徐天云

（華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 200042）

一 問題的提出

垃圾短信和騷然電話一直是工信部的治理重點(diǎn)。自網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)時(shí)代來臨之后，垃圾短信與騷擾電話愈演愈烈，嚴(yán)重侵?jǐn)_了個(gè)人的生活安寧。加之大數(shù)據(jù)技術(shù)應(yīng)用與個(gè)人信息的泄露問題，進(jìn)一步助長了商家發(fā)送商業(yè)性短信息與撥打商業(yè)性電話的行為。商業(yè)性短信息和商業(yè)性電話與垃圾短信和騷擾電話并不等同。商業(yè)性短信息或商業(yè)性電話，是指用于介紹、推銷商品、服務(wù)或者商業(yè)投資機(jī)會(huì)的短信或電話。商業(yè)性短信息與商業(yè)性電話的本質(zhì)其實(shí)是經(jīng)營者的廣告營銷行為。目前針對(duì)垃圾短信和騷擾電話尚未有法律上的定義。本文將垃圾短信和騷擾電話界定為用戶拒絕接收或者未經(jīng)用戶同意向用戶發(fā)送或者撥打的用戶不愿意收到的短信或電話。換言之，商業(yè)性短信息與商業(yè)性電話的存在本身具有一定的合理性和正當(dāng)性，但也存在潛在違法性，其典型的表現(xiàn)形式就是垃圾短信與騷擾電話。商業(yè)性短信息與商業(yè)性電話讓人不堪其擾的原因主要在于兩點(diǎn)：其一，目前我國針對(duì)商業(yè)性短信息與商業(yè)性電話的立法規(guī)范相對(duì)稀少零散，且效力層級(jí)較低；其二，我國缺少有效的規(guī)制手段。

二 商業(yè)性短信息與商業(yè)性電話侵害消費(fèi)者權(quán)益的表現(xiàn)

第一，經(jīng)營者過度發(fā)送商業(yè)性短信息和撥打商業(yè)性電話可能侵害消費(fèi)者的隱私權(quán)，尤其是生活安寧權(quán)益。經(jīng)營者過度向消費(fèi)者發(fā)送商業(yè)性短信息或撥打商業(yè)性電話勢(shì)必會(huì)造成消費(fèi)者生活安寧的困擾。對(duì)此，針對(duì)生活安寧和隱私的差異，有學(xué)者認(rèn)為，隱私權(quán)主要保護(hù)的是私人秘密不受非法刺探、披露，并不能包含生活安寧的權(quán)利客體。并提出應(yīng)當(dāng)獨(dú)立創(chuàng)設(shè)安寧生活權(quán)，權(quán)利客體為自然人享有的安穩(wěn)寧靜、不受騷擾的私人生活狀態(tài)。［1］但自《民法典》頒布后，第1032條明確規(guī)定“任何組織和個(gè)人不得以刺探、侵?jǐn)_、泄露、公開等方式侵害他人的隱私權(quán)。隱私是自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動(dòng)、私密信息?！彪[私權(quán)的內(nèi)涵明確包含了私人生活安寧不受侵?jǐn)_。并且《民法典》第1033條明確規(guī)定除非法律另有規(guī)定或者權(quán)利人明確同意外，任何組織和個(gè)人都不得以電話、短信等方式侵?jǐn)_他人的私人生活安寧。因此，從《民法典》的規(guī)定來看經(jīng)營者發(fā)送商業(yè)性短信息或撥打商業(yè)性電話直接關(guān)涉消費(fèi)者的隱私權(quán)，應(yīng)當(dāng)取得消費(fèi)者事前的明示同意。但從實(shí)踐來看，工信部發(fā)現(xiàn)部分電商平臺(tái)企業(yè)未充分核實(shí)注冊(cè)用戶意愿，“默認(rèn)”用戶同意，擅自發(fā)送購物節(jié)商業(yè)性短信息或撥打行業(yè)性電話。①工業(yè)和信息化部官網(wǎng)，https://www.miit.gov.cn/xwdt/gxdt/sjdt/art/2021/art_c678bb1a2631460bb5d93a7ed2d e5c92.html，2021年6月18日訪問。

