》，周遵友譯，載《刑法論叢》2008年第4期。

就我國的情況而言，隨著社會(huì)的發(fā)展，公民要求國家履行安全保護(hù)義務(wù)的訴求越來越高，需要保護(hù)的法益越來越多，而現(xiàn)行刑法在法益保護(hù)方面則有時(shí)候會(huì)顯得捉襟見肘。比如《刑法修正案(十一)》將非法基因編輯行為入罪就是典型的例證。(24)參見張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期。基于國民法益保護(hù)意識(shí)的迅速覺醒，在實(shí)際社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)的過程中，一旦發(fā)生恐怖主義等有組織犯罪活動(dòng)，在出現(xiàn)嚴(yán)重的事件及之后的事態(tài)的失控，政府會(huì)遭受直接且猛烈的批評，政府的形象和權(quán)威則會(huì)一落千丈，民主代議制代表自然會(huì)為民眾發(fā)出要求立法者進(jìn)行立法的聲音。同時(shí)，加上媒體宣傳起到推波助瀾者的作用，使得原本有理性期待的立法討論變得越發(fā)感性化，這便成為刑法立法的必然規(guī)律。政府在應(yīng)對國民的期待和不安之時(shí)，就顯得別無他法，難以做到純粹的理性。此時(shí)，國家所作出的政策，即便是在暫時(shí)的壓力之下，也會(huì)在強(qiáng)力且急躁的行動(dòng)主義之下被促成。法律匆忙被制定，刑法修正案越來越迅速地通過立法機(jī)關(guān)的討論。在法律行動(dòng)主義之下，刑法的修正因?yàn)榫邆溥@樣的特征，即政治的信號，這或多或少已經(jīng)被予以了肯定。這在生態(tài)學(xué)中，被稱之為代償反應(yīng)，就是在動(dòng)物世界當(dāng)中，當(dāng)該動(dòng)物無法實(shí)際進(jìn)行戰(zhàn)斗的時(shí)候，采取沒有實(shí)際威懾力的姿態(tài)，或者沒有意義的樣態(tài)。(25)參見儲(chǔ)陳城：《刑法立法向法益保護(hù)原則的體系性回歸》，載《刑法論叢》2018年第2期。盡管有批判的意見認(rèn)為這種積極化的刑法立法不合理，認(rèn)為如果將規(guī)范的解釋論刑法體系作為背景的話，目前的刑法立法極不妥當(dāng)，已經(jīng)倒退到啟蒙時(shí)期以前的時(shí)代中去了。但是，在實(shí)際的立法考量當(dāng)中，目前的刑法立法又是完全合理的存在，因?yàn)閺恼蔚慕嵌葋砜?，?dāng)前的積極刑法立法可以讓我國國民的秩序情感得以緩解與平復(fù)；另外，反之通過刑法的積極介入，使得政府得到公眾的支持。

總而言之，積極刑法立法已經(jīng)一往無前，且其是在為了保障公民的安全、安定的生活，必須通過國家刑罰權(quán)抑制違法行為的潛意識(shí)之下進(jìn)行的，因此，這種保障公民的安全所必要的，推進(jìn)他害性尚不明確的行為予以犯罪化、全體重罰化的立法，也被稱之為市民主義的治安立法(也被稱之為刑法的預(yù)防主義化或者預(yù)防主義刑法)。這也是積極刑法立法獲得正當(dāng)性并廣受支持的原因所在。另外需要警醒的是，當(dāng)我們過度沉浸在積極的刑法立法的氛圍之時(shí)，我們對于超越個(gè)人和壓制個(gè)人的國家權(quán)力，在不斷擴(kuò)大和強(qiáng)化的警覺意識(shí)就會(huì)變得單薄。因此，在接受積極的刑法立法的現(xiàn)狀的同時(shí)，通過妥當(dāng)?shù)姆绞綄Σ缓侠淼娜胱锖椭匦逃枰灾萍s，就成為當(dāng)下和未來刑法學(xué)在立法研究中的重要任務(wù)。

四、積極刑法立法的約束機(jī)制

(一)通過謙抑性理論制約的路徑與消解

學(xué)術(shù)界對于積極的刑法立法提出制約的第一把工具就是刑法謙抑性理論。刑法謙抑性的理論原點(diǎn)是刑罰之惡。對于違法行為，不管采取什么樣的制裁手段，都會(huì)出現(xiàn)反作用。在制裁體系中，最為嚴(yán)厲的當(dāng)屬刑罰。而又由于刑罰的規(guī)制效果在顯示度上最為出彩，特別容易被作為社會(huì)治理的首選手段，但是如果秉持刑法萬能主義，動(dòng)輒啟動(dòng)刑法，會(huì)產(chǎn)生波及效應(yīng)，呈現(xiàn)出巨大的負(fù)面影響，刑法適用過程中，萬一出現(xiàn)錯(cuò)誤，不僅會(huì)給當(dāng)事者造成重大損失，同時(shí)會(huì)給社會(huì)帶來深遠(yuǎn)影響。因此，刑法也被稱之為一劑毒藥。(26)[日]佐伯仁志：《刑法総論の考え方?楽しみ方》,成文堂2013年版，第11-12頁。不能無限度地依賴刑法，只有在刑罰以外的制裁手段無法充分應(yīng)對，如同在無法填補(bǔ)的規(guī)制漏洞的時(shí)候，方才能夠發(fā)動(dòng)刑罰進(jìn)行補(bǔ)充，這就是基于刑法謙抑性理論。

