孫啟瑞

摘? ?要：計(jì)算機(jī)是當(dāng)今最為重要也最為基本的輔助工具。如今，計(jì)算機(jī)科學(xué)和技術(shù)仍在不斷探尋和創(chuàng)新，越來越多的智能化和便攜化的計(jì)算機(jī)出現(xiàn)在我們的視野。隨著用戶增多，相應(yīng)關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的問題也不斷暴露出來并且呈逐年攀升的勢頭，因此如何有效判定計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，并提出相應(yīng)的保護(hù)方法，是我們現(xiàn)如今應(yīng)當(dāng)分析的問題。計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)不但影響了使用者的權(quán)利，更使開發(fā)者受到盜版侵權(quán)的困擾。所以，應(yīng)采用一定的方式方法對計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)行為進(jìn)行界定，并通過控制成本以及設(shè)置計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)機(jī)制對其加強(qiáng)保護(hù)。

關(guān)鍵詞：計(jì)算機(jī)軟件;著作權(quán);侵權(quán)

中圖分類號：D923.41? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? ? 文章編號：1673-291X（2021）05-0147-03

一、結(jié)合典型案例分析

（一）案例闡述

2014年5月，深圳XX公司（以下簡稱“XX公司”）與濟(jì)寧ZZ公司（以下簡稱“ZZ公司”）簽訂《銷售合同》，ZZ公司從中昌公司處購買了充電式交流磁探儀和充電式旋轉(zhuǎn)磁場探傷儀。2016年3月，馬鞍山市某電子工程有限公司與ZZ公司簽訂《工礦產(chǎn)品購銷合同》，某電子公司從魯科公司處購買一臺(tái)新型旋轉(zhuǎn)逆變磁粉探傷儀。2016年12月，XX公司向一審法院提出涉案軟件的鑒定申請，要求對XX公司提交的公證購買的涉案“逆變交叉旋轉(zhuǎn)磁場探傷儀”中處理器內(nèi)的軟件是否與XX公司軟件一致進(jìn)行鑒定。并且，隨后以侵犯其計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)為由，將ZZ公司訴至濟(jì)寧市中級人民法院。

一審法院認(rèn)為，根據(jù)XX公司、ZZ公司的訴辯主張，本案的爭議焦點(diǎn)為ZZ公司是否侵犯了中昌公司涉案軟件著作權(quán)。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第四十八條第一項(xiàng)規(guī)定，認(rèn)定被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否來源于原享有著作權(quán)的作品，即判定被告是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的基本原則是“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”。從已具備的司法鑒定證據(jù)，即由鑒定中心所提供的關(guān)于“XX公司提供的軟件與涉案保全的ZZ公司的探傷儀中的軟件實(shí)質(zhì)性相同”這一鑒定結(jié)論，結(jié)合庭審查明魯科公司曾經(jīng)銷售過、接觸到XX公司涉案產(chǎn)品的事實(shí)，符合“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”這一基本原則。一審法院認(rèn)為，XX公司要求ZZ公司承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失、賠禮道歉的民事責(zé)任的主張，事實(shí)清楚、證據(jù)充分、理由正當(dāng)，一審法院應(yīng)予支持。

二審法院查明的其他事實(shí)與一審法院一致。二審法院認(rèn)為，本案爭議的焦點(diǎn)問題為ZZ公司是否實(shí)施了侵害XX公司涉案計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的行為、是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。關(guān)于ZZ公司對其主張保護(hù)的V1.0版本軟件是否享有計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的問題，ZZ公司上訴稱，XX公司無證據(jù)證明其V1.0版本軟件形成時(shí)間及軟件內(nèi)容，不能證明其享有著作權(quán)。法院認(rèn)為，ZZ公司因與XX公司之間有購銷關(guān)系，存在接觸XX公司產(chǎn)品的現(xiàn)實(shí)可能，其關(guān)于未接觸XX公司產(chǎn)品的理由并不充分，不能成立，故ZZ公司關(guān)于其旋轉(zhuǎn)逆變磁粉探傷儀軟件系自主研發(fā)、未使用XX公司軟件的抗辯主張不能成立。

（二）案例分析

該案例給我們的啟示是，計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)侵權(quán)問題大多數(shù)發(fā)生在商業(yè)軟件之間，它們之間的開發(fā)模式并不相同，計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者與其他軟件開發(fā)者可能沒有溝通，才使得侵權(quán)行為層出不窮，而開發(fā)者和用戶的利益卻沒有保障。這樣的開發(fā)模式使得軟件的管理變得更加艱難，也更加難以確認(rèn)開發(fā)者是否構(gòu)成對已有著作權(quán)的侵犯。一旦有侵犯已有軟件的源代碼，如上述案件V1.0版本的升級版植入計(jì)算機(jī)軟件的程序中，就引起了著作權(quán)侵權(quán)問題。