第二，經(jīng)營者為了實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)營銷，存在過度攫取消費(fèi)者個(gè)人信息的傾向。精準(zhǔn)營銷能大大提升廣告轉(zhuǎn)化率，其本身無可厚非，關(guān)鍵在于經(jīng)營者是否存在選擇犧牲消費(fèi)者權(quán)益，過度獲取挖掘消費(fèi)者個(gè)人信息的行為。精準(zhǔn)營銷的基礎(chǔ)是用戶畫像。用戶畫像是通過分析、挖掘用戶盡可能多的分散數(shù)據(jù)信息得到的用戶的數(shù)字模型。用戶畫像區(qū)分為直接用戶畫像和間接用戶畫像。直接用戶畫像包含能夠識(shí)別特定自然人的個(gè)人信息；而間接用戶畫像不包含某一個(gè)用戶的具體信息，而是某一類用戶的數(shù)字化描繪。顯然，直接用戶畫像精準(zhǔn)度更高，針對(duì)性更強(qiáng)。經(jīng)營者在巨大利益的驅(qū)動(dòng)下更傾向于利用直接用戶畫像進(jìn)行精準(zhǔn)營銷。但依據(jù)2020年3月6日國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)發(fā)布的最新版的《信息安全技術(shù)個(gè)人信息安全規(guī)范》的規(guī)定，用于推送商業(yè)廣告目的時(shí)，應(yīng)當(dāng)使用間接用戶畫像，除非為實(shí)現(xiàn)個(gè)人信息主體授權(quán)同意的使用目的所必需。換言之，除非經(jīng)營者獲取消費(fèi)者同意，否則不得利用直接用戶畫像向消費(fèi)者進(jìn)行商業(yè)推介行為，其中自然包括向其發(fā)送商業(yè)性短信息和撥打商業(yè)性電話。但需要注意的是，不論是消費(fèi)者個(gè)人信息的簡(jiǎn)單獲取、抑或是用戶畫像的利用都僅僅是經(jīng)營者實(shí)施商業(yè)推介行為的助力，并不為經(jīng)營者發(fā)送商業(yè)性短信息或撥打商業(yè)性電話所必須。尤其是在信息技術(shù)十分發(fā)達(dá)的背景下，通過技術(shù)手段獲得隨機(jī)排列組合的電話號(hào)碼、郵箱等信息易如反掌，輔之以相關(guān)的撥號(hào)技術(shù)設(shè)備如自動(dòng)撥號(hào)軟件，發(fā)送商業(yè)性短信息或撥打商業(yè)性電話的成本并不高。［2］

三 商業(yè)性短信息和商業(yè)性電話法律規(guī)制的現(xiàn)狀與問題

（一）立法層面

第一，在法律層面，相關(guān)規(guī)范之間存在法律沖突。首先，針對(duì)商業(yè)性短信息與商業(yè)性電話的法律規(guī)范主要包括：2012年12月28日全國人大常委會(huì)第30次會(huì)議通過的《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》），為加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)提供了法律依據(jù)，其中第7條規(guī)定：“任何組織和個(gè)人未經(jīng)電子信息接收者同意或者請(qǐng)求，或者電子信息接收者明確表示拒絕的，不得向其固定電話、移動(dòng)電話或者個(gè)人電子郵箱發(fā)送商業(yè)性電子信息?！贝撕?，2013年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》修訂，其中第29條第3款延續(xù)《決定》第7條規(guī)定，“經(jīng)營者未經(jīng)消費(fèi)者同意或者請(qǐng)求，或者消費(fèi)者明確表示拒絕的，不得向其發(fā)送商業(yè)性信息?！睆南M(fèi)者信息權(quán)益保護(hù)角度出發(fā)，嚴(yán)格規(guī)范經(jīng)營者向消費(fèi)者發(fā)送商業(yè)性信息。2021年《廣告法》修訂，其中第43條第1款規(guī)定：“任何單位或者個(gè)人未經(jīng)當(dāng)事人同意或者請(qǐng)求，不得向其住宅、交通工具等發(fā)送廣告，也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告?！睆膹V告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者行為規(guī)制的角度出發(fā)，將手機(jī)類比于住宅、交通工具等私密領(lǐng)域，規(guī)范手機(jī)廣告行為，以保護(hù)消費(fèi)者生活安寧權(quán)益。商業(yè)性短信息和商業(yè)性電話的本質(zhì)是廣告發(fā)送行為，廣告的接收者是廣告主的潛在消費(fèi)者。因此，在法律層面，從消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)和廣告行為規(guī)制角度規(guī)范商業(yè)性短信息和商業(yè)性電話具有必要性和合理性。此外，手機(jī)屬于私人領(lǐng)域這一觀點(diǎn)在《民法典》中也有所體現(xiàn)?！睹穹ǖ洹冯[私權(quán)部分第1032、1033條明確規(guī)定隱私權(quán)包含私人生活安寧權(quán)益，任何組織和個(gè)人在未取得權(quán)利人明確同意的情形下，不得以短信、電話等方式侵?jǐn)_他人的私人生活安寧。其次，針對(duì)上述相關(guān)規(guī)范，有學(xué)者在評(píng)論《廣告法》修改時(shí)，指出《決定》第7條與《廣告法》第43條第1款之間的矛盾之處。該學(xué)者認(rèn)為前者主要采取了選擇退出（opt-out）模式，即明示拒絕，默示同意，后者主要采取了選擇加入（opt-in）模式，即明示同意，默示拒絕。這兩者之間存在本質(zhì)沖突，且由于效力位階一致，勢(shì)必會(huì)造成實(shí)踐困擾。［3］但筆者認(rèn)為，從《廣告法》第43條第1款的表述來看，并不能得出“明示加入，默示拒絕”的結(jié)論。原因在于：首先該條文并沒有明確闡釋用戶沉默的效果；其次，該條文的表述是“同意或者請(qǐng)求”，此處的“請(qǐng)求”可以理解為用戶明確要求經(jīng)營者向其發(fā)送商業(yè)性短信息或者撥打商業(yè)性電話；相對(duì)而言，此處的“同意”應(yīng)當(dāng)理解為既包括了用戶的明確同意，即“請(qǐng)求”的內(nèi)涵，也包括了用戶的默示同意，否則該“同意”與“請(qǐng)求”內(nèi)涵并無差異。因此，筆者認(rèn)為，《決定》（《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》與《決定》的闡述一致）與《廣告法》之間并不存在法律沖突，而是表述不一且存在含糊之處，均采用“明示拒絕，默示同意”的規(guī)制原則。真正與《決定》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《廣告法》存在沖突的是《民法典》隱私權(quán)的相關(guān)規(guī)定。《民法典》從保護(hù)隱私權(quán)——具體人格權(quán)的角度出發(fā)，明確任何組織或個(gè)人向權(quán)利人發(fā)送短信或者撥打電話應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)定或者權(quán)利人的明確同意為合法性基礎(chǔ)。換言之，從《民法典》的規(guī)定來看，經(jīng)營者利用短信、電話進(jìn)行商業(yè)推介行為應(yīng)當(dāng)取得消費(fèi)者的明示同意，消費(fèi)者沉默即拒絕。因此，《民法典》“明示同意，默示拒絕”的規(guī)制原則與《決定》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《廣告法》“默示同意，明示拒絕”的規(guī)制原則存在沖突。