通說觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法謙抑性的內(nèi)容包括補(bǔ)充性、零碎性和寬容性三個(gè)下位概念。補(bǔ)充性意味著刑法是最后的規(guī)制手段，只有在其他負(fù)面作用更小的制裁措施無法很好地保護(hù)法益的時(shí)候，刑法才有可能出動(dòng)。零碎性意味著刑法不是將所有有害于社會(huì)的行為都作為犯罪來處理，刑法只對一部分行為進(jìn)行規(guī)制。之所以如此，是因?yàn)樯鐣?huì)上存在各種形態(tài)的侵害法益的行為，這是一種司空見慣的現(xiàn)象，如果刑法對規(guī)制對象不加以挑選，就會(huì)使得犯罪成立毫無節(jié)制，反過來會(huì)進(jìn)一步限縮法益。刑法的寬容性是指，即使已經(jīng)實(shí)施了犯罪行為，但在衡量法益保護(hù)之后，如果認(rèn)為不是必須規(guī)制的情況，就應(yīng)該持有寬容的精神。但是謙抑性理論將刑法定位于最后手段法，試圖論證只有在其他前置法律無法應(yīng)對之時(shí)，刑法才可以介入犯罪。盡管謙抑性已經(jīng)成為刑法學(xué)的根本觀點(diǎn)之一，但是其實(shí)際效果不彰。在刑法實(shí)踐過程中，謙抑性雖然一直被呼吁卻也往往被無視。比如在實(shí)際的立法過程中，刑法已經(jīng)被當(dāng)作處理一系列社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)問題的首選規(guī)范，社會(huì)在面對各種風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，其他軟法尚未“露臉”，刑法就“搶跑”的現(xiàn)象屢見不鮮。(27)參見儲(chǔ)陳城、劉睿：《我國刑法立法觀的選擇與協(xié)調(diào)——以對刑法及相關(guān)規(guī)范的實(shí)證分析為視角》，載《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2020年第5期。謙抑性理論在實(shí)踐中屢屢遭受“冷遇”，使得從限縮犯罪初衷出發(fā)的刑法謙抑性理論正逐步被演繹成為缺乏操作性的“標(biāo)簽理論”。(28)參見簡愛：《一個(gè)標(biāo)簽理論的現(xiàn)實(shí)化進(jìn)路:刑法謙抑性的司法適用》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2017年第3期。理由主要有以下幾個(gè)方面。

首先，謙抑性并不能稱之為刑法的基本原則。刑法基本原則具有明文規(guī)定性，甚至具有和憲法的密切關(guān)聯(lián)性。以罪刑法定原則為例，不僅在刑法典中會(huì)明確規(guī)定，甚至在很多國家的憲法中都有明文條款?！叭绻麑⑿谭ㄖt抑性置于基本原則的地位，那么謙抑性至少要具備類似于罪刑法定原則那樣明確化的內(nèi)容、實(shí)質(zhì)化的內(nèi)涵，并能夠?yàn)樾淌铝⒎ê退痉ㄟm用提供直接的指導(dǎo)”。(29)簡愛：《一個(gè)標(biāo)簽理論的現(xiàn)實(shí)化進(jìn)路:刑法謙抑性的司法適用》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2017年第3期。而刑法的謙抑性并不具有憲法的明文根基，通過條文的解讀也難以推導(dǎo)出憲法間接支持謙抑性。(30)[日]増?zhí)锫。骸秶H刑法における謙抑主義に関する一考察》，載《帝京大學(xué)短期大學(xué)紀(jì)要》2015年第35號。因此，刑法謙抑性不足以成為刑法的原則。

其次，隨著時(shí)代的變遷謙抑性理論的內(nèi)涵也在發(fā)生著變化。古典自由主義刑法堅(jiān)守傳統(tǒng)的謙抑性理論，秉持著刑法盡可能少地介入市民生活，從而保障社會(huì)的發(fā)展，尤其是促進(jìn)資本主義經(jīng)濟(jì)的快速增長。謙抑性作為資本主義啟蒙時(shí)代前期的理論產(chǎn)物，主要針對的是中世紀(jì)歐洲，因?yàn)槿狈γ裰鞯牧⒎C(jī)制，從而出現(xiàn)刑法發(fā)動(dòng)的肆意性，最終有害于正處于發(fā)展階段的資本主義經(jīng)濟(jì)。但是，一來如同中世紀(jì)歐洲的刑罰肆意性已經(jīng)被代議制民主所消解，當(dāng)下社會(huì)安全的供需矛盾較之于資本經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，需要優(yōu)先進(jìn)行考慮。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論逐步走向前臺(tái)的當(dāng)下，刑法已經(jīng)無法等待其他前置法的出臺(tái)后才嶄露頭角，刑法“搶跑”已經(jīng)不再是偶然和不可接受的現(xiàn)象。因此，基于維護(hù)社會(huì)秩序的需要，一方面為了使適應(yīng)社會(huì)發(fā)展和回應(yīng)民眾體感安全的擴(kuò)張性立法得以獲得正當(dāng)性，另一方面為了保障謙抑性理論的周延性，刑法學(xué)界開始將謙抑性區(qū)分為立法上的謙抑性和司法上的謙抑性的二元謙抑性理論。(31)田宏杰：《立法擴(kuò)張與司法限縮：刑法謙抑性的展開》，載《中國法學(xué)》2020年第1期。在積極的刑法立法背景下，立法盡管突破了謙抑性，還可以依靠司法的機(jī)動(dòng)性來維持謙抑性的底線。因此，綜合運(yùn)用刑法立法、司法以及其他部門法的動(dòng)態(tài)、協(xié)調(diào)發(fā)展關(guān)系，才是堅(jiān)守刑法謙抑性原則之根本，而不應(yīng)過度強(qiáng)調(diào)形式層面和理想狀態(tài)下的刑法謙抑性理論。(32)參見焦旭鵬：《現(xiàn)代刑法的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)向——兼評中國當(dāng)下的刑法觀》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社科版)》2018年第12期。

謙抑性理論從立法撤退到司法，在實(shí)踐當(dāng)中確實(shí)開始逐漸顯現(xiàn)。以2017年《刑法修正案(十)》新增的侮辱國歌罪為例，自入罪三年以來，權(quán)威裁判數(shù)據(jù)庫中尚沒有相關(guān)出現(xiàn)顯示以本罪定罪的裁判案例。(33)在中國裁判文書網(wǎng)，以侮辱國歌罪進(jìn)行檢索，沒有發(fā)現(xiàn)相關(guān)的刑事裁判文書。對于公民在公眾場合篡改國歌歌詞的行為，至多進(jìn)行過行政處罰。比如在劉任文訴隆回縣公安局治安行政處罰一案中的裁判內(nèi)容顯示，“劉某某于2019年3月開始了解隆回縣某鎮(zhèn)旺溪兩兒童死亡事件，對警方發(fā)布的警情通報(bào)不相信，加入或組建了一些討論旺溪事件的微信群，在多個(gè)微信群里倡議萬人簽名請?jiān)笗?，并在微信群里散發(fā)了一些編造有關(guān)旺溪事件的虛假信息，起哄鬧事。同時(shí)還在多個(gè)微信群里轉(zhuǎn)發(fā)篡改的國歌歌詞，侮辱國歌。隆回縣公安局根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第26條的規(guī)定，對劉任文行政拘留十日”。(34)參見劉任文訴隆回縣公安局治安行政處罰一審行政判決書，湖南省武岡市人民法院(2019)湘0581行初101號行政判決書。再以《刑法修正案(九)》新增的強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪和非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪為例，這兩個(gè)罪名的新設(shè)飽受爭議，受到學(xué)術(shù)界的猛烈批評。但是在《刑法修正案(九)》實(shí)施后五年多的時(shí)間里，前罪也未見入罪的裁判文書；后罪被起訴或定有罪的不足五十起。(35)在中國裁判文書網(wǎng)，以強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪進(jìn)行檢索，沒有發(fā)現(xiàn)相關(guān)的刑事裁判文書，以非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪進(jìn)行檢索，有45份裁判文書。對于非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品的行為，實(shí)踐中以情節(jié)顯著輕微、危害不大做法定不起訴的居多。(36)參見畢某某涉嫌非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪不起訴決定書，山東省昌樂縣人民檢察院樂檢一部刑不訴〔2020〕22號不起訴決定書；被不起訴人梁某某涉嫌非法持有宣揚(yáng)恐怖主義物品罪不起訴決定書，廣東省江門市人民檢察院江檢刑不訴〔2020〕1號不起訴決定書等。