二、計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)行為的司法認(rèn)定

（一）計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)行為的判定依據(jù)

在實(shí)踐中，計(jì)算機(jī)軟件相似性鑒定的辦法主要有兩種。第一種，采用源程序分別與目標(biāo)程序、源程序做對比的方法。第二種，目標(biāo)程序之間的互為對比，尤其要將原、被告軟件分別進(jìn)行安裝觀測，重點(diǎn)是當(dāng)事人雙方安裝過程中各自屏幕展示內(nèi)容部分，比如安裝流程的統(tǒng)一性、對比提示信息的異同、界面整體設(shè)計(jì)效果、文件夾的名稱范圍以及建立（或修改）的時(shí)間等內(nèi)容。在這一背景下，司法實(shí)踐對計(jì)算機(jī)軟件權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定采用的最普遍規(guī)則就是“實(shí)質(zhì)性相似與接觸”。而目標(biāo)程序?qū)Ρ仁前凑账鶓?yīng)用的軟件程序代碼的百分比來決定的。簡單來說，如果確定侵權(quán)軟件能夠稱得上實(shí)質(zhì)性相似，并且創(chuàng)作者也符合接觸性原則，就滿足了計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)的法定構(gòu)成要件，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

（二）計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)行為的判定途徑

在司法實(shí)踐中，根據(jù)涉案作品復(fù)制比例的大小、軟件技術(shù)含量的差異的高低等，計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)行為的類型可以歸為以下幾類。

1.整體復(fù)制的行為

顧名思義，這種侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式無非就是原創(chuàng)者的軟件在不合法的情況下實(shí)施解密以及復(fù)制的工作，從而為自己賺取利益的行為。由于這種同載體復(fù)制的行為難度相對較低，隨著防盜版技術(shù)的不斷精進(jìn)與版權(quán)意識的增加，這種完全復(fù)制的侵權(quán)行為幾乎已經(jīng)銷聲匿跡。

2.簡單改動(dòng)的行為

這種行為的基本操作就是把開源計(jì)算機(jī)軟件程序通過剪輯、刪除、截取等手段稍微進(jìn)行一些細(xì)微變化，用此來掩蓋自己抄襲的行為。這就是我們市面上大多流行的盜版軟件侵權(quán)行為，利用這種手段能復(fù)刻原軟件大部分功能。這也是在侵權(quán)案件中涉及到較多的一種行為。

3.疊合抄襲行為

這種行為實(shí)際上就是“東拼西湊”而成為所謂原創(chuàng)的軟件，把原創(chuàng)者的軟件中的源代碼和盜版軟件的創(chuàng)作者所創(chuàng)作出的補(bǔ)丁進(jìn)行拼接處理。這種類型的侵權(quán)行為使所制作出的軟件與正版軟件有著很大的相似之處。這種疊合而再生的軟件作品采用了原軟件的實(shí)質(zhì)部分與開發(fā)部分的復(fù)制，在侵權(quán)判斷中，主要著眼于兩個(gè)軟件的“質(zhì)和量的相似”即可。

三、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)利益平衡的簡析

（一）計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)利益平衡的內(nèi)涵

著作權(quán)法作為現(xiàn)代著作權(quán)保護(hù)的核心制度，在認(rèn)定計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)問題上始終面臨的重點(diǎn)問題是如何實(shí)現(xiàn)公共利益和私人利益的平衡。這主要是指，如果法律制度給予計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人的保護(hù)程度過高，則可能會(huì)引發(fā)權(quán)利人加大對信息的惡意壟斷，將對計(jì)算機(jī)軟件的健康發(fā)展帶來桎梏，難以達(dá)到促進(jìn)人類文化事業(yè)發(fā)展的理想效果;但是反過來，如果對軟件權(quán)利人的保護(hù)太過松散，則會(huì)讓蓄意侵權(quán)牟利人有機(jī)可乘，屆時(shí)著作權(quán)人的權(quán)益將無法得到保障，如此不僅會(huì)挫傷社會(huì)再創(chuàng)造的積極性，甚至可能導(dǎo)致其他類別作品非法復(fù)制行為現(xiàn)象的蔓延。因此，必須健全完善相應(yīng)制度，全面合理考量各方主體的利益訴求，將社會(huì)的文明進(jìn)步與軟件著作權(quán)人的權(quán)益保護(hù)置于同等重要地位，同時(shí)努力在保護(hù)私人權(quán)益與社會(huì)公共利益的過程中建立一種更穩(wěn)妥的關(guān)系。

