楊夢峰

一、基本案情

被告人趙某、王某等16人自2014年起，通過某不具備資質的公司，向社會公眾公開宣傳投資項目并承諾還本付息，涉嫌非法吸收公眾存款罪。其中趙某于2017年5月3日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕，后于2019年12月2日被取保候審，2020年12月2日被監(jiān)視居住;王某于2017年5月11日被刑事拘留，同日被取保候審，后于2019年3月5日被監(jiān)視居住;宋某于2017年4月14日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕;謝某于2017年1月12日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。

2020年12月25日，北京市朝陽區(qū)人民法院經(jīng)審理認定上述被告人構成非法吸收公眾存款罪，結合各自犯罪情節(jié)，分別判處趙某有期徒刑2年7個月，緩刑2年7個月;王某有期徒刑3年，緩刑3年;宋某有期徒刑3年8個月;謝某及其他被告人分別被判處刑期不等的有期徒刑。[1]

2021年4月16日，北京市第三中級人民法院經(jīng)二審審理，除因謝某有再次退賠情節(jié)而將其刑期由有期徒刑8年6個月改判為8年外，其余判項均予以維持。[2]

2021年4月16日，北京市朝陽區(qū)人民法院將趙某交付北京市豐臺區(qū)司法局執(zhí)行社區(qū)矯正，執(zhí)行期限自2021年4月16日起至2023年11月15日止。其他被宣告緩刑的罪犯被依法交付至相應居住地執(zhí)行社區(qū)矯正，被判處實刑的罪犯被依法交付至監(jiān)獄服刑。[3]

二、分歧意見

本案在處理過程中，包括一審法院、二審法院、負責執(zhí)行社區(qū)矯正的司法局以及負責對社區(qū)矯正執(zhí)行進行監(jiān)督的檢察院等在內的各方存在分歧意見，爭議焦點在于，對趙某先行羈押期限是否應當進行折抵，趙某是否需要接受社區(qū)矯正。[4]

第一種意見認為，按照刑法第73條第3款規(guī)定，緩刑考驗期，從判決確定之日起計算。本案于2021年4月16日確定了2年7個月的緩刑考驗期，那么趙某就應當自該日起接受為期2年7個月的考驗即接受社區(qū)矯正。

第二種意見認為，本案中趙某已經(jīng)被先行羈押2年7個月，如果繼續(xù)要求其執(zhí)行2年7個月的緩刑明顯不公平，因此應將先行羈押的2年7個月期限直接折抵緩刑考驗期，折抵之后趙某無需接受社區(qū)矯正。

第三種意見認為，要求趙某繼續(xù)執(zhí)行緩刑確有不公，但將先行羈押期限直接折抵緩刑考驗期并無依據(jù)，應將趙某先行羈押期限折抵原判刑期，折抵之后原判刑期為0，相當于刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，進而沒有緩刑考驗的基礎，因此無需接受社區(qū)矯正。

三、評析意見

筆者贊同第三種意見，理由如下：

（一）先行羈押期限不折抵緩刑刑期會導致法律適用出現(xiàn)矛盾，背離公平正義理念

1.將使收監(jiān)執(zhí)行制度失去意義，同時具有鼓勵他人違法的傾向?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于撤銷緩刑時罪犯在宣告緩刑前羈押的時間能否折抵刑期問題的批復》（以下簡稱《撤銷緩刑批復》）規(guī)定，對被宣告緩刑的犯罪分子撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰的，對其在宣告緩刑前羈押的時間應當折抵刑期?；诖?，本案中如果堅持第一種意見，那么趙某應當接受社區(qū)矯正，期間如果違反規(guī)定，應當依法撤銷緩刑并執(zhí)行原判刑罰。在執(zhí)行原判刑罰時應折抵其先行羈押的2年7個月期限，折抵完之后，趙某的剩余刑期為0，即應予以釋放。也就是說，對于違反規(guī)定的趙某，反而能夠提前刑滿釋放，既無需收監(jiān)執(zhí)行，也無需接受社區(qū)矯正。如此一來，社區(qū)矯正法有關收監(jiān)執(zhí)行等具體條文也就變得形同虛設，再難起到對社區(qū)矯正對象的警示威懾作用。同時，這也將導致法律適用出現(xiàn)明顯的矛盾結果，違法者表面上因違法行為而受罰，實際上卻因違法行為而受益。這樣的適用邏輯無異于鼓勵他人違法，顯然不合理。