綜上所述，刑法謙抑性盡管曾經(jīng)在歷史上發(fā)揮過限縮刑法任意性的指導(dǎo)功能，但是在當(dāng)前時(shí)代背景下，謙抑性因?yàn)槿狈Τ蔀樾谭ɑ驹瓌t的規(guī)范底氣，同時(shí)又因?yàn)槔碚撟陨淼淖冞w，無法固守一元的內(nèi)涵層次，因此，其只具備倡導(dǎo)刑法克制擴(kuò)張的學(xué)術(shù)主張的屬性，僅具有理念層面的作用，并不具備約束積極刑法立法的內(nèi)在功能。

(二)通過法益保護(hù)論限制的提出與困境

約翰·穆勒在《論自由》一書中指出：“不管是對文明社會(huì)中的何種成員，要違反其意志對其行使權(quán)力，得以正當(dāng)化的唯一目的是，為了防止他對其他成員的侵害?！边@就是危害原理，危害原理是通過“沒有對社會(huì)產(chǎn)生有害性的話，國家就沒有處罰權(quán)”這樣的行為原理，從而將可罰性限定在社會(huì)侵害之中，這在當(dāng)時(shí)帶來了對宗教犯罪和破壞社會(huì)風(fēng)俗犯罪的量刑的減輕。(37)See Mill, On Liberty； Oxford University Press,2015,p.13.危害原理被費(fèi)爾巴哈采納，他將犯罪理解為對權(quán)利的侵害，使得歐洲中世紀(jì)以來被擴(kuò)張的和模糊的犯罪概念被實(shí)質(zhì)地予以限定，對于國家權(quán)力的恣意和刑法的不安定，意圖保護(hù)作為個(gè)人的市民的自由。

法益概念的原型是Nathan Birnbaum所提出的“法律上的財(cái)產(chǎn)”這一概念，這一概念是在對費(fèi)爾巴哈的權(quán)利侵害說進(jìn)行批判和修正的基礎(chǔ)上形成的。在法益概念的基礎(chǔ)上所形成的法益保護(hù)論認(rèn)為：“刑法即便是為了保護(hù)法益，也不應(yīng)該立即發(fā)動(dòng)；如果其他社會(huì)治理手段能夠發(fā)揮作用的話，就應(yīng)該交付于其他手段；即便該立法中確實(shí)存在法益，也還必須要有其他正當(dāng)化要素?！狈ㄒ姹Ｗo(hù)論應(yīng)該成為立法批判的框架。(38)[日]嘉門優(yōu)：《法益論の意義と限界-法益論の現(xiàn)代的意義》，載《日本刑法學(xué)會(huì)刑法雑誌》2007年第1號。什么是法益？隨著時(shí)代的發(fā)展和理論的演進(jìn)，法益的定義呈現(xiàn)出多種樣態(tài)，比如利益、客體或者狀態(tài)等。還有人認(rèn)為在法律制定之前的法益概念，其內(nèi)容是從人類或者個(gè)人中所導(dǎo)出來的，因此有學(xué)者認(rèn)為，“國家、法秩序、經(jīng)濟(jì)秩序等所服務(wù)的對象都是人類，它們只有在服務(wù)于人類的時(shí)候，才具有法益的性質(zhì)。”另有學(xué)者將個(gè)人法益和普通法益做一元化地理解，即人格法益論，也就是說，將法益理解為來源于人格，普遍的法益只有在對人格發(fā)展有益時(shí)，才能夠被認(rèn)為是法益。(39)Vgl. Michael Marx, Zur Definition des Begriffs Rechtsgut, ZStW 84 (1972), S. 62.盡管關(guān)于法益概念內(nèi)涵的觀點(diǎn)眾多，但是法益概念為刑法立法提供了相對合理、有操作可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因此收獲了大批的支持者。

但是，隨著時(shí)間的推移，自20世紀(jì)開始至21世紀(jì)以來，積極刑法立法開始抬頭。對于這樣的立法現(xiàn)狀，學(xué)界仍然期待通過由法益概念形成的法益論來進(jìn)行立法批判，也即是法益論的立法批判功能。那么通過法益論是否能夠?qū)Ψe極刑法進(jìn)行適當(dāng)?shù)目刂颇?？學(xué)術(shù)界對其質(zhì)疑之聲開始慢慢浮出水面。在早期，有學(xué)者就曾提出，法益概念太空洞，“關(guān)于刑罰發(fā)動(dòng)的界限要件，從法益概念自身是無法推導(dǎo)出來的”。(40)參見[日]伊東研祐：《法益概念史研究》，成文堂1984年版，第415頁。近來，更有學(xué)者作出論斷：“作為將刑罰規(guī)制予以正當(dāng)化的原理——法益思想或者侵害原理，早就已經(jīng)不再具備作為一元準(zhǔn)則的特性”(41)[日]井田良：《刑事立法の活性化とそのゆくえ》，載《法律時(shí)報(bào)》2003年第2號?！艾F(xiàn)代社會(huì)中，刑罰法規(guī)保護(hù)的法益具有多樣性，有鑒于此，法益具備后驗(yàn)性特征，由此來判斷刑事立法的妥當(dāng)與否是不可能的。”(42)[日]松宮孝明：《刑事立法と犯罪體系》,成文堂2003年版，第41頁。法益概念不能實(shí)現(xiàn)立法批判機(jī)能是因?yàn)?，法益論本身存在問題。基于學(xué)術(shù)界對于法益論的反思，我們需要從以下角度來審視法益論在進(jìn)行立法批判中到底存在哪些問題？

