曹舒然

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200050）

一、問題的提出

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，各種網(wǎng)絡(luò)娛樂產(chǎn)業(yè)不斷興起，目前最為火熱的當(dāng)屬游戲直播產(chǎn)業(yè)。根據(jù)騰訊公司在2020年發(fā)布的中國游戲直播行業(yè)研究報(bào)告中的內(nèi)容，截至2020年年底，游戲直播市場產(chǎn)值已達(dá)300億元，預(yù)計(jì)在2021年增長至400億元。①參見騰訊網(wǎng)“咸蛋說”：2019年中國游戲直播行業(yè)研究報(bào)告，https://xw.qq.com/amphtml/20201231A0G8MB00，2021年3月15日最后訪問。然而，盡管游戲直播市場規(guī)模的發(fā)展極為快速，但與行業(yè)相關(guān)的著作權(quán)規(guī)范卻顯得相對滯后。目前已經(jīng)出現(xiàn)了大量與此相關(guān)的案件糾紛，但相應(yīng)規(guī)范卻至今闕如。事實(shí)上，學(xué)界對于游戲直播行為相關(guān)的許多著作權(quán)問題一直存在爭議，主要圍繞兩點(diǎn)問題：一是游戲直播畫面能否構(gòu)成法律意義上的作品？若答案是肯定的，那么其具體當(dāng)屬何種作品；二是主播在游戲直播活動(dòng)中能否取得創(chuàng)作者身份？其直播行為又是否涉及對游戲開發(fā)者合法權(quán)益的侵害？為理清問題核心之所在，筆者將于下文詳述。

二、游戲直播畫面的作品屬性

（一）游戲直播畫面可否構(gòu)成作品

在2015年發(fā)生的“廣州某魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與上海某宇文化傳媒有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”中，法院明確指出游戲競技比賽的直播畫面不具有作品屬性，不受著作權(quán)法的保護(hù)。其理由在于，比賽畫面來源于游戲選手們的現(xiàn)實(shí)操作而未經(jīng)預(yù)先設(shè)計(jì)，具有顯著的不確定性及不可復(fù)制性，本質(zhì)上與體育賽事相類似。①參見上海某宇文化傳媒有限公司與廣州某魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一審民事裁定書，上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民三（知）初字第191號。這一判決在學(xué)界引起了廣泛的爭議，多位學(xué)者撰文表達(dá)自己的觀點(diǎn)，其中既有支持者，亦不乏反對者。支持者認(rèn)為，游戲直播畫面由游戲開發(fā)者所預(yù)設(shè)，玩家的一切活動(dòng)皆是在游戲開發(fā)者的指引下按照游戲設(shè)定而實(shí)施，因此游戲直播畫面中所蘊(yùn)含的智力活動(dòng)可以為游戲本身所吸收，這也就意味著游戲直播畫面不存在獨(dú)創(chuàng)性，難以構(gòu)成作品。而反對者則認(rèn)為游戲直播畫面中蘊(yùn)含著玩家的智力活動(dòng)，因此不能完全等同于游戲本身，應(yīng)當(dāng)可以構(gòu)成作品［1］。

1.游戲直播畫面之作品屬性的來源

筆者贊同反對者的觀點(diǎn)，認(rèn)為游戲直播畫面可以構(gòu)成作品，但理由并不在于玩家之智力活動(dòng)對游戲直播畫面所造成的影響，而在于游戲直播畫面自身的內(nèi)在屬性具有獨(dú)立的可保護(hù)性，無法完全為游戲本身所吸收。

事實(shí)上，一切網(wǎng)絡(luò)游戲皆由兩部分組成，一是游戲引擎，二是游戲資源庫。前者是由程序人員所預(yù)先編寫的與計(jì)算機(jī)指令形成聯(lián)動(dòng)的代碼組合，后者是由游戲資源的設(shè)計(jì)者所預(yù)先設(shè)計(jì)的在游戲中會隨著代碼指令而出現(xiàn)的系列視聽內(nèi)容，如圖片、語音、視頻以及文字等等。在玩家運(yùn)行游戲的過程中，屏幕上所呈現(xiàn)的每一幀畫面都必然離不開游戲引擎以及游戲資源庫的聯(lián)動(dòng)。具體而言，當(dāng)玩家在操作游戲時(shí)，其通過輸入一系列指令發(fā)起游戲引擎中的資源調(diào)動(dòng)程序，隨后游戲引擎將會按照其所被預(yù)設(shè)的程序，有序調(diào)動(dòng)游戲資源庫中的資源并將之展示在屏幕上，進(jìn)而形成游戲直播畫面［2］。由此可見，游戲直播畫面并非是對游戲資源的簡單拼接，而是在游戲引擎的指引下，對該資源的有序整合，無論是游戲引擎還是游戲資源庫中的各種資源都不足以獨(dú)立生成游戲直播畫面。既然游戲資源庫中的文字、插畫、視頻、音樂可以獨(dú)立構(gòu)成作品［3］，那么由游戲引擎對其進(jìn)行調(diào)動(dòng)組合所形成的游戲直播畫面整體自然亦可構(gòu)成作品。因此，游戲直播畫面得以構(gòu)成作品的獨(dú)立性并非來源于游戲直播畫面形成過程中所蘊(yùn)含的可能超出游戲開發(fā)商所預(yù)設(shè)的玩家的智力活動(dòng)，而是來源于游戲直播畫面本身所具有的對游戲引擎以及游戲資源庫的整合效果。這種效果應(yīng)當(dāng)值得給予單獨(dú)保護(hù)，因?yàn)橛螒虮旧淼陌鏅?quán)通常僅包括游戲引擎及游戲資源庫等數(shù)據(jù)內(nèi)容而并未包含將兩者聯(lián)合調(diào)動(dòng)所形成的具體畫面。