第二，在部門規(guī)章層面，相關(guān)規(guī)范規(guī)制范圍不全面，商業(yè)性電話成監(jiān)管漏洞。針對(duì)性規(guī)范主要為2015年5月19日，工信部出臺(tái)《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“舊版《規(guī)定》”），針對(duì)商業(yè)性短信息現(xiàn)象突出問題，設(shè)置專章規(guī)范短信息服務(wù)提供者的行為。2020年8月31日，工信部公布《通信短信息和語音呼叫服務(wù)管理規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱“新版征求意見稿”）。對(duì)比舊版《規(guī)定》中的相關(guān)內(nèi)容，新版征求意見稿的變化主要表現(xiàn)為兩點(diǎn)：第一，主體更加清晰明確。舊版《規(guī)定》的條文僅停留在短信息服務(wù)提供者和短信息內(nèi)容提供者。新版征求意見稿要求將主體范圍擴(kuò)大至“任何組織和個(gè)人”。第二，明確“明示同意、默示拒絕”的規(guī)制原則。舊版《規(guī)定》的條文僅規(guī)定發(fā)送主體應(yīng)取得用戶的事前同意，并未指出用戶沉默的效果。新版征求意見稿新增“用戶未明確同意的，視為拒絕”。據(jù)此，用戶沉默或者明確表示拒絕的情況下，發(fā)送主體不得向其發(fā)送商業(yè)性短信息或撥打商業(yè)性電話。并且即使發(fā)送主體取得用戶的明示同意后，用戶仍享有隨時(shí)拒絕的權(quán)利。第三，將平臺(tái)類商業(yè)性電話納入規(guī)制范圍，組織建立全國統(tǒng)一的“謝絕來電”平臺(tái)。目前現(xiàn)行有效的相關(guān)規(guī)范幾乎沒有涉及商業(yè)性電話的規(guī)制。騷擾電話幾乎是法外之地。盡快落實(shí)新版征求意見稿，平臺(tái)類商業(yè)性電話或?qū)⒌玫接行Э刂啤?/p>