第一，通過法益論限制積極刑法立法被司法所否定。法益論能否制約刑法立法？令人不可思議的是，對此最先發(fā)出質(zhì)疑的正是法益概念的母國——德國的刑法學(xué)界。而引發(fā)質(zhì)疑的重要契機(jī)則是德國2008年聯(lián)邦憲法法院裁判的兄妹亂倫案。男子自幼和妹妹分開生活，在不知情的狀況下，與妹妹再次見面，并發(fā)生性關(guān)系的行為。這就該當(dāng)了《德國刑法》第173條的近親屬間性交罪。行為人認(rèn)為刑法第173條的罪名違反了憲法，應(yīng)認(rèn)定為無效，因此請求德國聯(lián)邦憲法法院進(jìn)行裁決。對于該案，聯(lián)邦憲法法院的多數(shù)派意見認(rèn)為，刑法所設(shè)定的罪名是符合德國基本法的，并對其中法益論、法益概念的立法批判功能展開了反思，以此案為契機(jī)，也在德國引起了巨大的討論。

聯(lián)邦憲法法院作出了如下決定：立法對兄弟姐妹之間的近親性交行為進(jìn)行處罰，其根據(jù)是《德國基本法》第1條第1項(xiàng)、第2條第1項(xiàng)。這并不會(huì)導(dǎo)致憲法上的爭議。通過基本法第1條第1項(xiàng)、第2條第1項(xiàng)，對一般人格權(quán)進(jìn)行制約之時(shí)，制約的要件和范圍要以明確且讓每個(gè)人都能夠認(rèn)知的形式推導(dǎo)出來，必須建立在符合憲法這一法律基礎(chǔ)之上。從實(shí)體上來看，立法者有遵循比例原則的義務(wù)。比例原則要求刑法法規(guī)有助于其他保護(hù)或者公共保護(hù)。刑法除了對特定行為進(jìn)行禁止之外，對危及社會(huì)，尤其是對人類秩序來說難以忍受的行為，在極度需要進(jìn)行阻止的時(shí)候，作為法益保護(hù)的最終手段予以介入。表示刑罰威嚇、刑罰苛加、刑罰執(zhí)行等社會(huì)倫理上的無價(jià)值評價(jià)，作為刑罰法規(guī)的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的過度禁止，被賦予了特別的意義。但是，可罰的行為范圍，制定有拘束力的規(guī)范，基本上是立法者的事項(xiàng)。立法者認(rèn)為，需要重點(diǎn)保護(hù)的法益，是否就需要通過刑罰的手段來守護(hù)，以及根據(jù)情形該如何進(jìn)行，原則上是自由裁量的。(43)BVerfGE 120, 224.也就是說，關(guān)于刑罰法規(guī)與憲法的關(guān)系，只需要滿足關(guān)于通過刑法所追求的目的，契合不成文的憲法原理和憲法的原則規(guī)定即可，不需要滿足比這更嚴(yán)格的要求。尤其是，這種制約是從刑法上的保護(hù)法益論所無法推導(dǎo)出來的。況且，本來關(guān)于法益的概念就沒有一致的意見。如果將法益作為規(guī)范的法益概念進(jìn)行理解，只要立法者基于現(xiàn)行法，能夠?qū)⒁Ｗo(hù)的事物評價(jià)為值得法律保護(hù)的話，這一概念就能夠成為標(biāo)識(shí)刑法立法理由的標(biāo)準(zhǔn)。法益概念無法實(shí)現(xiàn)對立法者的指導(dǎo)機(jī)能。

本案的最終裁判，對法益論本身的立法批判機(jī)能發(fā)出了疑問，給刑法學(xué)帶來了巨大的震動(dòng)。尤其是，立法者雖然服從比例原則，但是通過法益概念來拘束立法者，并不是憲法中所預(yù)設(shè)的要義，這對于傳統(tǒng)法益論帶來了根本的挑戰(zhàn)。

第二，法益論缺乏制約立法者的憲法基礎(chǔ)。前述的兄妹亂倫案中已經(jīng)初步揭示了法益論的根本缺陷，即欠缺制約立法者的憲法根基。那么需要進(jìn)一步追問的是從憲法中能夠推導(dǎo)出法益的概念嗎？換言之，法益論果真不具備憲法性基礎(chǔ)嗎？有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)社會(huì)契約論，“市民為了和平與自由，只有在為了守護(hù)人權(quán)、保障共同生活必要的限度內(nèi)，才會(huì)將刑罰權(quán)讓渡給國家”。社會(huì)契約論是各國憲法的歷史基礎(chǔ)。因此，現(xiàn)在必然要將法益理解為具有憲法性基礎(chǔ)。(44)參見仲道祐樹：《法益論·危害原理·憲法判斷 ─刑事立法の分析枠組に関する比較法的考察─》，載《比較法學(xué)》2019年第1期。但是這樣的觀點(diǎn)也是值得商榷的。法益概念首先必須具有明確性，才能夠發(fā)揮立法制約和司法解釋的功能。法益概念的明確性要求其在憲法中也必須具備明確性的淵源。以我國憲法為例，憲法規(guī)定了諸多基本權(quán)利，涵蓋了人權(quán)、選舉權(quán)、宗教信仰權(quán)、人身自由權(quán)、人格權(quán)、住宅權(quán)、通信權(quán)、勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)、男女平等權(quán)。但是，這些權(quán)利并不能直接推導(dǎo)出刑法中的相關(guān)法益。比如污染環(huán)境罪中所保護(hù)的法益無法在憲法中找到明確對應(yīng)的權(quán)利，《刑法修正(十一)》在《刑法》第355條后增加了妨害興奮劑管理罪。這一新設(shè)的罪名甚至難以從憲法條款中間接推導(dǎo)出所要保護(hù)的權(quán)利類型。更毋論在刑法中有大量無被害人的罪名設(shè)置，更是讓法益論和憲法之間無法找到連接點(diǎn)。因此有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，可以從憲法中的概括性權(quán)利條款中推導(dǎo)出刑法所要保護(hù)的法益，比如德國基本法關(guān)于人類尊嚴(yán)的基本法第1條第1項(xiàng)、關(guān)于人的一般行為自由的第2條以及關(guān)于法治國原理的第20條第3項(xiàng)。(45)Vgl. Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, Strafrecht Allgemeiner Teil, 12. Aufl., 2016, § 2 Rn. 16.但是這樣的話，就將這些條文變成了“可以生成所有法益的口袋條款”，凡是在憲法中沒有明確規(guī)定的利益、價(jià)值等，都可以無限地被推導(dǎo)出來。這會(huì)使得憲法權(quán)利推導(dǎo)法益的空間無限膨脹，進(jìn)一步使得法益的范圍變得沒有邊界。通過一般條款所無限產(chǎn)生出來的具備憲法地位的法益，基于其重要性，就會(huì)對立法者提出要求，即立法者需要對其予以保護(hù)，并予以必要的犯罪化。這樣的結(jié)論反倒是會(huì)對提倡法益概念的立法批判功能背道而馳。所以，我們認(rèn)為從憲法中推導(dǎo)出法益的概念的嘗試，并不能達(dá)到當(dāng)初的目的。