在現(xiàn)代社會(huì)中，軟件法律規(guī)制不僅要保障軟件開發(fā)者與使用者權(quán)益，同時(shí)也在向社會(huì)公共利益傾斜。盡管發(fā)達(dá)國家普遍將計(jì)算機(jī)軟件置于作品的保護(hù)模式中，但是絕不可以偏概全的全部照搬。從我國現(xiàn)行理論界存在的爭議現(xiàn)狀來分析，計(jì)算機(jī)軟件并不完全具備獨(dú)立作品屬性，其屬性還須進(jìn)一步探討。

（二）保護(hù)利益平衡的兩點(diǎn)建議

1.行政部門加大控制軟件開發(fā)的成本

眾所周知，引發(fā)軟件侵權(quán)的最主要原因是網(wǎng)絡(luò)公司開發(fā)正版軟件的成本太高。針對我國現(xiàn)狀來看，相關(guān)作品和技術(shù)產(chǎn)業(yè)壟斷現(xiàn)象的出現(xiàn)與過分保護(hù)著作權(quán)人利益脫離不了的關(guān)系[1]。由于軟件開發(fā)企業(yè)彼此之間缺乏有力的競爭，并且其技術(shù)特點(diǎn)非常密集，極易形成較大且持久的壟斷效應(yīng)，因此，從利益驅(qū)使角度講，很少有企業(yè)會(huì)主動(dòng)削減開發(fā)成本。鑒于此，我們應(yīng)開辟新的保護(hù)路徑，不能僅僅片面依靠打擊盜版。這時(shí)就需要公權(quán)力的介入，政府的相關(guān)政策勢必會(huì)打擊軟件盜版的行為，具體體現(xiàn)在大力打擊壟斷、責(zé)令公開軟件開發(fā)成本等這些都可以降低軟件的價(jià)格。政府的作為將大大提高企業(yè)研發(fā)新產(chǎn)品的積極性，由此帶來的正版軟件的價(jià)格下降勢必使得盜版軟件無利可圖，最后退出市場。軟件著作權(quán)的侵權(quán)現(xiàn)象也會(huì)隨之減少，使得雙方利益都得到保障。

2.設(shè)置軟件分級保護(hù)機(jī)制

由于計(jì)算機(jī)軟件不同于其他的智力成果，有較強(qiáng)的專業(yè)性，并隨著科技以及技術(shù)的發(fā)展逐步升級完善，使其客體具備一定的復(fù)雜性。所以，我們也應(yīng)該根據(jù)不同軟件所創(chuàng)造的價(jià)值不同來劃分不同的保護(hù)力度。筆者認(rèn)為，有必要在軟件著作權(quán)登記管理制度中引入分級保護(hù)機(jī)制的軟件來評估，根據(jù)軟件的種類、用途以及技術(shù)難度和相應(yīng)的保密程度進(jìn)行分層級的管理保護(hù)。這樣的做法不僅可以更直觀地保護(hù)軟件的著作權(quán)，而且可以在具體問題上一針見血，快速找到侵權(quán)的緣由，從而更好降低軟件著作權(quán)侵權(quán)的概率。具體做法是，給予軟件普通保護(hù)、限制保護(hù)、完全保護(hù)這幾個(gè)水平。普通保護(hù)是指申請人只需要履行公示義務(wù)、能證明有獨(dú)立的創(chuàng)作、不是他人重復(fù)開發(fā)軟件的程度即可。限制保護(hù)的對象包括權(quán)利人的實(shí)質(zhì)復(fù)制權(quán)和使用權(quán)兩種。在這一級別保護(hù)下，創(chuàng)作者承擔(dān)的義務(wù)是對公開部分源代碼加以公開和指導(dǎo)。對那些具備高經(jīng)濟(jì)價(jià)值以及國家先進(jìn)研究成果的可對其進(jìn)行最高水平的完全保護(hù)。對于獲得完全保護(hù)的權(quán)利人，在公權(quán)力允許的情況下應(yīng)當(dāng)支持指導(dǎo)全部技術(shù)特點(diǎn)的義務(wù)。有較大市場利用價(jià)值、技術(shù)有待升級的軟件則可劃入限制保護(hù)的等級。這樣的分層級保護(hù)體系，既可有效保護(hù)開發(fā)者的權(quán)利，同時(shí)也會(huì)給使用者建立良好的用戶體驗(yàn)。

結(jié)語

在大數(shù)據(jù)的時(shí)代下，計(jì)算機(jī)具有無可替代的作用與價(jià)值，但是，在給人們的生產(chǎn)生活帶來巨大收益的同時(shí)也伴隨著計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)侵權(quán)問題的不斷發(fā)生，以至于如何認(rèn)定計(jì)算機(jī)著作權(quán)侵權(quán)成為了我們迫切需要解決的問題。如果取得計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)利益的平衡到可以帶來軟件開發(fā)者以及使用者雙方雙贏的局面，既可滿足社會(huì)公眾對軟件的合理需求，又可使軟件開發(fā)者的個(gè)人的著作權(quán)不受到侵害。

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