（二）執(zhí)法層面

第一，工信部及各地區(qū)通信管理局監(jiān)管缺位。通過梳理整合工信部官網(wǎng)近十年每季度公布的電信質(zhì)量服務(wù)報(bào)告發(fā)現(xiàn)，第一，商業(yè)性短信息濫發(fā)情況嚴(yán)重，其中端口類短信是問題核心。商業(yè)性短信分為點(diǎn)對(duì)點(diǎn)類和端口類。所謂點(diǎn)對(duì)點(diǎn)類短信是指手機(jī)對(duì)手機(jī)的短信傳送。所謂端口類垃圾信息是指通過基礎(chǔ)電信企業(yè)、增值電信企業(yè)或其他行業(yè)端口持有者的短信端口發(fā)送的用戶拒絕或未明確同意接收的商業(yè)性短信息。工信部的主管對(duì)象是電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者，主要監(jiān)管端口類短信，并不負(fù)責(zé)點(diǎn)對(duì)點(diǎn)類短信。根據(jù)工信部官網(wǎng)數(shù)據(jù)顯示，2018年和2019年垃圾短信投訴情況激增，其原因就在于端口類舉報(bào)數(shù)量的急劇攀升。①《工業(yè)和信息化部關(guān)于電信服務(wù)質(zhì)量的通告（2018年第3號(hào)）》2018年二季度垃圾短信舉報(bào)中端口類舉報(bào)51351件，環(huán)比上升104.5%，占舉報(bào)總量的57.1%，被舉報(bào)率為21.3件/億條。工業(yè)和信息化部官網(wǎng)，https://www.miit.gov.cn/zwgk/zcwj/wjfb/tg/art/2020/art_2347889ee2634279b87b4c2e1b88b456.html，2021年7月13日訪問。第二，商業(yè)性電話治理問題同樣突出，但自2018年10月工信部開始實(shí)施專項(xiàng)整治行動(dòng)②2018年7月18日，工信部聯(lián)合最高院、最高檢等13部門發(fā)布《綜合整治騷擾電話專項(xiàng)行動(dòng)方案》，展開為期一年半的騷擾電話綜合整治專項(xiàng)行動(dòng)，旨在從源頭上杜絕營銷電話擾民。2018年10月27日，工信部辦公廳發(fā)布《關(guān)于推進(jìn)綜合整治騷擾電話專項(xiàng)行動(dòng)的工作方案》，明確要求建立禁呼名單制度。后，頗見成效，但仍然困擾諸多消費(fèi)者。但從工信部以及各地區(qū)通信管理局官網(wǎng)公布的行政執(zhí)法情況來看，工信部執(zhí)法實(shí)踐幾乎是完全空白。全國34個(gè)省級(jí)行政區(qū)，僅北京市通信管理局對(duì)“未經(jīng)用戶同意發(fā)送商業(yè)性短信息”的違法行為作出相應(yīng)行政處罰。根據(jù)北京市通信管理局官網(wǎng)公布的情況來開，案件數(shù)量僅5件，且并未公布案件違法事實(shí)的相關(guān)細(xì)節(jié)，僅就處罰對(duì)象、處罰依據(jù)、處罰結(jié)果作出相關(guān)說明。根據(jù)公布的5份行政處罰決定書，處罰對(duì)象集中在提供群發(fā)短信技術(shù)的科技公司，處罰依據(jù)主要是舊版《規(guī)定》第18條③《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第18條短信息服務(wù)提供者、短信息內(nèi)容提供者未經(jīng)用戶同意或者請(qǐng)求，不得向其發(fā)送商業(yè)性短信息。用戶同意后又明確表示拒絕接收商業(yè)性短信息的，應(yīng)當(dāng)停止向其發(fā)送。短信息服務(wù)提供者、短信息內(nèi)容提供者請(qǐng)求用戶同意接收商業(yè)性短信息的，應(yīng)當(dāng)說明擬發(fā)送商業(yè)性短信息的類型、頻次和期限等信息。用戶未回復(fù)的，視為不同意接收。用戶明確拒絕或者未回復(fù)的，不得再次向其發(fā)送內(nèi)容相同或者相似的短信息。及第34條④《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第34條基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、短信息服務(wù)提供者違反本規(guī)定第七條至第十二條、第十五條、第十八條至第二十一條、第二十七條第三款規(guī)定的，由電信管理機(jī)構(gòu)依據(jù)職權(quán)責(zé)令限期改正，予以警告，可以并處一萬元以上三萬元以下罰款，向社會(huì)公告。，處罰結(jié)果為警告與罰款。此外，從各地區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理部門公布的執(zhí)法案例來看，其中不乏有電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者與有營銷需求的經(jīng)營者簽訂服務(wù)合同，利用已獲取的端口或平臺(tái)大量群發(fā)信息的違法行為。換言之，工信部及各地區(qū)通信管理局作為電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者的主管部門，對(duì)端口類商業(yè)性短信以及商業(yè)性電話的管制是嚴(yán)重缺位的。

第二，市場(chǎng)監(jiān)督管理部門執(zhí)法依據(jù)適用混亂，管轄權(quán)范圍不清?；谏虡I(yè)性短信息和商業(yè)性電話的本質(zhì)是商業(yè)推銷行為，其另一監(jiān)管主體為市場(chǎng)監(jiān)督管理部門。根據(jù)北大法寶以及威科先行法律信息數(shù)據(jù)庫的檢索結(jié)果來看，針對(duì)“未經(jīng)消費(fèi)者同意發(fā)送商業(yè)性短信”的違法行為，以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》為處罰依據(jù)的行政執(zhí)法案件數(shù)量為35件；以《廣告法》為處罰依據(jù)的行政執(zhí)法案件數(shù)量為48件，其中同時(shí)涉及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》與《廣告法》的案件數(shù)量為2件。遺憾的是，目前尚未出現(xiàn)針對(duì)“未經(jīng)消費(fèi)者同意撥打商業(yè)性電話”違法行為的行政執(zhí)法案件。

以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》為處罰依據(jù)的案件中，處罰對(duì)象包括兩類：一類是直接向消費(fèi)者提供商品或服務(wù)的經(jīng)營者，所包含違法行為類型為：一是經(jīng)營者利用收集到的消費(fèi)者個(gè)人信息（收集行為包括從地下黑產(chǎn)中購買消費(fèi)者個(gè)人信息），通過各種技術(shù)手段直接向消費(fèi)者群發(fā)商業(yè)性短信息。此類情形占絕大多數(shù)案件。二是經(jīng)營者與電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者簽訂《短信合作協(xié)議書》，由電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者提供短信發(fā)送平臺(tái)以及一定數(shù)量信息發(fā)送對(duì)象號(hào)碼，經(jīng)營者向其支付費(fèi)用。①參見江工商案〔2015〕00150號(hào)。另一類主體是向經(jīng)營者提供相關(guān)服務(wù)的廣告公司或者科技公司。經(jīng)營者委托違法行為人向其提供消費(fèi)者電話號(hào)碼或者違法行為人自有的電話號(hào)碼發(fā)送商業(yè)性短信。