(三)犯罪化抑制體系的構(gòu)建與痼疾

如上文所述，制約積極的刑法立法化，從傳統(tǒng)的刑法學(xué)觀點(diǎn)來看，無非有兩條路徑：首先是刑法介入的正當(dāng)性必須是，通過刑法以外的社會(huì)治理手段無法實(shí)現(xiàn)規(guī)制的目的，這是謙抑主義的觀點(diǎn)；其次是沒有保護(hù)的法益則刑罰無正當(dāng)化，這是法益論給出的回應(yīng)。但是這些方案都因?yàn)樽陨泶嬖诘娜毕?，在批判積極的刑法立法時(shí)捉襟見肘，無法充分發(fā)揮限縮積極立法的功能。

一元的標(biāo)準(zhǔn)似乎無法制約積極的犯罪化的趨勢，因此有學(xué)者參照犯罪構(gòu)成論，提出犯罪化批判的體系論。該觀點(diǎn)認(rèn)為以既有的刑罰法規(guī)為前提，在檢驗(yàn)?zāi)硞€(gè)行為是否符合犯罪的時(shí)候，存在一個(gè)理論框架，也即“犯罪論”。犯罪論被分解為構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和責(zé)任，在明確化其內(nèi)容的同時(shí)，它們之間的相互關(guān)系井然有序且非常精密。之所以構(gòu)建這樣的犯罪論體系，其目的之一是確保判斷的合理性，避免針對刑法的不合理解釋。同樣，我們也應(yīng)該設(shè)置理論框架以此來避免不合理刑法法規(guī)的設(shè)置。尤其是，鑒于理論界對刑法學(xué)在對立法進(jìn)行批判的能力疲軟的批判之聲不絕于耳，(46)[日]井田良:《近年における刑事立法の活性化とその評価》，載井田良、松原芳博編《立法実踐の変革立法學(xué)のフロンティア3》，ナカニシヤ出版2014年版，第99頁。因此，建立類似于“犯罪論”的理論體系，能夠?yàn)榉缸锘恼?dāng)化設(shè)置體系的犯罪化論，則顯得極有意義。(47)參見髙橋直哉：《犯罪化論の試み》，載《法學(xué)新報(bào)》2015年第11·12號。

犯罪化論的體系化是指，將犯罪化的正當(dāng)性條件，按照其屬性、特征等對各個(gè)要素進(jìn)行分類，在明確其內(nèi)容的同時(shí)，給這些要素間賦予一定的理論關(guān)系。(48)A.P.Simester and G. R. Sullivan, Criminal Law Theory and Doctrine(2nd edition),Hart Publishing,2003,p.5.以這種認(rèn)識(shí)為出發(fā)點(diǎn)，在犯罪化論的第一階段，就要判斷國家是否有規(guī)制這種行為的權(quán)力；因此，這一階段的判斷，和國家應(yīng)該發(fā)揮什么樣的作用這樣有政治哲學(xué)價(jià)值判斷密切關(guān)聯(lián)。在這一階段，主要進(jìn)行“國家介入的正當(dāng)性”的審查。通過了第一階段的考察，也即國家規(guī)制該行為本身可以被判定為是在國家應(yīng)該履行的責(zé)任的范圍之內(nèi)，但是僅憑這一點(diǎn)還不能說通過犯罪化這樣的方法予以規(guī)制，是可以正當(dāng)化的。使用刑罰這樣強(qiáng)大的強(qiáng)制力手段進(jìn)行規(guī)制，要具有必要性。在第二階段，追問通過犯罪化以外的其他方法能否實(shí)現(xiàn)規(guī)制的目的。這一階段就是要審查作為規(guī)制手段的犯罪化的必要性。在第二階段，也就是說，國家規(guī)制該行為是國家發(fā)揮功能的范圍之內(nèi)，且能夠充分達(dá)成該規(guī)制目的的手段，除了犯罪化外別無他法。但是，僅僅以此也仍然無法說明犯罪化的充分性?，F(xiàn)代世俗國家中，國家的活動(dòng)必須是為了滿足國民的利益。據(jù)此，即便規(guī)制某一行為的效果手段，只能通過將其作為犯罪處理方可，還需要滿足將該行為作為犯罪處理，也會(huì)產(chǎn)生弊端，而從整體的角度來看，犯罪化后所生的優(yōu)勢要大于產(chǎn)生的弊端，只有這樣才能被認(rèn)定為具有正當(dāng)性。也就是要進(jìn)行犯罪化過程中的“全體利益衡量”。以上雖然都是犯罪化的時(shí)候應(yīng)該考慮的事項(xiàng)，但是大部分包含了預(yù)測性的要素。利益衡量的結(jié)果既有可能在預(yù)測和現(xiàn)實(shí)之間存在很大的差異，即便是關(guān)于規(guī)制手段，在該手段之后也會(huì)因?yàn)闋顩r的變化，而出現(xiàn)判斷發(fā)生變化的可能性。即便是關(guān)于規(guī)制目的這一點(diǎn)，立法當(dāng)初所設(shè)想的規(guī)制目的也會(huì)因?yàn)榍闆r的變遷而在刑法適用后發(fā)生變化。對此，在刑法立法階段具有正當(dāng)性基礎(chǔ)的因素有沒有變化，這就是第四階段的任務(wù)。

這樣的犯罪化論體系雖然以犯罪論體系為對象標(biāo)，試圖構(gòu)建精細(xì)化、階層化的檢驗(yàn)積極的刑法立法的正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是在本質(zhì)上仍然沒有跳出謙抑性理論、法益論等積極立法批判性學(xué)說的痼疾。犯罪化論體系是將法益論、謙抑性理論以及利益衡量理論加以糅合，并不具備嚴(yán)密的階層化邏輯關(guān)系。同時(shí)，法益論、謙抑性理論的憲法性基礎(chǔ)缺失或薄弱性問題，并沒有得到有效解決。這導(dǎo)致體系化的犯罪化論仍然只是一種對積極刑法進(jìn)行批判的學(xué)說理論，而無法上升為真正制約積極立法的實(shí)踐性標(biāo)準(zhǔn)。

(四)通過比例原則約束積極刑法立法的相對優(yōu)勢

從公法學(xué)立場出發(fā)，國家刑罰權(quán)的界限，在規(guī)范的序列上，也應(yīng)該由憲法的基準(zhǔn)來設(shè)定。從刑法學(xué)的角度來看，作為法秩序的金字塔，憲法相對于其他法律具有絕對的優(yōu)勢地位，因此，作為下位法的刑法也必須通過憲法來予以正當(dāng)化，且必須受到憲法的制約。而作為判斷的基準(zhǔn)得以適用的，比例原則最適合不過了。