當然，有觀點認為，緩刑相比于實刑更輕不僅體現(xiàn)在矯正對象無需被實際羈押，還體現(xiàn)在其在緩刑期滿后再次犯罪不會被認定為累犯，因此對于本案中的趙某，即便通過違法等方式撤銷緩刑進而實現(xiàn)刑滿釋放效果，但將來再犯罪則可能被認定為累犯進而受到更重的處罰，因此按照第一種意見進行處理，并不會出現(xiàn)鼓勵趙某違法的問題。筆者認為，以非累犯化的認定作為利益來督促類似趙某這種情形的矯正對象接受社區(qū)矯正無異于自欺欺人。作為具有趨利避害本性的理性人，在決策時會基于利弊權衡合理計算選擇自己的行為，其中，現(xiàn)實的、較大的利益一定比未知的、較小的利益更能產(chǎn)生實質性的影響作用。對趙某而言，守法則意味著接受2年7個月的社區(qū)矯正，這是現(xiàn)實的負擔;違法意味著直接刑滿釋放，這是現(xiàn)實的利益。此外，如果趙某選擇違法進而實現(xiàn)刑滿釋放，此后遵紀守法，或者至少在5年內遵紀守法，則并不會產(chǎn)生認定累犯問題。如果趙某選擇接受矯正，在考驗期內同樣還存在著收監(jiān)執(zhí)行的可能，那樣被認定累犯的風險同樣存在。因此，就趙某而言，從正常的趨利避害角度出發(fā)，選擇通過違法方式被收監(jiān)執(zhí)行進而實現(xiàn)刑滿釋放之效果，是最符合其利益的選擇。

2.導致先行羈押制度喪失正當性基礎。先行羈押是指未經(jīng)法院依法判決確定有罪之前對犯罪嫌疑人、被告人進行的羈押，剝奪其人身自由。有學者指出：“對個人自由來說，先行羈押是一項極為嚴重的措施，并且看來是一項與無罪推定相抵觸的措施，因為當事人是在尚未受到判決的情況下就受到相當于重刑的處分。”[5]“羈押與無罪推定原則之間，具有高度的緊張關系，立法層次或司法實務如果濫用羈押手段，等于是顛覆無罪推定原則?！盵6]但無論是我國還是世界其他各國，“未決羈押制度并沒有因為無罪推定成為普適性、公理性原則而黯然退場，它始終在各國的刑事司法制度與實踐中占據(jù)一席之地?！盵7]筆者認為這是因為先行羈押有其程序與實體兩個方面的正當性。

從程序上看，先行羈押具有明顯的保障刑事訴訟正常進行和預防犯罪嫌疑人、被告人再犯罪的功能和作用。正因此，一些國家將先行羈押稱為預防性羈押，同時在適用程序上進行嚴格的限制。如我國刑事訴訟法第81條明確將采取取保候審不能防止實施新的犯罪、危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險、毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供、對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復、企圖自殺或者逃跑等的危險設定為適用逮捕的條件。

從實體上看，先行羈押在審后可以得到折抵。如果審后被確定有罪并判處監(jiān)禁刑，那么先行羈押期限可以直接折抵監(jiān)禁刑期;如果審后被確定無罪，那么先行羈押期限可以按照法律規(guī)定折抵為國家賠償;如果審后被確定有罪，但監(jiān)禁刑期短于審前羈押期限，那么先行羈押期限在折抵完監(jiān)禁刑期之后剩余的期限仍然應當折抵為國家賠償。[8]先行羈押的折抵，“在本質上不是為了向權利被損害者提供一種刑事程序上的幫助手段或工具，而是通過訴諸刑期折抵、國家刑事賠償?shù)刃淌聦嶓w方式，使那些因羈押被剝奪或限制的人身自由等權利在一定程度上得以復轉?！盵9]事實上不僅我國，域外國家也都有類似規(guī)定，如《法國刑事訴訟法典》第716條規(guī)定，無論法院宣告的自由刑性質如何，判刑前以及經(jīng)過的先行羈押的時間均可用于折抵刑罰的總刑期或者折抵刑罰混同之后待服刑的刑期。[10]因此，先行羈押期限必須在審后得到折抵才具有正當性。