以《廣告法》為處罰依據(jù)的案件中，處罰對(duì)象包括兩類，一類是廣告主。所包含的違法行為類型為：一是自行向消費(fèi)者發(fā)送商業(yè)性短信；二是委托廣告發(fā)布者向不特定手機(jī)號(hào)碼發(fā)送商業(yè)性短信，三是利用原來向電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者申請(qǐng)安裝的短信服務(wù)綜合管理平臺(tái)群發(fā)短信。另一類是電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者。違法行為人所發(fā)送的短信內(nèi)容合法，但為事前取得用戶同意。②參見蘇園市監(jiān)案〔2019〕00038號(hào)。

事實(shí)上，以經(jīng)營者根據(jù)所收集的消費(fèi)者個(gè)人信息自行向消費(fèi)者發(fā)送商業(yè)性短信的違法行為為例，經(jīng)營者具有雙重身份，既是廣告主，同時(shí)也是直接面向消費(fèi)者向其提供商品或服務(wù)的經(jīng)營者，并且違法行為同時(shí)侵害了消費(fèi)者的個(gè)人信息權(quán)益和生活安寧權(quán)益。因此，此種情況下，必然涉及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》與《廣告法》的選擇適用問題，但在絕大多數(shù)案件中，監(jiān)管者并未同時(shí)提及相關(guān)規(guī)范，也沒有深入探討相關(guān)規(guī)范的內(nèi)涵及選擇適用的原因。僅有的同時(shí)涉及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《廣告法》的2個(gè)案件，但各地市場(chǎng)監(jiān)督管理部門給出的選擇適用的理由卻并不一致：一是認(rèn)為同時(shí)違反，則應(yīng)當(dāng)適用作為特別法的《廣告法》③參見巖市監(jiān)廣處〔2019〕3號(hào)。；二是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)違法行為的事實(shí)、性質(zhì)以社會(huì)危害程度選擇適用法律。④參見通市監(jiān)案〔2019〕01459號(hào)。簡(jiǎn)言之，現(xiàn)行執(zhí)法案件中，存在嚴(yán)重的執(zhí)法依據(jù)適用混亂的問題。此外，處罰對(duì)象中還出現(xiàn)了電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者。然而，針對(duì)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者侵害用戶信息權(quán)的違法行為依據(jù)舊版《規(guī)定》應(yīng)當(dāng)屬于各地區(qū)通信管理局的管轄權(quán)范圍。換言之，在行政執(zhí)法過程中還存在管轄權(quán)不清的問題。

第三，缺少部際協(xié)調(diào)機(jī)制，存在執(zhí)法漏洞。從上述違法行為類型化分析的結(jié)果來看，其實(shí)還存在經(jīng)營者與電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者共同侵權(quán)的問題。在“經(jīng)營者與電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者簽訂合作協(xié)議”的違法行為中，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者為了獲取增值業(yè)務(wù)的利益，在未經(jīng)用戶同意的情況下向經(jīng)營者提供短信發(fā)送端口以及消費(fèi)者個(gè)人信息，嚴(yán)重侵害了廣泛用戶的個(gè)人信息權(quán)益與生活安寧權(quán)益。但由于缺少部際聯(lián)合執(zhí)法行動(dòng)，雖然經(jīng)營者受到了處罰，但電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者卻成了漏網(wǎng)之魚。

（三）司法實(shí)踐

在司法實(shí)踐層面，商業(yè)性短信息和商業(yè)性電話的法律規(guī)制主要依靠用戶的“知情同意”的規(guī)制原則。涉及“知情同意”規(guī)制原則的問題時(shí)，法官通常援引具有相同內(nèi)涵的上位法規(guī)定，具體而言包括《廣告法》第43條第1款、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第29條第3款，以及《決定》第7條。以上述三條規(guī)范作為檢索限定條件，根據(jù)裁判文書網(wǎng)以及北大法寶公布的案件情況來看，此類案件的數(shù)量相對(duì)較少，總計(jì)大約30余件，類型主要集中在民事案件與行政案件。