比例原則，雖然是由作為德國警察法上的原則而產(chǎn)生的，但是根據(jù)德國聯(lián)邦憲法法院的判例，它來自于法治國家原理，或者說是基本權(quán)本質(zhì)的憲法性原則。(49)參見劉權(quán)、應(yīng)亮亮：《比例原則適用的跨學(xué)科審視與反思》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2017年第5期。警察法因?yàn)槭切姓ǖ慕M成部分，在歷史上比例原則是行政權(quán)的制約原理，但是法治國家原理能夠從基本法第20條第2款和第3款中解讀出來，該法第3款規(guī)定“立法者受憲法秩序的約束”。同時(shí)，以基本權(quán)的本質(zhì)為由來看，基本法第1條第3款規(guī)定“基本權(quán)約束立法者”，現(xiàn)在比例原則也成為約束立法者的原則。比例原則是指，國家根據(jù)法律在限制個(gè)人基本權(quán)利的時(shí)候，需要約束這種限制的程度，因此，也稱之為“限制的限制”。當(dāng)進(jìn)行合憲性審查，通過比例原則進(jìn)行判斷的時(shí)候，需要解決如下問題：第一，被限制的是憲法上的權(quán)利嗎？這是首先需要解決的問題；第二，作為合憲性審查對象的法律，是制約憲法上權(quán)利的法律嗎？這是前提性問題。解決了這兩個(gè)問題之后，通過法律限制憲法上的權(quán)利是否適當(dāng)，就需要通過比例原則來進(jìn)行判斷。通過比例原則進(jìn)行審查，更要進(jìn)行以下四個(gè)問題的判斷。第一，讓國家來進(jìn)行規(guī)制(限制憲法上權(quán)利)的目的是否正當(dāng)？第二，為了達(dá)到該目的，所投入的手段是否適合該目的的達(dá)成？也就是該手段能夠達(dá)成該目的嗎？第三，該手段是否是具備實(shí)現(xiàn)該目的的必要性？換言之，在同等有效的情況下，能否選擇限制程度更小的手段？第四，通過國家行為達(dá)成的目的，與所生損害之間是否均衡(狹義的比例性)。這就是比例原則進(jìn)行判斷的層次。

在刑法立法上以比例原則進(jìn)行考量，也具有司法先例，除了上述德國近親性交案中多次提到比例原則之外，判定“以犯罪化介入基本權(quán)，欠缺比例性的，該規(guī)定的構(gòu)成要件違憲”的“搭車介紹中心”案則更為典型。(50)BVerfGE 17,306.在第二次世界大戰(zhàn)后的德國，搭車介紹中心在各地興起，即將想去某目的地的乘客，介紹給往相同目的地車輛駕駛員的業(yè)務(wù)。乘客在想搭車介紹中心支付相當(dāng)于事故保險(xiǎn)金的費(fèi)用的同時(shí)，還需要向駕駛員支付費(fèi)用，而該筆費(fèi)用不需要高于乘車所必要的原價(jià)格。1961年德國實(shí)施的《旅客運(yùn)輸法》規(guī)定，收費(fèi)或者營業(yè)性的以汽車等交通工具輸送旅客，必須要經(jīng)過許可(第2條)，未經(jīng)行政許可進(jìn)行該營業(yè)活動(dòng)的，以犯罪論處。(第60條)但是，“所有的收費(fèi)不高于運(yùn)輸所必要的原價(jià)，并且是通過公開中介或者廣告的形式，召集駕駛?cè)撕统丝偷脑?，”則不以行政許可為必要。(第1條第2項(xiàng))而搭車介紹中心就屬于公開的中介。被告人是某個(gè)搭車介紹中心的代表人，在沒有取得《旅客運(yùn)輸法》上規(guī)定的許可的情況下，為駕駛員和乘客做中介，中介業(yè)務(wù)至少達(dá)到2000件以上。這一行為后被檢察院以未經(jīng)許可運(yùn)輸旅客罪的幫助犯起訴，正犯是未經(jīng)許可運(yùn)輸旅客的駕駛員。本案的爭議焦點(diǎn)是，“通過公開中介或者廣告的形式，召集駕駛?cè)撕统丝偷摹比恕@一條文設(shè)置是否符合憲法，如果這一條文無效的話，則本案的各個(gè)正犯就沒有必要獲得行政許可，也就不會(huì)成立未經(jīng)許可運(yùn)輸旅客罪，而被告人自然也不屬于幫助犯。

第一，需要明示未經(jīng)許可輸送旅客罪，限制了什么樣的基本權(quán)利？在本案當(dāng)中，各個(gè)汽車的所有人的一般的行為自由(基本法第2條第1項(xiàng))，被本罪所限制。第二，這種限制的正當(dāng)化要被檢驗(yàn)。首先，德國聯(lián)邦政府制定本法的立法目的是，通過給乘車駕駛設(shè)置許可制度，對駕駛員和車輛進(jìn)行檢驗(yàn)，來提高道路交通的安全性，并保護(hù)乘車人員。但是，本案當(dāng)中，該手段并不有助于該目的的達(dá)成。通過搭車介紹中心介紹的駕駛員，在很多時(shí)候時(shí)沒有乘客乘坐也在駕駛，而且確保公路上的安全性與許可公開和中介的乘坐許可制度之間并沒有關(guān)聯(lián)。另外，接受中心中介的乘客只是所有乘客中的一部分，通過只保護(hù)接受中介的乘客的許可制，其并沒有加以特別保護(hù)的理由。作為本罪前提的經(jīng)許可的義務(wù)相關(guān)的規(guī)定欠缺適當(dāng)性。那么，德國基本法上一般的行為自由，被本罪所限制無法被正當(dāng)化。《旅客運(yùn)輸法》第1條第2項(xiàng)中“不屬于通過公開中介或者廣告的形式召集駕駛?cè)撕统丝偷娜恕?，這一條規(guī)定不符合憲法，應(yīng)該是無效的。那么，通過比例原則判斷刑法立法正當(dāng)性的優(yōu)勢在哪里？就是對立法者而言，能夠明確立法的目的和手段的有效性，且能夠?qū)崿F(xiàn)與其他可選擇規(guī)制手段的對比，以及對立法的事后檢驗(yàn)。比例原則的優(yōu)點(diǎn)在于：1.通過援引了憲法原則，對立法者可以實(shí)現(xiàn)成文法法秩序上的制約；2.對立法者自身而言，能夠?yàn)樗麄兲峁┚唧w的“立法檢測點(diǎn)”。因此，能夠?qū)Ψㄒ嬲撍鶡o法解答的問題，比如“侵害該法益的行為是否都要犯罪化”“為了保護(hù)該法益，刑法早期介入是否被許可”，給出相應(yīng)的回答。