2.游戲直播畫面與體育賽事直播畫面的關(guān)系

筆者認(rèn)為，游戲直播畫面與體育賽事直播畫面存在明顯差異。體育賽事直播畫面的形成過程無須依賴于經(jīng)過預(yù)先設(shè)計(jì)的計(jì)算機(jī)程序以及視聽資源庫，僅需就賽場上的真實(shí)狀況加以記錄展現(xiàn)即可。而游戲直播畫面的形成過程不僅依賴于選手的真實(shí)操作，更需要由游戲引擎對選手的操作進(jìn)行記錄并調(diào)動(dòng)出與之相應(yīng)的游戲畫面?？梢娗罢邇H依賴于選手的真實(shí)行為，而后者則明顯具有更加多元的畫面來源，蘊(yùn)含更為豐富的智力活動(dòng)，兩者無法等同。

（二）游戲直播畫面應(yīng)屬何種作品

如上文所述，游戲直播畫面由游戲引擎與游戲資源庫整合而成，前者屬于典型的計(jì)算機(jī)程序，而后者的內(nèi)涵則較為豐富，可同時(shí)表現(xiàn)為美術(shù)作品、音樂作品、視聽作品或匯編作品等類型。在討論游戲直播畫面的作品類型時(shí)，不同學(xué)者可能會重點(diǎn)把握其中的某一項(xiàng)特性，進(jìn)而產(chǎn)生不同的觀點(diǎn)［4］。目前與此相關(guān)的學(xué)說主要有計(jì)算機(jī)程序說、美術(shù)作品說、視聽作品說、匯編作品說四種［5］，這些觀點(diǎn)皆從游戲直播畫面的某單一構(gòu)成要素出發(fā)分析其性質(zhì)，未能就不同的游戲類型進(jìn)行區(qū)分并加以討論。事實(shí)上，隨著游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，不同類型的游戲直播畫面往往有著極為不同的表現(xiàn)內(nèi)容，將之一概單純地理解為計(jì)算機(jī)程序、美術(shù)作品、視聽作品或是匯編作品，都是狹隘的。

筆者認(rèn)為，在判斷某游戲直播畫面的作品類型時(shí)應(yīng)考察對該游戲直播畫面的表現(xiàn)效果起決定性作用的因素，根據(jù)這些因素不同，游戲直播畫面所構(gòu)成的作品類型亦應(yīng)有別。游戲直播畫面的形成過程實(shí)質(zhì)上是先由玩家實(shí)施操作行為，向游戲引擎發(fā)出指令，隨后游戲引擎根據(jù)玩家的指令內(nèi)容調(diào)動(dòng)游戲資源庫中的視聽資源并加以整合的過程，玩家指令、游戲引擎的調(diào)動(dòng)、游戲資源庫中的視聽內(nèi)容，以及游戲開發(fā)者所編排的劇情在其中都扮演著重要角色，任一因素都可能會對游戲直播畫面最終所呈現(xiàn)出的效果起著決定性的作用。但是總體而言，前述因素可以歸為兩種，游戲機(jī)制與視聽劇情，前者包含玩家指令以及游戲引擎要素，而后者則包含游戲資源庫中的視聽內(nèi)容以及游戲開發(fā)者所編排的劇情要素。

1.以游戲機(jī)制為內(nèi)核

在有些游戲中，游戲機(jī)制輔以玩家操作對其最終所呈現(xiàn)出的畫面起到了決定性的作用，此類游戲通常擁有單調(diào)的劇情、機(jī)械重復(fù)的畫面，完全是通過其游戲設(shè)計(jì)吸引玩家的關(guān)注。此類游戲直播畫面對觀眾的吸引性并非源自劇情或視聽畫面本身，而是源自主播將自身操作與游戲機(jī)制結(jié)合后在游戲直播畫面中所展現(xiàn)出的技術(shù)上的美感。筆者認(rèn)為，宜將此類游戲直播畫面中所蘊(yùn)含的視聽層面的表現(xiàn)內(nèi)容單純地理解為游戲機(jī)制的表達(dá)工具。此類游戲直播畫面的性質(zhì)從整體上看應(yīng)當(dāng)單純?nèi)Q于游戲機(jī)制的性質(zhì)，而游戲機(jī)制屬于計(jì)算機(jī)程序的范疇，因此此類游戲直播畫面亦然。相反，若將之理解為視聽作品則有舍本逐末之嫌。