3.導致輕重顛倒，嚴重背離公平正義基本理念。一般而言，刑罰的輕與重涉及不同層面，在罪與非罪層面，有罪比無罪重;在刑種和刑度層面，死刑比其他刑罰重、刑期長的比刑期短的重;在刑罰執(zhí)行層面，實刑比緩刑特別是原判刑期相同的緩刑重。結合本案，法院針對趙某的犯罪行為確定了有期徒刑2年7個月的刑罰，在此基礎上結合趙某犯罪整體情節(jié)以及再犯可能性等綜合因素考慮之后確定緩刑的執(zhí)行方式，相當于給予趙某一種獎勵，因為有期徒刑2年7個月緩刑2年7個月肯定比單純的有期徒刑2年7個月更輕。在此背景下，如果堅持第一種意見，讓趙某繼續(xù)接受2年7個月的社區(qū)矯正，則會出現(xiàn)明顯的輕重顛倒的矛盾：行為人被判處更輕的刑罰，卻要比被判處更重的刑罰承擔更重的刑罰責任;受到法律的獎勵，卻反而從這種獎勵中得到額外的負擔。因為如果沒有這種獎勵、這種更輕的刑罰，那么行為人本可以通過折抵刑期而不再承擔任何刑事責任。因此，第一種意見對趙某而言明顯不公平。

這種不公平還體現(xiàn)在與同案的王某和宋某的比較上。一方面，將趙某與同被判處緩刑的王某相比，王某的犯罪情節(jié)重于趙某，因此法院在量刑時判處王某有期徒刑3年，緩刑3年;判處趙某有期徒刑2年7個月，緩刑2年7個月。本案中王某審前未被羈押，倘若按照第一種意見處理，王某和趙某均應按照判決確定的考驗期接受矯正，如此一來，對趙某而言，也就意味著其審前被先行羈押的2年7個月屬于“白白羈押”——申言之，無論審前是否被羈押，其最終對緩刑的具體執(zhí)行沒有任何影響，這對于審前被羈押者必然意味著不公平。

另一方面，將趙某與被判處實刑的宋某相比。宋某的犯罪情節(jié)較王某、趙某更重，因而其被判處有期徒刑3年8個月的實刑，判決生效后，宋某可以將其先行羈押的期限直接折抵有期徒刑刑期，折抵后可直接釋放——申言之，犯罪情節(jié)更重、刑罰更重的宋某反而可以享受刑期折抵的好處，而犯罪情節(jié)更輕、刑罰更輕的趙某卻不能享受。

公平正義是司法的生命和靈魂，在適用法律過程中，無論采用何種解釋方法，所得出的結論必須滿足基本的公平正義理念?！叭绻m用一種解釋結論的后果會導致刑法不協(xié)調、非正義，就不能采取這種解釋結論?！盵11]

（二）先行羈押期限折抵緩刑考驗期僅具公平正義之外觀，無法解決矛盾之本

從基本的公平正義理念出發(fā)，必然要對緩刑案件中的先行羈押時間予以折抵，但按照第二種意見進行折抵只能使案件處理具備公平正義之外觀，無法真正解決法律適用的沖突問題。

1.司法不公正的問題無法回避。第二種意見所展現(xiàn)出的公平正義實際上只是一個“意外的巧合”，一旦先行羈押時間與原判刑期或者與緩刑考驗期不同，則司法不公正的問題就會接踵而至。例如，對行為人先行羈押2年，判處有期徒刑2年緩刑3年。如果只是將先行羈押的2年折抵3年考驗期中的2年，意味著其需要繼續(xù)接受考驗1年，這便出現(xiàn)了上述第一種處理意見所導致的問題——緩刑反而比實刑更重，因為如果行為人直接被判處有期徒刑2年，那么其可以折抵全部刑期，無需承擔額外負擔。

2.對先行羈押時間的重復折抵。仍以上述案件為例，將先行羈押的2年進行折抵之后，行為人需要接受剩余的1年考驗期，在此期間其如果違反法律且情節(jié)嚴重，依法應當被撤銷緩刑收監(jiān)執(zhí)行原判刑罰，那么在執(zhí)行原判刑罰時是否還需要進行折抵？按照《撤銷緩刑批復》的規(guī)定當然應該折抵，這就產(chǎn)生了兩個問題：一是與第一種意見類似，具有鼓勵行為人故意違法的傾向;二是先行羈押被重復折抵。先在判決時折抵緩刑考驗期，后在收監(jiān)執(zhí)行時折抵原判刑期，如此一來，先行羈押不再是“白白羈押”，但卻顯然是“矯枉過正”，嚴重損害刑罰功能，甚至有放縱犯罪之嫌疑。