民事案件的案由主要是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛。對(duì)此，2015年最高院發(fā)布了一份公報(bào)案例——無錫市掌柜無線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（簡(jiǎn)稱“掌柜網(wǎng)絡(luò)公司”）訴無錫嘉寶置業(yè)有限公司（簡(jiǎn)稱“嘉寶公司”）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案。①參見(2014)南揚(yáng)商初字第0402號(hào)。該案的基本案情是：掌柜網(wǎng)絡(luò)公司與嘉寶公司簽署了一份《短信息合作協(xié)議書》，規(guī)定掌柜網(wǎng)絡(luò)公司向嘉寶公司提供定向移動(dòng)信息發(fā)布服務(wù)，并獲取相應(yīng)的信息服務(wù)費(fèi)用。因嘉寶公司拖欠掌柜網(wǎng)絡(luò)公司信息服務(wù)費(fèi)，掌柜網(wǎng)絡(luò)公司向法院提起訴訟。雙方就欠款并無爭(zhēng)議，但法院經(jīng)查明，嘉寶公司提供給掌柜網(wǎng)絡(luò)公司發(fā)送短信的手機(jī)用戶中，并未征得手機(jī)用戶的同意，且掌柜網(wǎng)絡(luò)公司知情。對(duì)此，法院的態(tài)度是該合同侵害了不特定公眾的相關(guān)權(quán)益，故應(yīng)屬無效合同，并且對(duì)該信息服務(wù)費(fèi)另行制作決定予以收繳。行政案件的類型主要集中在非訴執(zhí)行審查裁定，適用法律基本上是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及《行政處罰法》。但也出現(xiàn)了市場(chǎng)監(jiān)督管理局推諉職責(zé)的情形，主要理由是依據(jù)舊版《規(guī)定》，商業(yè)性廣告通過短信形式傳遞給用戶的情形，應(yīng)當(dāng)由工信部進(jìn)行管轄。②參見(2019)皖01行終751號(hào)。

從上述兩個(gè)案件，我們可以得出兩點(diǎn)結(jié)論：第一，對(duì)于違反法律規(guī)定、擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益的合同條款，法院一般認(rèn)定無效；第二，用戶“知情同意”規(guī)制原則不僅存在于舊版《規(guī)定》，同時(shí)在上位法中也所有體現(xiàn)，但所規(guī)范的行為的側(cè)重有所不同，職權(quán)部門也不同。針對(duì)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者的違法行為，工信部具有行政處罰權(quán)；而市場(chǎng)監(jiān)督管理局的主管對(duì)象是內(nèi)容提供者，側(cè)重的是市場(chǎng)秩序。目前來看，涉及工信部的司法實(shí)踐非常鮮有，此次征求意見稿對(duì)司法實(shí)踐的指導(dǎo)意義還需要等正式落地事實(shí)之后經(jīng)過時(shí)間的沉淀，但對(duì)于約束短信息服務(wù)提供者、語音呼叫服務(wù)提供者的行為具有重要意義。

四 商業(yè)性短信息和商業(yè)性電話法律規(guī)制的出路

（一）完善立法規(guī)制

第一，厘清法律之間的沖突，平衡不同利益訴求。關(guān)于經(jīng)營者是否能夠發(fā)送商業(yè)性短信息或撥打商業(yè)性電話以及其邊界為何的問題的本質(zhì)，其實(shí)是經(jīng)營者利益與消費(fèi)者隱私權(quán)的價(jià)值位序問題。首先，應(yīng)當(dāng)肯定經(jīng)營者發(fā)送商業(yè)性短信息或撥打商業(yè)性電話具有一定的合理性和正當(dāng)性。經(jīng)營者逐利的本質(zhì)屬性決定了其進(jìn)行商業(yè)推介行為的必然性。并且一味強(qiáng)調(diào)保護(hù)消費(fèi)者的生活安寧權(quán)益勢(shì)必會(huì)抑制市場(chǎng)效率阻礙市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。其次，應(yīng)當(dāng)將經(jīng)營者發(fā)送商業(yè)性短信息或撥打商業(yè)性電話的行為限定在一定程度內(nèi)。當(dāng)經(jīng)營者向消費(fèi)者過度發(fā)送商業(yè)性短信息或撥打商業(yè)性電話，則其將面臨侵害消費(fèi)者隱私權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)之中。換言之，經(jīng)營者實(shí)現(xiàn)商業(yè)推介利益的邊界為消費(fèi)者隱私權(quán)不受侵犯。即消費(fèi)者的隱私權(quán)保護(hù)優(yōu)先于經(jīng)營者的利益實(shí)現(xiàn)，除非消費(fèi)者明確表示向經(jīng)營者讓渡部分權(quán)益，愿意接收其商業(yè)性短信息或商業(yè)性電話?；诖?，筆者建議關(guān)于商業(yè)性短信息的發(fā)送行為和商業(yè)性電話的撥打行為宜采用“明示同意，默示拒絕”的規(guī)制原則。從新版征求意見稿中可知，工信部的態(tài)度亦是支持此規(guī)制原則。