如上所述，無法將所有的法益通過憲法推導(dǎo)出來，因此，沒有憲法加持的法益論無法對立法者產(chǎn)生直接的約束。另外，就算能夠推出法益，僅此也不能控制立法者的判斷。為了保護(hù)法益，立法者會(huì)采取什么樣的手段，法益論無法提供答案。能夠?yàn)榱⒎ㄕ叩男淌铝⒎▌澏ń缦薜?，只能求助于成文的制定法，而最?yōu)的制定法則非憲法莫屬。目前德國找到的落腳點(diǎn)是憲法上的判斷，尤其是通過比例原則進(jìn)行的控制。以比例原則為分析工具，可以具體考察我國刑法立法，從而科學(xué)評價(jià)各個(gè)條文的合憲性，從而合理制約我國積極刑法立法的野蠻生長，保障積極刑法立法在憲法的軌道上運(yùn)行。本文以我國《刑法修正案(十一)》所新增的基因編輯犯罪為例，運(yùn)用比例原則分析其是否契合我國憲法性規(guī)定。

《刑法修正案(十一)》第39條規(guī)定，“將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動(dòng)物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動(dòng)物胚胎植入人體內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重的”作為犯罪處罰。此次刑法修正案之所以將該行為入罪，起因是賀建奎實(shí)施的基因編輯嬰兒案?；蚓庉嬓袨槿胱镫m然具有良好的出發(fā)點(diǎn)，但是其仍然存在值得質(zhì)疑的地方。

首先，基因編輯行為入罪會(huì)不會(huì)限制憲法上的權(quán)利？刑法是制約憲法上權(quán)利的法律嗎？《憲法》第47條規(guī)定：“中華人民共和國公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由。國家對于從事教育、科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵(lì)和幫助。”這就是憲法所保障的科學(xué)研究自由?！翱茖W(xué)研究自由”是一個(gè)經(jīng)常會(huì)被忽視的憲法性權(quán)利，實(shí)際上，我國憲法中規(guī)定的“科學(xué)研究自由”既是憲法所規(guī)定的公民基本權(quán)利，也是憲法所確立的“客觀價(jià)值秩序”，對于立法和行政機(jī)關(guān)均具有約束力，國家有義務(wù)以科學(xué)研究自由為核心構(gòu)筑我國的大學(xué)制度，為該項(xiàng)自由的實(shí)現(xiàn)提供“制度性保障”。(51)王德志：《論我國學(xué)術(shù)自由的憲法基礎(chǔ)》，載《中國法學(xué)》2012年第5期?；蚓庉嬓袨楸M管會(huì)存在風(fēng)險(xiǎn)，但是免疫艾滋病基因編輯嬰兒的臨床試驗(yàn)的目的是“試圖通過基因編輯胚胎的方法，針對病毒進(jìn)入細(xì)胞所需要的受體CCR5基因定點(diǎn)修飾，使嬰兒達(dá)到抵抗艾滋病病毒的功效”。(52)史宣玲、張林琦：《“免疫艾滋病基因編輯嬰兒”的問題與危害》，載《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)》2019年第2期。作為一種憲法上所規(guī)定的科學(xué)研究研究，“參與者的基因自主權(quán)和研究者的研究自由需要得到保障”。(53)王康：《人類基因編輯實(shí)驗(yàn)的法律規(guī)制——兼論胚胎植入前基因診斷的法律議題》，載《東方法學(xué)》2019年第1期。由于通過刑法制約憲法性的權(quán)利符合《立法法》的規(guī)定和法律保留原則，因此可以對段首中的兩個(gè)問題作出如下回答，基因編輯行為入罪，限制了憲法中規(guī)定的科學(xué)研究自由，而刑法可以規(guī)制憲法中規(guī)定的權(quán)利。

其次，經(jīng)過上一層次的檢驗(yàn)，刑法介入基因編輯行為就需要經(jīng)過比例原則的具體規(guī)則的考察。即讓刑法來規(guī)制基因編輯行為的目的是否正當(dāng)？為了達(dá)到該目的，所投入的刑法成本是否適合該目的的達(dá)成？刑法能夠阻止可能產(chǎn)生巨大危害的基因編輯行為嗎？刑法介入是否是具備實(shí)現(xiàn)阻斷非法基因編輯的必要性？刑法規(guī)制基因編輯行為后，所實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)與所生損害之間是否均衡？刑法規(guī)制某一行為一定是為了保護(hù)某種利益。據(jù)相關(guān)研究顯示，在基因編輯行為中，我們需要說明基因編輯行為會(huì)導(dǎo)致何種利益受損?；蚓庉嬓袨橐环矫鏁?huì)導(dǎo)致科學(xué)上的風(fēng)險(xiǎn)，另一方面也會(huì)產(chǎn)生倫理風(fēng)險(xiǎn)。關(guān)于科學(xué)上的風(fēng)險(xiǎn)，基因醫(yī)療技術(shù)尚處在非常不成熟的起步階段，在沒有任何堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)上，對嬰兒進(jìn)行基因編輯臨床治療，會(huì)對該嬰兒產(chǎn)生巨大的身體和生命安全隱患；關(guān)于倫理風(fēng)險(xiǎn)，通過基因編輯技術(shù)，會(huì)顛覆未來人與人之間的平等關(guān)系基礎(chǔ)，甚至出現(xiàn)基因歧視等無法修復(fù)的社會(huì)痼疾。法律介入并干預(yù)憲法性權(quán)利，就是為了防止某種利益侵害行為的發(fā)生，從而保障某些合法利益。刑法作為法律體系中的重要組成部分，面對基因編輯行為可能存在的風(fēng)險(xiǎn)，加以介入的話，在目的上是具有正當(dāng)性的。

“科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步給人類生活帶來的威脅，往往并不是以一種簡單的、表面的形式表現(xiàn)出來”“申言之，對于經(jīng)過基因編輯的人群成為特權(quán)階層等類似情形的想象，不過是由于未知而帶來的原始恐懼。實(shí)際上，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展所帶來的負(fù)面影響是深刻、根本而又難以被察覺的”。(54)葉一舟：《人工智能與基因編輯的法理挑戰(zhàn)》，載《中國社會(huì)科學(xué)報(bào)》2019年2月20。退而言之，通過刑法來規(guī)制科學(xué)研發(fā)者，促使其在科學(xué)研究過程中，遵循基本的倫理，防止出現(xiàn)侵害人類權(quán)益的結(jié)果。這便涉及科技倫理的刑法規(guī)制問題。