3.缺乏明確的折抵標準。按照我國刑法、刑事訴訟法規(guī)定，對先行羈押時間的折抵包括等量折抵（剝奪人身自由措施等量折抵拘役和徒刑，指定居所監(jiān)視居住等量折抵管制刑）、雙倍折抵（剝奪人身自由措施雙倍折抵管制刑）和對折折抵（指定居所監(jiān)視居住對折折抵拘役和徒刑）三種。從對行為人人身自由的限制來看，緩刑與管制具有一定的相似性，即二者均不直接剝奪人身自由，均需進行社區(qū)矯正，那么對審前被剝奪人身自由的強制措施，似乎應雙倍折抵緩刑考驗期，就趙某而言，其先行羈押的2年7個月就應當折抵5年2個月考驗期，折抵后還富余了2年7個月，對這富余的時間是否也應認定為超期羈押？這顯然難以令人接受。但若不認為屬于超期羈押，那么其為何又需要折抵呢？因此無論如何，都難以避免矛盾之結論。此外，有學者提出，“先行羈押1日應當折抵緩刑考驗期3日至5日”[12]，如此一來，緩刑考驗期被折抵后恐怕更是所剩無幾，完全喪失了規(guī)定考驗期限的意義。[13]

（三）先行羈押期限折抵緩刑刑期利于維護羈押制度正當性，實現(xiàn)公平正義

基于上述分析，只有第三種處理意見才能真正解決上述問題。首先，將先行羈押時間直接折抵原判刑期，先行羈押制度的實體正當性得以保全，行為人的合法權益得以保障，公平正義得以實現(xiàn)。其次，在折抵的標準上，直接按照實刑刑期折抵即可，不再存在具體操作上的障礙。在撤銷緩刑收監(jiān)執(zhí)行時，執(zhí)行的就是已經(jīng)折抵后的刑期，而非在折抵后的刑期基礎上再次折抵，因此不存在重復折抵問題。最后，這種先行折抵的做法符合相關法律規(guī)定。刑法第44條、第47條規(guī)定了拘役和有期徒刑刑期的折抵，而拘役緩刑和有期徒刑緩刑在刑罰性質上也是拘役和有期徒刑，并不屬于其他的刑罰性質，因此拘役緩刑和有期徒刑緩刑中的先行羈押時間當然也應按照第44條和第47條進行折抵。有關條文的順序也可以印證這一結論，刑法第44條、第47條這兩個條文均規(guī)定于第一編第三章“刑罰”之下，可以說是對拘役和有期徒刑這兩種刑罰的刑期計算的基礎規(guī)定，而第73條規(guī)定于第四章“刑罰的具體運用”，是對第44條、第47條所規(guī)定的刑罰的具體運用，除了規(guī)定緩刑考驗期的計算標準和起算時間外，無需再重新就刑期折抵進行規(guī)定。對此可以參照同樣規(guī)定于第四章的數(shù)罪并罰問題：雖然第69條只是規(guī)定了數(shù)罪并罰的計算方法，并沒有專門就數(shù)罪并罰案件是否可以折抵刑期進行規(guī)定，然而這并不妨礙對數(shù)罪并罰案件折抵刑期的理解和具體運用。

[1] 參見北京市朝陽區(qū)人民法院刑事判決書，（2018）京0105刑初588號。

[2] 參見北京市第三中級人民法院刑事判決書，（2021）京03刑終186號。

[3] 參見北京市朝陽區(qū)人民法院社區(qū)矯正執(zhí)行通知書，（2018）京0105刑初588號。

[4] 本案趙某的犯罪情節(jié)符合刑法第72條關于適用緩刑的條件，因此法院適用緩刑的決定并無不當。此外，結合同案犯的量刑來看，本案對趙某的量刑確實存在羈押多久、判決多久的“實時報銷”嫌疑，但這并非本文關注的重點。

[5] [法]貝爾納·布洛克：《法國刑事訴訟法》，羅結珍譯，中國政法大學出版社2009年版，第401頁。

[6] 林鈺雄：《刑事訴訟法》（上），中國人民大學出版社2005年版，第264頁。

[7] 江涌：《未決羈押制度的研究》，中國人民公安大學出版社2011年版，第1頁。

[8] 此種情形根據(jù)目前《國家賠償法》的規(guī)定并不會發(fā)生國家賠償，但學者們普遍認為這實際上屬于超期羈押，已經(jīng)侵犯了行為人人身自由，應當納入國家賠償范圍。

[9] 石經(jīng)海：《刑期折抵的理論定位》，《現(xiàn)代法學》2008年第3期。

[10] 同前注[5]，第421頁。

[11] 張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2017年版，第37頁。

[12] 黃愛軍：《緩刑犯被先行羈押應當折抵緩刑考驗期》，《內蒙古檢察》2007年第4期。

[13] 同前注[11]，第615頁。

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