市面上絕大多數(shù)的競技游戲以及自由度較高的沙盒類游戲皆屬此種類型，前者之典型如“英雄聯(lián)盟”，后者之典型如“我的世界”。這兩款游戲皆非以劇情或視聽效果作為游戲畫面的內(nèi)核。早在“英雄聯(lián)盟”之前存在一款名為“刀塔”的游戲，其游戲畫質(zhì)與劇情完整度遠(yuǎn)不及“英雄聯(lián)盟”，然而在相當(dāng)長的時(shí)間里，“刀塔”直播的觀看人數(shù)并未因“英雄聯(lián)盟”的出現(xiàn)而受到?jīng)_擊。這種現(xiàn)象一致持續(xù)到“刀塔”公司自行推出了畫質(zhì)更為精良的“刀塔2”產(chǎn)品后才發(fā)生變化。究其原因在于，“刀塔”直播的長期受眾并不在乎“刀塔”所表現(xiàn)出的劇情或視聽效果，更多的是為其內(nèi)在的游戲機(jī)制所吸引，因此后者才是游戲直播畫面的內(nèi)核。而“我的世界”與此類似，作為一款2014年發(fā)行的單機(jī)游戲，任何玩家都不會認(rèn)為其擁有可以與同時(shí)代的其他劇情類游戲相媲美的劇情或畫面，然而其仍不失為單機(jī)游戲史上最為成功的游戲之一，在直播界存在許多受眾。其原因在于，“我的世界”的開發(fā)者給予了玩家極高的操作自由度，這種游戲機(jī)制使得許多玩家可以充分發(fā)揮自身的想象力并借此創(chuàng)造極具獨(dú)特性的游戲畫面。這些畫面作為一項(xiàng)智力成果，與其將之理解為是對視聽內(nèi)容及相應(yīng)劇情的整合所形成的視聽作品，毋寧認(rèn)為其屬于對游戲機(jī)制的表達(dá)，因此將此種畫面認(rèn)定為計(jì)算機(jī)程序更符合其內(nèi)核。

2.以視聽劇情為內(nèi)核

絕大多數(shù)角色扮演類游戲都是憑借華麗的視聽效果及豐富的游戲劇情吸引玩家，其所呈現(xiàn)的游戲直播畫面對觀眾的吸引性亦主要源自視聽劇情本身。事實(shí)上，此類游戲直播畫面與電影類似，存在較為固定的劇情與視聽內(nèi)容，主播所需要做的就是根據(jù)游戲開發(fā)者所預(yù)設(shè)的步驟一步步解鎖下一場景的劇情。由于此類畫面不包含或僅包含較為單一的游戲機(jī)制（此類游戲的游戲機(jī)制通常較為簡單，普通玩家亦可展示出主播所展示之畫面，其所能吸引的受眾數(shù)量遠(yuǎn)低于以游戲機(jī)制為內(nèi)核的競技類游戲），將之定性為視聽作品較為合適。而之所以不采納美術(shù)作品或匯編作品的觀點(diǎn)，主要原因在于此類游戲畫面是視聽內(nèi)容與劇情相結(jié)合的產(chǎn)物，二者在此具有同等價(jià)值，美術(shù)作品與匯編作品的內(nèi)涵不足以詮釋其內(nèi)核。

此外需要說明的是，在《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第11款中，立法者使用了“類電作品”這一概念，具體指“攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品”。這一概念顯然無法將游戲直播畫面涵蓋在內(nèi)，原因在于絕大多數(shù)的現(xiàn)代游戲都無須憑依有形介質(zhì)，游戲直播畫面亦然。然而，立法者在對《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）進(jìn)行第三次修訂時(shí)刪去了與“類電作品”有關(guān)的內(nèi)容，僅在第17條提及了視聽作品這一概念。對于此項(xiàng)修改，可以認(rèn)為立法者意在拋棄“類電作品”在介質(zhì)方面的要求，并對視聽作品的內(nèi)涵進(jìn)行完善，將以視聽效果為核心表現(xiàn)方式的作品都納入后者的涵攝范圍。在此背景下，將以視聽劇情為內(nèi)核的游戲直播畫面認(rèn)定為視聽作品已經(jīng)不再存在法律障礙。

三、主播在直播活動(dòng)中的地位

在理清游戲直播畫面的作品屬性后，接下來分析第二點(diǎn)問題，即主播在游戲直播畫面的形成過程中所扮演的角色問題。需要說明的是，由于在主播與直播平臺之間通常存在明確的雇傭關(guān)系，二者在直播活動(dòng)中經(jīng)常處于同一著作權(quán)地位，因此筆者不再單獨(dú)討論后者的地位。

（一）主播能否構(gòu)成作者

通說認(rèn)為，主播無法構(gòu)成游戲直播畫面之作者。其理由主要在于，若主播能夠成為游戲直播畫面的作者，那么主播玩游戲的過程就是創(chuàng)作作品的過程，游戲在此處表現(xiàn)為主播創(chuàng)作作品的工具［6］。然而主流觀點(diǎn)認(rèn)為，無論主播的操作行為具有怎樣的創(chuàng)造性，其始終離不開游戲開發(fā)者所預(yù)設(shè)的內(nèi)容，主播在游戲直播畫面的形成過程中所作出的智力活動(dòng)不足以對游戲直播畫面的形成結(jié)果產(chǎn)生根本性影響，其僅僅起到將游戲開發(fā)者所預(yù)設(shè)的視聽劇情、游戲機(jī)制展現(xiàn)到屏幕上的作用［7］。況且多數(shù)游戲并未向主播提供自由創(chuàng)造的空間，主播對游戲直播畫面根本無法作出獨(dú)創(chuàng)性的貢獻(xiàn)，因此也就難以構(gòu)成作者［8］。

（二）主播能否構(gòu)成表演者

雖然主播無法構(gòu)成作者，但可否構(gòu)成表演者，對此尚存爭議。支持者認(rèn)為，雖然主播對游戲直播畫面的智力投入難以達(dá)到作者的標(biāo)準(zhǔn)，但不可否認(rèn)這些智力投入對游戲直播畫面的形成而言確有價(jià)值，因此法律應(yīng)當(dāng)對此予以保護(hù)，宜承認(rèn)主播可以構(gòu)成游戲直播畫面的表演者［9］。反對者則認(rèn)為，主播行為不同于傳統(tǒng)的表演行為，須依靠一定的無線傳播設(shè)備才能向觀眾進(jìn)行實(shí)時(shí)傳播，而我國著作權(quán)法上的表演僅限于傳統(tǒng)意義上的表演方式，要求具有現(xiàn)場性，因此主播行為至多僅能歸于“播放權(quán)”的范疇。此外，我國《著作權(quán)法》所規(guī)定的表演內(nèi)容僅限于詩歌、戲劇、音樂等具有文學(xué)或美學(xué)價(jià)值的藝術(shù)作品，而游戲直播內(nèi)容與此不符，因此在現(xiàn)有制度下，主播難以構(gòu)成游戲直播畫面的表演者［10］。

