陳鹿林 戰(zhàn)曉寧

摘 要：打擊洗錢犯罪旨在及時(shí)切斷上游犯罪資金鏈，剝奪非法獲益以及再犯可能性。作為洗錢罪對(duì)象的走私犯罪所得，采用不扣除成本的廣義犯罪所得概念更合理，符合司法實(shí)際和人們的一般認(rèn)識(shí)。走私進(jìn)口的貨物、物品系犯罪所得。銷售、代為銷售走私貨物、物品，或者向非直接走私人收購走私貨物、物品的，可以構(gòu)成洗錢罪。鑒于《中華人民共和國海關(guān)法》對(duì)貨物和物品有不同的規(guī)定，行為人走私進(jìn)口貨物既遂后再銷售的，以走私罪一罪處理;走私進(jìn)口物品既遂后另起犯意銷售的，以走私罪和洗錢罪數(shù)罪并罰。

關(guān)鍵詞：洗錢罪 走私犯罪所得 進(jìn)口走私 買賣走私貨物

走私罪是洗錢犯罪七大上游犯罪之一。進(jìn)口走私中，行為人取得走私貨物、物品后，通常存在進(jìn)一步交易走私貨物、物品的情形。對(duì)此，《最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署打擊非設(shè)關(guān)地成品油走私專題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要》第1條第2款規(guī)定，向非直接走私人購買走私的成品油的，根據(jù)其主觀故意，分別以洗錢罪或掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰。然而，對(duì)于走私貨物、物品是否屬于洗錢罪意義上的犯罪所得，理論和實(shí)踐不無爭議;除收購走私貨物外，在自洗錢入罪的情況下，銷售、代為銷售走私貨物的行為如何定性，如何處理走私人銷售走私貨物、物品中一罪與數(shù)罪的問題，都值得探討。本文結(jié)合下列案例展開分析。

[基本案情] 2019年4月，陳某某等人多次利用油船從境外海域接駁成品油走私入境，其中部分成品油販賣給馬某輝。馬某某在明知系走私成品油的情況下，通過其所經(jīng)營的寧波某石化有限公司幫助馬某輝將222噸走私成品油低價(jià)銷售給多家物流公司。期間，馬某某讓其他公司為自己虛開成品油增值稅專用發(fā)票，作為其銷售上述走私成品油的進(jìn)項(xiàng)發(fā)票。已查證馬某某銷售金額151萬余元。[1]

一、洗錢罪視角下犯罪所得的基本范圍

合理界定走私犯罪所得范圍，是認(rèn)定洗錢犯罪的基礎(chǔ)。對(duì)于犯罪所得（或違法所得）的范圍，理論和實(shí)踐主要有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)為“獲利說”，即犯罪所得系收入扣除成本后獲得的實(shí)際收益或避免的損失。第二種觀點(diǎn)為“取得說”，即通過犯罪行為直接、間接產(chǎn)生、獲得的任何財(cái)產(chǎn)，無需扣除經(jīng)營成本。上述兩種觀點(diǎn)分別體現(xiàn)了狹義犯罪所得和廣義犯罪所得，二者主要區(qū)別在于是否扣除成本。具體到洗錢犯罪，筆者認(rèn)為采用廣義犯罪所得概念更為合理，即凡是通過上游犯罪直接或間接產(chǎn)生的任何財(cái)產(chǎn)，包括投入成本后基于犯罪行為而轉(zhuǎn)化為其他形態(tài)的財(cái)產(chǎn)，都屬于洗錢犯罪對(duì)象。主要理由如下：

首先，為實(shí)施上游犯罪而投入的成本不具有合法性，法律上應(yīng)當(dāng)予以否定性評(píng)價(jià)。從過程角度來說，一定的犯罪成本投入是行為人啟動(dòng)犯罪、順利實(shí)施犯罪的必要條件。從結(jié)果角度來說，當(dāng)犯罪成本通過犯罪行為轉(zhuǎn)化為其他財(cái)物后，對(duì)行為人而言這些財(cái)物作為整體具有獨(dú)立價(jià)值，整體利益的延續(xù)是確保其犯罪目的最終得逞的重要條件。基于任何人不能從違法犯罪中獲得利益的基本原理，對(duì)這部分財(cái)產(chǎn)理應(yīng)由司法機(jī)關(guān)予以沒收追繳。然而，由于行為人實(shí)施洗錢行為，掩飾、隱瞞這些財(cái)產(chǎn)的來源和性質(zhì)，妨害了正常司法活動(dòng)，其社會(huì)危害性顯而易見，有必要將其納入洗錢犯罪對(duì)象予以打擊。