目前，很多學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮刑法在規(guī)制科技倫理上的剛性作用。比如有學(xué)者認(rèn)為：人類社會(huì)所以能夠維系一定的社會(huì)倫理秩序，就在于這種倫理關(guān)系的基本穩(wěn)定。而科技倫理犯罪即違反了倫理性，它是一種嚴(yán)重違反人類倫理道德的行為?？萍紓惱矸缸镏钥梢员恍谭ㄋ?guī)制，其根本原因在于這類行為，嚴(yán)重沖擊并侵害了人類社會(huì)的傳統(tǒng)倫理，動(dòng)搖或威脅現(xiàn)有社會(huì)秩序的穩(wěn)定。根據(jù)違反倫理的類型不同，可以在刑法分則中設(shè)置“代孕罪”“非法利用胚胎罪、非法從事生殖性克隆人研究罪”“非法開展人類實(shí)驗(yàn)罪”等。(55)參見劉長秋：《生命科技刑事責(zé)任根據(jù)研究》，載《山西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2011年第2期。針對基因編輯科技倫理事件，也早就有學(xué)者也提出同樣的觀點(diǎn)，如針對某些逾越社會(huì)的(研究)行為，應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的懲罰措施，追究刑事責(zé)任。“對于我國刑法之中尚未能完全覆蓋的行為類型，建議增設(shè)新罪名進(jìn)行規(guī)制”。(56)參見姚萬勤：《基因編輯要置于法律框架內(nèi)》，載《學(xué)習(xí)時(shí)報(bào)》2019年1月16日第。還有學(xué)者提出針對人工智能領(lǐng)域，增設(shè)“人工智能重大安全事故罪”“非法研發(fā)、利用人工智能罪”等具體罪名來規(guī)制人工智能技術(shù)的研發(fā)行為。(57)參見李振林：《人工智能刑事立法圖景》，載《華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2018年第6期。

在應(yīng)對科學(xué)研究可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)之時(shí)，刑法自然需要在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候發(fā)揮應(yīng)有的功能。但是，在科學(xué)研究領(lǐng)域，刑法在介入之前必須要厘清兩個(gè)邊界，即刑法規(guī)制科學(xué)研究行為，是否能夠準(zhǔn)確界定法益，堅(jiān)守罪刑法定原則；刑法介入科學(xué)研究領(lǐng)域，是否會(huì)存在規(guī)制不當(dāng)而對科學(xué)研究的進(jìn)步，產(chǎn)生桎梏效應(yīng)。

針對包括基因編輯在內(nèi)的科學(xué)研究行為，對應(yīng)技術(shù)人員的倫理要求，設(shè)置相應(yīng)的刑法規(guī)范，很難保障刑法的法益保護(hù)功能?？茖W(xué)研究行為涉及的面向廣泛，僅自然科學(xué)研究就涉及了生物科學(xué)技術(shù)、化學(xué)化工技術(shù)、電子通信技術(shù)、人工智能技術(shù)諸多門類的學(xué)科范疇。如果技術(shù)人員違反了研究倫理，對其進(jìn)行刑法的規(guī)制，無非通過兩種路徑：一種是設(shè)置具體、個(gè)別的罪名；另一種是設(shè)置統(tǒng)一概括的罪名。第一種路徑會(huì)使得刑法罪名不當(dāng)?shù)胤蚀蠡?，法益陷入變幻不定的狀態(tài)，刑法需要多次定義法益，針對不同具體領(lǐng)域的研究行為，設(shè)置各種不同類型的罪名。比如針對基因編輯行為，就需要將基因自主權(quán)納入到法益體系。作為一種新型法定犯，對基因編輯研究行為進(jìn)行處罰，無非是因其違反禁止性行政法規(guī)范，單純的對國家規(guī)定不服從，法益內(nèi)容變得虛置化。(58)參見劉艷紅：《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑》，載《比較法研究》2019年第1期。而如果將科研倫理作為整體法益，直接設(shè)置違反科研倫理的犯罪，將所有違反研究倫理規(guī)范的行為，均納入其中的話，則會(huì)出現(xiàn)法益內(nèi)容不明確，法益內(nèi)容空洞化，以及構(gòu)成要件口袋化的后果。對此形成連鎖反應(yīng)的是，如果刑法按照前述類型對基因編輯研究行為進(jìn)行規(guī)制的話，由于科學(xué)研究行為的專業(yè)性和復(fù)雜性，法學(xué)界很難準(zhǔn)確界定其是否具有法益侵害性，只能交給科學(xué)界本身來判斷和規(guī)范。“這種科技制造風(fēng)險(xiǎn)并自行提供解決方案的模式在醫(yī)學(xué)和生命科學(xué)領(lǐng)域表現(xiàn)的尤為明顯”。(59)鄭戈：《邁向生命的憲制——法律如何回應(yīng)基因編輯技術(shù)應(yīng)用中的風(fēng)險(xiǎn)》，載《法商研究》2019年第2期。如果完全讓刑法肆無忌憚地進(jìn)行介入科學(xué)研究領(lǐng)域，會(huì)使得刑法打擊的射程變得模糊，進(jìn)而會(huì)導(dǎo)致科學(xué)研究行為的畏首畏尾。

在未來科學(xué)前沿領(lǐng)域，刑法并不具有防范一切風(fēng)險(xiǎn)的能力。即便我們可以通過制定新的罪名來規(guī)制科技研發(fā)人員的行為，但是其只有象征性的立法效果?？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展需要打破常規(guī)的精神，科技研發(fā)者往往并不在意技術(shù)所引發(fā)的倫理問題，這便會(huì)導(dǎo)致技術(shù)領(lǐng)域倫理規(guī)范的缺失?；蚓庉媯惱砣笔?huì)給人類帶來災(zāi)難。因此，對基因編輯的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)防控，除了通過法律規(guī)范指引外，還可以通過可靠的科技倫理支撐。因而，這就要求構(gòu)造一個(gè)科學(xué)系統(tǒng)的科學(xué)研究倫理框架。(60)參見馬長山：《人工智能的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)及其法律規(guī)制》，載《法律科學(xué)》2018年第6期。從現(xiàn)實(shí)角度來看，我國基因編輯科學(xué)研究領(lǐng)域，應(yīng)及時(shí)出臺(tái)本領(lǐng)域的共識(shí)性倫理規(guī)則。而這一共識(shí)性倫理規(guī)則應(yīng)當(dāng)以人類中心主義和命令服從原則為核心。