筆者支持正方觀點(diǎn)，認(rèn)為游戲主播可以構(gòu)成表演者，但是由于不同游戲主播在游戲直播畫面的形成過程中所作出的智力投入差異較大，對此不宜一概而論，須結(jié)合游戲類型及主播的智力投入程度具體分析。而根據(jù)主播智力投入程度的不同，目前市面上的主流游戲大致可以分為純粹劇情流游戲、操作性劇情流游戲、純粹操作性游戲三種。

1.劇情流游戲的可表演性

純粹劇情流游戲以及操作性劇情流游戲都屬于劇情流游戲的范疇。前者因其性質(zhì)不存在可表演性，主播在此類游戲直播畫面的形成過程中幾乎無法做出任何實(shí)質(zhì)性的智力投入，其行為僅限于通過點(diǎn)擊鼠標(biāo)開啟下一段劇情，并通過無線傳輸設(shè)備將劇情畫面?zhèn)鬟f給觀眾，此種行為幾乎不具有任何保護(hù)價(jià)值，因而此類游戲之主播無法構(gòu)成表演者。在后者中，主播確實(shí)為游戲直播畫面的形成過程作出了一些含有智力活動(dòng)的操作貢獻(xiàn)，但該游戲直播畫面本質(zhì)上仍是以游戲劇情為內(nèi)核，主播的操作內(nèi)容與游戲開發(fā)者所預(yù)設(shè)的內(nèi)容完全一致，不含有任何的個(gè)性化表達(dá)，同時(shí)此類操作往往具有較強(qiáng)的可復(fù)制性，任何玩家都可以輕易重現(xiàn)主播所展現(xiàn)的操作畫面，其不具有受著作權(quán)保護(hù)的價(jià)值，因此操作性劇情流游戲亦不具有可表演性。

2.純粹操作性游戲的可表演性

純粹操作性游戲賦予了玩家更大的操作空間、更豐富的操作選擇，其形成的游戲直播畫面中蘊(yùn)含了更為獨(dú)特的個(gè)性表達(dá)，體現(xiàn)了更強(qiáng)烈的表演色彩。此類游戲主播的操作行為本質(zhì)上與傳統(tǒng)意義上使用表演工具進(jìn)行表演的行為相類似，區(qū)別僅在于主播的表演工具為計(jì)算機(jī)，而傳統(tǒng)的表演工具主要指樂器之類。有人可能對此存有異議，認(rèn)為傳統(tǒng)表演者不僅依靠表演工具本身，還會伴有難以復(fù)制的技巧以及獨(dú)特的個(gè)性化表達(dá)，而主播的行為則僅限于展示游戲所預(yù)設(shè)的內(nèi)容，兩者于此存有差異。然而事實(shí)上，純粹操作性游戲的主播通常都是技術(shù)型主播，其在直播活動(dòng)中所展現(xiàn)的操作行為往往需要極高的技巧，只有具有極強(qiáng)游戲天賦的玩家在輔以長時(shí)間的訓(xùn)練后才可以掌握，而普通玩家很難予以復(fù)制，因此此類操作行為往往具有很強(qiáng)的表演意義。此外，隨著游戲產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，主播在純粹操作性游戲中經(jīng)常會有個(gè)性化的表達(dá)，不同主播在玩游戲時(shí)所采用的裝備組合、技能搭配及操作路線可能截然不同。況且主播在直播此類操作性游戲時(shí)不僅會展現(xiàn)游戲直播畫面的內(nèi)容，同時(shí)也會伴有講解、分析等等，這些無疑也屬于個(gè)性化表達(dá)的范疇。綜上所述，純粹操作性游戲的主播在游戲直播畫面中不僅展示了高超的技巧，同時(shí)也表達(dá)了獨(dú)立的個(gè)性，因此應(yīng)當(dāng)可以構(gòu)成表演者。

在上述諸項(xiàng)反對理由中，無論是傳統(tǒng)表演對表演方式的現(xiàn)場性要求，還是傳統(tǒng)表演對表演內(nèi)容的藝術(shù)性要求，皆是從形式出發(fā)用過去立法者對傳統(tǒng)表演形式的認(rèn)識來駁斥信息化時(shí)代下新興的表演形式。這樣的分析思路不僅會阻礙現(xiàn)代法治的進(jìn)步，更會導(dǎo)致許多現(xiàn)代化的新生事物面臨無法可依的窘境。例如，現(xiàn)在許多大型直播表演都僅限于線上觀看，并無現(xiàn)場觀眾，那么依據(jù)反對理由，這些表演都因不具有現(xiàn)場性而無法被納入“表演”的范疇，這種理解顯然有違常理。因此筆者認(rèn)為，為解決法律兼容性問題，宜對我國現(xiàn)有的表演概念加以適當(dāng)擴(kuò)張并將游戲直播等新型表演形式納入其中。事實(shí)上，這種做法在國際上已為多國所認(rèn)同，例如巴西就將足球列入了表演的范疇并賦予其著作權(quán)法上的保護(hù)。