第二，盡快落實(shí)新版征求意見稿，為執(zhí)法和司法提供相應(yīng)法律依據(jù)，并且推進(jìn)“謝絕來電”平臺(tái)構(gòu)建。目前由于立法層面的缺失，不論是行政執(zhí)法現(xiàn)狀還是司法實(shí)踐現(xiàn)狀，幾乎不存在商業(yè)性電話相關(guān)案例。因此，盡快推進(jìn)落實(shí)新版征求意見稿是全面規(guī)制商業(yè)性電話的基礎(chǔ)。此外，新版征求意見稿引入國外成功經(jīng)驗(yàn)，未來將由工信部組建全國統(tǒng)一的“謝絕來電”平臺(tái)，引導(dǎo)相關(guān)組織或個(gè)人尊重用戶意愿規(guī)范撥打商業(yè)性電話，強(qiáng)化對(duì)商業(yè)性電話管理。針對(duì)“不請(qǐng)自來”的商業(yè)性電話，美國、英國等超過13個(gè)國家和地區(qū)通過建立“謝絕來電”（Do Not Call）機(jī)制，已取得顯著治理效果［4］。從美國的經(jīng)驗(yàn)來看，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)于2003年6月27日發(fā)布了“謝絕來電”注冊(cè)登記平臺(tái)，并在當(dāng)年10月出臺(tái)了配套的《謝絕來電實(shí)施法案》，為平臺(tái)及配套的監(jiān)管工作提供執(zhí)法的依據(jù)。“謝絕來電”機(jī)制的核心管理思想是“激勵(lì)相容”。激勵(lì)相容能夠有效地解決個(gè)人利益與集體利益之間的矛盾沖突，使得個(gè)人利益與集體利益保持一致。在電話營銷中的市場(chǎng)主體包括：用戶、電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、以及營銷商［5］。用戶的核心訴求在于生活安寧與信息安全；電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者的核心訴求在于通過提供通信服務(wù)獲取合法收益；而營銷商的核心訴求在于盡可能挖掘潛在客戶，攫取最多的經(jīng)濟(jì)利益。而“謝絕來電”平臺(tái)的構(gòu)建很好地平衡了三方主體的利益訴求。用戶可以通過平臺(tái)登記注冊(cè)拒絕接受某類商業(yè)性電話，以實(shí)現(xiàn)生活安寧，而營銷商可以更加精準(zhǔn)地定位潛在的目標(biāo)客戶，并且其中電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者的合法利益不受影響。從新版征求意見稿第23條的內(nèi)容來看，基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者負(fù)有提供“謝絕來電”服務(wù)的義務(wù)?；A(chǔ)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者應(yīng)依托“謝絕來電”平臺(tái)提供“謝絕來電”服務(wù)，采取便捷有效的方式登記用戶關(guān)于商業(yè)性電話的接收意愿，并依據(jù)用戶意愿和雙方協(xié)議約定提供防侵?jǐn)_服務(wù)。目前，“謝絕來電”平臺(tái)正處于組建初期。未來新版征求意見稿落地后，工信部應(yīng)當(dāng)發(fā)布相應(yīng)的配套實(shí)施細(xì)則，指導(dǎo)各地通信管理局做好相關(guān)工作，并向民眾普及相關(guān)內(nèi)容。

（二）強(qiáng)化行政執(zhí)法

第一，工信部及各地通信管理局應(yīng)當(dāng)定期或不定期檢查短信息服務(wù)提供者端口使用情況，以及語音呼叫服務(wù)提供者是否違法違規(guī)向經(jīng)營者提供撥打商業(yè)性電話相關(guān)的通信資源或平臺(tái)設(shè)施。定期或不定期監(jiān)督檢查機(jī)制的缺失導(dǎo)致工信部及各地通信管理局怠于行使監(jiān)管職責(zé)，讓規(guī)制電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者違法違規(guī)發(fā)送商業(yè)性短信息或撥打商業(yè)性電話、保障電信用戶個(gè)人信息權(quán)益與生活安寧權(quán)益成為一紙空談。只有強(qiáng)化工信部和各地通信管理局的行政監(jiān)管職責(zé)，才能有效懲戒并預(yù)防電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者侵害用戶相關(guān)權(quán)益，同時(shí)逆向督促電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者進(jìn)行自律管理，減少電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者違法行為。

第二，明確《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第29條第3款以及《廣告法》第43條第1款的區(qū)別，廓清市場(chǎng)監(jiān)督管理部門執(zhí)法依據(jù)適用混亂問題。從體系解釋角度來看，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第29條所要保護(hù)的是消費(fèi)者個(gè)人信息權(quán)益，所要規(guī)制的是經(jīng)營者收集、使用消費(fèi)者個(gè)人信息的行為。換言之，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第29條第3款規(guī)制的核心是經(jīng)營者在收集到消費(fèi)者個(gè)人信息之后的濫用行為，且規(guī)制對(duì)象是直接面向消費(fèi)者向其提供商品或服務(wù)的經(jīng)營者。而《廣告法》第43條第1款，則是將“電子信息方式”列于“住宅、交通工具”之后，即這三者之間存在共同之處，即手機(jī)與住宅和交通工具一樣，同屬于私人領(lǐng)域。該條規(guī)定不僅僅限制廣告對(duì)消費(fèi)者私人領(lǐng)域物理上的侵入，同時(shí)也包括在電子領(lǐng)域的侵入。換言之，《廣告法》第43條第1款更側(cè)重強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者的生活安寧不被侵?jǐn)_，所規(guī)制的內(nèi)容是廣告的發(fā)送行為，規(guī)制對(duì)象更側(cè)重廣告主與廣告發(fā)布者?？偠灾瑑蓷l規(guī)范的立法目的不同，所適用的違法情形也有所區(qū)別。執(zhí)法者不應(yīng)隨心所欲適用，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同違法行為人的具體的違法行為構(gòu)成來判斷處罰依據(jù)的選擇適用問題。此外，市場(chǎng)監(jiān)督管理局應(yīng)當(dāng)注意避免越權(quán)，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者的主管部門是工信部及各地通信管理局。