（三）主播能否構(gòu)成演繹者

雖然主播的行為本質(zhì)上是在現(xiàn)有游戲規(guī)則基礎(chǔ)上對游戲中的數(shù)據(jù)加以調(diào)用，無論其擁有怎樣獨(dú)特的操作思路，最終所展現(xiàn)的內(nèi)容都無法脫離游戲開發(fā)者所預(yù)設(shè)的范圍，然而依據(jù)著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，在已有作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行的深度二次創(chuàng)作行為雖然無法構(gòu)成獨(dú)立的作品，但卻可能構(gòu)成演繹作品［11］。

事實(shí)上，隨著游戲產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，現(xiàn)代游戲的開放性程度不斷提高，過去為玩家預(yù)設(shè)一切游戲內(nèi)容的策劃思路已經(jīng)無法滿足現(xiàn)代玩家的消費(fèi)需求，游戲開發(fā)者越來越致力于展現(xiàn)玩家的個(gè)性化表達(dá)。在許多現(xiàn)代游戲中，游戲開發(fā)者都會在游戲中設(shè)置豐富的基礎(chǔ)素材供玩家自由搭配并展現(xiàn)其具有鮮明獨(dú)創(chuàng)性的游戲畫面，這些游戲所表現(xiàn)出的畫面完全取決于玩家個(gè)人的創(chuàng)造內(nèi)容，因此直播此類游戲的主播可以構(gòu)成演繹者［12］。其中，“我的世界”就為典型，由于該游戲的底層設(shè)計(jì)允許玩家對不同的游戲要素進(jìn)行自由組合，不同的組合方式可以創(chuàng)造出截然不同的玩法或劇情，而組合方式亦存在無數(shù)種可能，玩家最終所展現(xiàn)出的游戲畫面完全取決于玩家個(gè)人的創(chuàng)造活動(dòng)，該游戲?qū)嵸|(zhì)上賦予了玩家在原游戲內(nèi)容的基礎(chǔ)上進(jìn)行個(gè)人創(chuàng)作并突破原有游戲機(jī)制之限制的空間，亦使得玩家有機(jī)會成為二次創(chuàng)作者。

此外，在某些自由度更高的游戲中，由于開發(fā)者賦予了玩家修改后臺數(shù)據(jù)的權(quán)限，玩家不僅能夠自由調(diào)動(dòng)開發(fā)者所預(yù)設(shè)的各種數(shù)據(jù)，甚至還能夠向其中添加自己所編寫的游戲程序以及所設(shè)計(jì)的視聽畫面。而主播則可以通過添加自己所編寫的“游戲補(bǔ)丁”來修改最終所呈現(xiàn)出的畫面內(nèi)容，此時(shí)該游戲畫面雖仍受游戲機(jī)制的控制，但已經(jīng)脫離了游戲開發(fā)者所安排的視聽內(nèi)容的范疇，若觀眾主要是被該“游戲補(bǔ)丁”所修改后的游戲直播畫面所吸引，那么該“游戲補(bǔ)丁”應(yīng)當(dāng)屬于主播的再創(chuàng)作內(nèi)容，進(jìn)而構(gòu)成演繹作品。

上述直播活動(dòng)背后的創(chuàng)作程度顯然已經(jīng)突破了單純的表演范疇，因此給予主播演繹者身份更能與其行為的特性相適應(yīng)?？傮w而言，判斷主播能否構(gòu)成演繹者的核心依據(jù)還是在于其是否突破了游戲開發(fā)者所制定的游戲機(jī)制或視聽內(nèi)容。事實(shí)上，在絕大多數(shù)的競技類游戲中，主播的行為僅限于展現(xiàn)自己的游戲技巧，而這些技巧都在原游戲開發(fā)者所預(yù)設(shè)的范圍之內(nèi)，主播的操作既未能突破游戲機(jī)制，亦未能引入新的視聽內(nèi)容，因此其也就不構(gòu)成演繹者。

（四）主播之行為能否構(gòu)成合理使用

通過前述分析可知主播能夠構(gòu)成游戲直播畫面的表演者與演繹者，但這并不意味著主播可以任意利用這些畫面謀取利益，考慮到游戲開發(fā)者在游戲的創(chuàng)作及運(yùn)營活動(dòng)中所投入的巨大成本，主播的行為可能構(gòu)成對游戲開發(fā)者合法利益的侵犯。然而，根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，若直播行為可以滿足合理使用的構(gòu)成要件即可排除侵權(quán)的構(gòu)成，因此對直播行為是否構(gòu)成合理使用的判斷在此具有重要意義。

1.直播行為能否對游戲開發(fā)者利益造成實(shí)質(zhì)性影響

在判斷主播的直播行為是否構(gòu)成合理使用前須先論證直播行為是否會對游戲開發(fā)者的利益造成實(shí)質(zhì)性影響，否則若直播行為無礙于開發(fā)者利益，那么便沒有構(gòu)成權(quán)利侵害的外在表現(xiàn)，如此也就沒有討論是否構(gòu)成合理使用的必要。而依據(jù)通說觀點(diǎn)，只有滿足以下兩點(diǎn)才可認(rèn)為直播行為有礙開發(fā)者利益：一是直播行為對游戲構(gòu)成實(shí)質(zhì)性使用，二是直播市場屬于開發(fā)者的支配范疇［13］。

首先，如上文所述，游戲直播畫面本質(zhì)上是主播在游戲開發(fā)者所預(yù)設(shè)的游戲機(jī)制與視聽內(nèi)容結(jié)合所生成的游戲畫面的基礎(chǔ)上所構(gòu)建的。即使是那些允許玩家自由嵌入獨(dú)立開發(fā)的程序、視聽圖文資料等個(gè)人創(chuàng)新性元素的開放權(quán)限極高的游戲，其最終所呈現(xiàn)的游戲直播畫面仍然是以游戲本身為基礎(chǔ)。由此可見，游戲本身是一切游戲直播畫面的底層依靠。那些認(rèn)為游戲本身在游戲直播畫面的形成過程中只占有較低價(jià)值比重的學(xué)者可能是對游戲與主播之間的關(guān)系產(chǎn)生了誤解。事實(shí)上，無論主播在游戲直播畫面的生成過程中作出怎樣的創(chuàng)造性活動(dòng)，其所吸引的受眾必然還是在游戲本身所聚集的愛好者群體之內(nèi)。這些觀眾在欣賞主播的創(chuàng)造性活動(dòng)的同時(shí)也必然在贊嘆這些游戲直播畫面背后所依賴的開發(fā)者所做的精妙設(shè)計(jì)。而競技類游戲等開放性程度較低的游戲更不必多說，直播行為對游戲本身的依賴程度有過之而無不及。

其次，有部分學(xué)者認(rèn)為，游戲開發(fā)者獲取收益的主要途徑在于向玩家出售游戲光碟、游戲下載資格或游戲道具，因此法律只需要保護(hù)游戲開發(fā)者在上述市場范圍內(nèi)的權(quán)益不受侵犯即足以發(fā)揮鼓勵(lì)創(chuàng)作的作用，而游戲直播市場由于并不在上述主要收益市場的范圍之內(nèi)，因此無須保護(hù)開發(fā)者在直播行業(yè)中的著作權(quán)地位［14］。筆者認(rèn)為，持此類觀點(diǎn)的學(xué)者對目前游戲產(chǎn)業(yè)的現(xiàn)狀產(chǎn)生了誤解。事實(shí)上，游戲開發(fā)者通過向他人出售游戲畫面本身的許可權(quán)來獲取收益早已成為游戲行業(yè)中的慣例。幾乎所有的游戲開發(fā)者都會在用戶登入游戲前要求用戶簽署相關(guān)協(xié)議并禁止用戶在未經(jīng)授權(quán)的情況下擅自使用游戲本身，其目的就在于保護(hù)自己在游戲直播市場中的著作權(quán)地位，例如騰訊公司就在其用戶協(xié)議中明確指出，禁止用戶為商業(yè)目的而擅自使用游戲作品。由此可見，游戲開發(fā)者早已將直播市場納入自身的支配范圍之內(nèi)，上述學(xué)者的觀點(diǎn)并不可取。

2.合理使用的現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)

學(xué)界關(guān)于合理使用的標(biāo)準(zhǔn)問題并未形成統(tǒng)一觀點(diǎn)，目前的主流標(biāo)準(zhǔn)有三種：一是為美國司法實(shí)踐所采用的“四要素標(biāo)準(zhǔn)”，二是為世界貿(mào)易組織（WTO）所推崇三步法標(biāo)準(zhǔn)，三是為我國《著作權(quán)法》第24條所采用的列舉式標(biāo)準(zhǔn)。而這三種理論標(biāo)準(zhǔn)究竟何者更適合作為直播活動(dòng)的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，在我國學(xué)界存在不同的主張。

首先，四要素標(biāo)準(zhǔn)為美國法所采用，主要指法院在判斷某項(xiàng)活動(dòng)是否構(gòu)成某作品的合理使用時(shí)，應(yīng)考慮四種要素：一是該活動(dòng)使用該作品的目的與性質(zhì)，二是該作品本身的性質(zhì)，三是該作品所被使用的部分在質(zhì)與量上與該作品整體的關(guān)系，四是該活動(dòng)對該作品潛在市場與價(jià)值所產(chǎn)生的影響［15］。其中，第一點(diǎn)要素，即該活動(dòng)使用該作品的目的與性質(zhì)要素，同時(shí)還會涉及“轉(zhuǎn)換性使用”的問題。具體而言，若該使用活動(dòng)在目的與性質(zhì)上滿足轉(zhuǎn)換性使用的構(gòu)成要件，那么通常而言就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該活動(dòng)就此點(diǎn)要素而言滿足了合理使用的標(biāo)準(zhǔn)［16］。而轉(zhuǎn)換性使用指的就是使用者對作品的使用過程并非是單純重復(fù)作品本身的價(jià)值、功能或目的，而是通過增加新的創(chuàng)新性內(nèi)容或從其他原先所未涉及的新的視角來展現(xiàn)該作品，最終使得該作品脫離了原先的使用目的，進(jìn)入了新的領(lǐng)域，而對于這樣的使用活動(dòng)法律應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其具有創(chuàng)新性，在一定程度上已經(jīng)脫離了原作品的范疇，因此可以構(gòu)成合理使用［17］。

其次，三步法標(biāo)準(zhǔn)源自世界貿(mào)易組織成員方于1994年所簽署的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱“TRIPs協(xié)議”）中第13條規(guī)定，該規(guī)定內(nèi)容為各成員國應(yīng)將對著作權(quán)的限制排除于某些特殊情形（即構(gòu)成合理使用的情形）之外，這些情形具體包括“不得與作品的正常利用相沖突，也不得不合理地?fù)p害權(quán)利持有人的正當(dāng)利益”。而我國《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》（以下簡稱《著作權(quán)法實(shí)施條例》）第21條亦規(guī)定了他人在使用他人作品時(shí)不得影響作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益，部分學(xué)者據(jù)此認(rèn)為我國于此采納了世界貿(mào)易組織所規(guī)定的三步法標(biāo)準(zhǔn)。并且，在司法實(shí)踐中，也確有部分法院以《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條作為判斷合理使用的法律依據(jù)。①參見東陽市某花兒影視文化有限公司與北京某網(wǎng)科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一審民事判決書，北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105民初10028號。