第三，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)部際溝通，建立市場(chǎng)監(jiān)督管理部門與工信部及各地通信管理局的部際聯(lián)合執(zhí)法機(jī)制。依據(jù)上文對(duì)執(zhí)法案件的分析結(jié)果來看，實(shí)踐中存在經(jīng)營者與電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者共同侵權(quán)的問題。當(dāng)發(fā)現(xiàn)此類案件，受理的部門應(yīng)當(dāng)盡快通知另一職權(quán)部門，開展聯(lián)合執(zhí)法行動(dòng)，避免監(jiān)管漏洞。

（三）筑牢“最后一道防線”

從目前的司法實(shí)踐的數(shù)量來看，消費(fèi)者寄希望于通過司法手段來保護(hù)自身信息權(quán)益與生活安寧權(quán)益是非常困難的。此次《民法典》對(duì)格式條款規(guī)則的完善或可為消費(fèi)者提供一條新的維權(quán)路徑。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)背景下，大量格式條款存在與經(jīng)營者（包括電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者）和消費(fèi)者之間。經(jīng)營者通常利用格式條款來獲取收集或者利用消費(fèi)者個(gè)人信息權(quán)的合法性基礎(chǔ)，即“知情——同意”。當(dāng)前經(jīng)營者存在的主要問題包括：第一，經(jīng)營者發(fā)送商業(yè)性短信息和撥打商業(yè)性電話的行為關(guān)涉消費(fèi)者隱私權(quán)的實(shí)現(xiàn)，屬于格式條款訂入規(guī)則的適用范圍。但實(shí)踐中，經(jīng)營者往往利用較小的文字、冗長的隱私政策文本等形式，增加消費(fèi)者的閱讀障礙，以拒絕履行其提示說明義務(wù)。第二，消費(fèi)者的“知情同意”是經(jīng)營者收集處理消費(fèi)者個(gè)人信息的合法性基礎(chǔ)。為此，經(jīng)營者通過含糊其辭的表述，以獲取消費(fèi)者的概括授權(quán)，進(jìn)行超出目的范圍地利用消費(fèi)者個(gè)人信息，無休止地向消費(fèi)者發(fā)送商業(yè)性短信息和撥打商業(yè)性電話，嚴(yán)重違背了格式條款內(nèi)容合理性的要求。

對(duì)格式條款的規(guī)制直接關(guān)涉消費(fèi)者的知情權(quán)與公平交易權(quán)的實(shí)現(xiàn)，具體包括訂入規(guī)則、效力規(guī)則以及解釋規(guī)則?！睹穹ǖ洹返念C布完善了過去《合同法》中格式條款相關(guān)規(guī)定之間矛盾之處。依據(jù)《民法典》相關(guān)規(guī)定，格式條款的訂入規(guī)則是指格式條款提供方的提示與說明義務(wù)，主要解決的是格式條款訂入合同的問題。格式條款提供者的提示說明義務(wù)是相對(duì)人知情權(quán)的重要保障，也是實(shí)現(xiàn)相對(duì)人公平交易權(quán)的基本前提。《民法典》將訂入規(guī)則的適用范圍擴(kuò)大至“與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款”。在格式條款提供者履行了提示說明義務(wù)之后，相對(duì)人的知情權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，但這并不能直接得出格式條款有效成立的結(jié)論，而是進(jìn)入效力評(píng)價(jià)階段。格式條款的效力規(guī)則是相對(duì)人公平交易權(quán)實(shí)現(xiàn)的重要保障。依據(jù)《民法典》第497條第二項(xiàng)規(guī)定，新增“合理性”作為判斷減免責(zé)任的格式條款有效與否的標(biāo)準(zhǔn)。在格式條款訂入合同之后，依據(jù)其是否具備減免責(zé)任的法律基礎(chǔ)，對(duì)不具備合理性基礎(chǔ)的減免條款的效力作出否定性評(píng)價(jià)，符合法律規(guī)定或者具備合理性基礎(chǔ)的減免責(zé)任等條款仍屬有效。因此，經(jīng)營者首先應(yīng)當(dāng)以顯著、清晰、簡(jiǎn)短的形式闡述其對(duì)消費(fèi)者個(gè)人信息的商業(yè)化利用，并且重點(diǎn)提請(qǐng)消費(fèi)者注意該內(nèi)容；其次，經(jīng)營者收集處理消費(fèi)者個(gè)人信息嚴(yán)格遵守最小必要原則，對(duì)利用消費(fèi)者個(gè)人信息進(jìn)行商業(yè)推介的行為應(yīng)當(dāng)確保消費(fèi)者知情權(quán)和拒絕權(quán)。