最后，列舉式標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容具體指《著作權(quán)法》第24條所列舉的構(gòu)成合理使用的12種情形，立法者對這些情形的描述主要圍繞使用的目的與性質(zhì)。例如第1、第2、第3、第6、第7、第8這幾款規(guī)定主要描述了學(xué)習(xí)、研究、欣賞、介紹、評論、說明問題、報(bào)道新聞、教學(xué)、執(zhí)行公務(wù)、陳列、保存這幾種使用目的；而第4、第5、第9、第10、第11、第12這幾款規(guī)定則描述了媒體刊登關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問題的時(shí)事性文章及公眾集會上發(fā)表的講話，免費(fèi)表演已發(fā)表作品，對公共場所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影及錄像，將已發(fā)表作品翻譯成少數(shù)民族語言文字，向閱讀障礙者提供已發(fā)表作品的無障礙閱讀方式這幾種使用性質(zhì)。雖然第13款作為兜底條款為其他情形預(yù)留了空間，但是持列舉式標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者認(rèn)為主要還是應(yīng)以上述12種情形為準(zhǔn)。在司法實(shí)踐中，亦有法院采納列舉式標(biāo)準(zhǔn)。①參見廣州某多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與廣州某易計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛二審民事裁定書，廣東省高級人民法院民事裁定書（2015）粵高法立民終字第403號。

3.現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)之評價(jià)

四要素標(biāo)準(zhǔn)與三步法標(biāo)準(zhǔn)皆不適合直接作為判斷合理使用的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界之所以會有類似觀點(diǎn)主要是因?yàn)閷@兩種舶來理論產(chǎn)生了一定的誤解，因此從我國現(xiàn)有合理使用制度的體系設(shè)計(jì)來看，列舉式標(biāo)準(zhǔn)更為可取。

首先，就四要素標(biāo)準(zhǔn)而言，根據(jù)《美國版權(quán)法》中的相關(guān)規(guī)定，立法者僅僅將這四點(diǎn)要素作為法院在判斷合理使用時(shí)應(yīng)重點(diǎn)考量的四個(gè)方面，并未明確指明使用行為在這四個(gè)方面須達(dá)到怎樣的程度或滿足怎樣的條件才可構(gòu)成合理使用。這也就意味著這四點(diǎn)要素可能存在不同的參考權(quán)重，有時(shí)即使其中的權(quán)重較低的幾點(diǎn)要素未被滿足，只要在滿足了權(quán)重較高的要素，那么從整體上看仍然可能構(gòu)成合理使用。②David Nimmer，F(xiàn)airest of Them All and Other Fairy Tales of Fair Use，66 Law＆Contemp，Probs，2003：263-287.這也就導(dǎo)致四要素理論存在極強(qiáng)的主觀性，法院幾乎無論作出怎樣的裁判結(jié)果都可以從四要素中尋得依據(jù)，而這也可以解釋為何美國的法院對該理論存在如此大的爭議。例如，聯(lián)邦最高法院曾提出應(yīng)賦予四要素中的第四點(diǎn)要素更大的參考權(quán)重，而波斯納法官卻認(rèn)為第三個(gè)要素才應(yīng)當(dāng)被給予最大的關(guān)注［18］。

其次，就三步法標(biāo)準(zhǔn)而言，TRIPs協(xié)議其實(shí)已經(jīng)在規(guī)定中明確指出，三步法標(biāo)準(zhǔn)的適用情形是“各成員國在制定其國內(nèi)法時(shí)”。換言之，三步法標(biāo)準(zhǔn)的主要規(guī)制對象并非具體案件，而是各成員國在國內(nèi)所實(shí)施的立法行為，否則協(xié)議應(yīng)將三步法標(biāo)準(zhǔn)的適用時(shí)間規(guī)定為各成員國在“審理相關(guān)案件時(shí)”，而非“在制定其國內(nèi)法時(shí)”。因此，三步法標(biāo)準(zhǔn)主要是用來衡量成員國之立法質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)，即只有符合三步法的國內(nèi)法才滿足TRIPs協(xié)議的要求。事實(shí)上，針對這一問題，世界貿(mào)易組織知識產(chǎn)權(quán)專家組成員曾明確指出，三步法是用于檢測與合理使用相關(guān)之“制度”是否合理的標(biāo)準(zhǔn)［19］。因此，國內(nèi)學(xué)者將三步法作為判斷個(gè)案情形是否構(gòu)成合理使用之依據(jù)的做法實(shí)質(zhì)上是對三步法的誤解。

在排除上述兩種標(biāo)準(zhǔn)后，列舉式標(biāo)準(zhǔn)作為我國《著作權(quán)法》所明確采納的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)是法院在判斷合理適用時(shí)的唯一法律依據(jù)。反對者的主要反對依據(jù)就在于《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條的規(guī)定。反對者據(jù)該條規(guī)定認(rèn)為，我國《著作權(quán)法》實(shí)質(zhì)上采用了三步法標(biāo)準(zhǔn)，即使某些涉案情形不在《著作權(quán)法》第24條所列舉的范圍之內(nèi)，只要其符合三步法標(biāo)準(zhǔn)亦可構(gòu)成合理使用。然而，這些學(xué)者未從法律適用原則的角度出發(fā)分析這兩條規(guī)定之間的關(guān)系，進(jìn)而對此產(chǎn)生了誤解。事實(shí)上，《著作權(quán)法實(shí)施條例》是由全國人大授權(quán)國務(wù)院所制定的“準(zhǔn)法律”，其在效力層級上高于一般行政法規(guī)而低于全國人大自行制定的法律，因此根據(jù)法律優(yōu)位原則，《著作權(quán)法》的適用順位應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于《著作權(quán)法實(shí)施條例》。此外，《著作權(quán)法實(shí)施條例》的修訂時(shí)間為2013年1月30日，而《著作權(quán)法》的修正時(shí)間則為2020年11月11日，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，《著作權(quán)法》亦應(yīng)優(yōu)先于《著作權(quán)法實(shí)施條例》。因此，《著作權(quán)法》第24條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條的內(nèi)容。有許多學(xué)者提出，宜將《著作權(quán)法》第24條的內(nèi)容理解為是在《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條的內(nèi)容的基礎(chǔ)上對合理使用之構(gòu)成所進(jìn)行的更具體的闡釋，法院在認(rèn)定涉案情形能否構(gòu)成合理使用時(shí)仍宜以《著作權(quán)法》第24條所規(guī)定的12種情形為限。

4.直播行為非屬合理使用之12種情形

接下來分析直播行為是否在《著作權(quán)法》第24條所規(guī)定的諸情形之內(nèi)。如上文所述，《著作權(quán)法》第24條的規(guī)定只有以學(xué)習(xí)、研究、欣賞、介紹、評論、說明問題、新聞報(bào)道、教學(xué)、執(zhí)行公務(wù)、陳列、保存為目的的使用行為才可構(gòu)成對作品合理使用，然而直播行為帶有明顯的營利性特征，其使用游戲畫面最根本的目的是為了通過展示游戲畫面的內(nèi)容來吸引觀眾為主播及平臺進(jìn)行打賞或吸引流量。雖然，競技類游戲比賽的轉(zhuǎn)播行為在一定程度上帶有研究、欣賞、評論及報(bào)道的目的，但是馬克思主義認(rèn)識論告訴我們，在把握事物的特性時(shí)應(yīng)當(dāng)關(guān)注事物的主要方面，而上述目的顯然并非直播行為的主要目的，因此無法改變直播行為的本質(zhì)目的（即營利目的）。鑒于營利目的不在上述所列舉的范圍之內(nèi)，因此從使用目的的角度出發(fā)，直播行為無法構(gòu)成對游戲畫面的合理使用。

同樣根據(jù)《著作權(quán)法》第24條的規(guī)定，可以構(gòu)成合理使用的行為在性質(zhì)上大致分為宣傳時(shí)事性內(nèi)容、無償表演、對公共場所藝術(shù)作品進(jìn)行復(fù)刻、轉(zhuǎn)換已發(fā)表作品的閱讀方式這幾種，直播行為顯然不在其范圍之內(nèi)。然而，這些行為的共性特征在于其都于一定程度上發(fā)揮了對作品的宣傳作用，而直播行為在某種程度上亦可達(dá)到對原游戲畫面的宣傳效果，那么可否據(jù)此就將直播行為的性質(zhì)歸類為媒體之對時(shí)事性內(nèi)容的宣傳行為，進(jìn)而達(dá)成合理使用呢？答案應(yīng)當(dāng)是否定的。其原因在于，主播使用游戲畫面進(jìn)行直播的行為在本質(zhì)上屬于一種商業(yè)行為，該行為與企業(yè)使用他人的專利技術(shù)來生產(chǎn)產(chǎn)品的行為相類似，雖然在客觀上的確對使用對象起到了一定的宣傳作用，但這并不能改變行為的本質(zhì)。事實(shí)上，在電視剛剛得到普及的20世紀(jì)90年代，就曾經(jīng)有電視臺以播放節(jié)目同時(shí)可以宣傳節(jié)目本身為由主張自己無須支付費(fèi)用，而該理由在現(xiàn)在顯然已經(jīng)無法成立［20］。

綜上所述，直播行為不在《著作權(quán)法》第24條所規(guī)定的12項(xiàng)情形之中，無法構(gòu)成合理使用，主播在利用游戲直播畫面牟利前須取得游戲開發(fā)者的授權(quán)，否則即構(gòu)成對后者著作權(quán)利的侵犯。

四、結(jié)語

隨著游戲直播行業(yè)的不斷發(fā)展，實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了許多與游戲直播畫面之著作權(quán)相關(guān)的案件糾紛。針對這些問題，首先宜承認(rèn)游戲直播畫面的作品屬性，根據(jù)性質(zhì)不同具體可以分為計(jì)算機(jī)程序作品以及視聽作品。其次，雖然主播是游戲直播畫面最直接的創(chuàng)造者，但是考慮其行為本身所含的創(chuàng)新性內(nèi)容較少，不宜承認(rèn)其作者身份。然而，對于那些帶有較強(qiáng)的操作性的游戲而言，考慮主播在游戲直播畫面的形成過程中所投入的智力性活動(dòng)，宜承認(rèn)主播可以成為表演者。而對于那些開放性程度極高、主播可以在游戲直播畫面的形成過程中添加大量的原創(chuàng)性內(nèi)容的游戲而言，宜承認(rèn)主播可構(gòu)成演繹者。最后，根據(jù)《著作權(quán)法》第24條所采用的列舉式標(biāo)準(zhǔn)，主播通過直播而謀取利益的行為不屬于合理使用的范疇，因此若未經(jīng)原游戲開發(fā)者授權(quán)而使用則可能構(gòu)成侵權(quán)。