其次，將體現(xiàn)犯罪成本在內(nèi)的所得財(cái)物納入洗錢犯罪對(duì)象，更能實(shí)現(xiàn)洗錢罪立法初衷。洗錢是毒品、走私、恐怖活動(dòng)等各類上游犯罪得以存續(xù)的重要土壤，特別是通過洗錢使得資金流轉(zhuǎn)更加暢通，加速上述各類犯罪的完成，降低犯罪被揭露的風(fēng)險(xiǎn)，保證犯罪收益。相反，通過打擊洗錢犯罪，形成較為阻塞的資金流轉(zhuǎn)，將會(huì)減緩各類犯罪的完成，增加犯罪暴露的風(fēng)險(xiǎn)，延緩犯罪收益的取得。而上游犯罪的資金流轉(zhuǎn)，就不僅僅限于基于上游犯罪增值部分的利益，自然還應(yīng)包括為實(shí)施上游犯罪投入成本之后轉(zhuǎn)化的各種后續(xù)財(cái)產(chǎn)，這些財(cái)產(chǎn)理應(yīng)成為洗錢罪的打擊對(duì)象。否則，如果僅僅將洗錢罪對(duì)象限定于增值部分的利益，那么作為成本的資金仍然可以在持續(xù)不斷的犯罪中循環(huán)流轉(zhuǎn)，顯然無法實(shí)現(xiàn)設(shè)立洗錢罪及時(shí)切斷上游犯罪的立法初衷。

二、作為洗錢罪犯罪對(duì)象的走私犯罪所得

對(duì)于上游走私犯罪而言，將洗錢犯罪對(duì)象界定于包括成本投入在內(nèi)的廣義犯罪所得更有其必要性。司法實(shí)踐中，走私犯罪實(shí)際獲利難以查清的情況普遍存在，實(shí)際獲利與投入成本通?；祀s于同一批貨物、資金中，二者界限模糊，甚至大量犯罪可能就“虧本”，整體利益沒有實(shí)際增值。但從洗錢行為人角度看，其主觀上通常也是基于認(rèn)識(shí)到哪一批貨物或資金系通過某一犯罪行為獲得、轉(zhuǎn)化而來，從而對(duì)其進(jìn)行掩飾、隱瞞，但不可能將行為人實(shí)際獲利與投入成本予以區(qū)分再實(shí)施上述洗錢行為。將包括成本在內(nèi)的所得財(cái)物作為洗錢罪對(duì)象，符合人們的一般認(rèn)識(shí)。例如，行為人投入100萬元走私進(jìn)口普通貨物，虧本銷售回收80萬元，普通人在觀念上仍然認(rèn)為這80萬元屬于走私犯罪所得，如果幫助轉(zhuǎn)移出境的，可能構(gòu)成洗錢罪。反之，如果僅僅將實(shí)際獲利作為走私犯罪所得，那么走私案件中洗錢罪的適用空間就很窄。

洗錢罪的犯罪對(duì)象是犯罪所獲取的財(cái)產(chǎn)性利益[2]，通過走私犯罪所得的資金自然可以作為洗錢罪的對(duì)象，但這種財(cái)產(chǎn)性利益是否僅限于資金，司法實(shí)踐中有一定爭議。具體到走私犯罪，這種爭議主要體現(xiàn)為走私貨物是否屬于犯罪所得，能否作為洗錢犯罪對(duì)象。對(duì)此，理論和實(shí)踐中主要存在三種不同觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為走私貨物是犯罪對(duì)象，但不屬于洗錢罪中的犯罪所得。主要理由在于洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪中的“犯罪所得”應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，前者侵犯的是金融管理秩序，其罪質(zhì)表現(xiàn)為使贓款合法化，后者表現(xiàn)為使贓款贓物轉(zhuǎn)移和合法化。[3]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)區(qū)別不同情況對(duì)待，在非涉稅走私中，走私貨物是犯罪所得，但在涉稅走私中，犯罪所得是偷逃應(yīng)繳稅額等稅費(fèi)而不是普通貨物。主要理由為，非涉稅走私中相關(guān)貨物不可能通過合法途徑得到，只能通過走私犯罪行為而獲取;而涉稅走私中，普通貨物本身允許進(jìn)口，刑法對(duì)該行為的懲罰是因?yàn)槠渫堤討?yīng)繳稅費(fèi)而不是其他。[4]第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為，走私貨物可以作為洗錢罪犯罪對(duì)象，收購走私貨物有可能構(gòu)成洗錢罪。

針對(duì)上述爭議，筆者贊同第三種觀點(diǎn)，即無論涉稅走私還是非涉稅走私，走私貨物都可以作為洗錢罪的犯罪對(duì)象，主要有以下幾點(diǎn)理由：

首先，從法律規(guī)定看，洗錢罪的犯罪對(duì)象包括資金以外的財(cái)產(chǎn)。刑法第191條規(guī)定了洗錢罪的五種行為模式，其中第二種為將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金，第四種為跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，無論財(cái)產(chǎn)還是資產(chǎn)，都包括有形財(cái)物?？梢姡笆龅谝环N觀點(diǎn)將洗錢罪對(duì)象僅限于贓款，不包括贓物的觀點(diǎn)難以成立。事實(shí)上，在受賄犯罪中，犯罪所得除受賄款外，也包括汽車、房產(chǎn)、珠寶等其他財(cái)物。走私犯罪中，走私貨物通常系行為人支付一定對(duì)價(jià)交易所得，具有一定財(cái)產(chǎn)屬性，可以理解為犯罪所得。

其次，從洗錢罪侵害的法益看，走私貨物可以作為洗錢罪犯罪對(duì)象。盡管洗錢罪位于“破壞金融管理秩序罪”一章，然而，“洗錢行為所侵害的法益并非僅限于國家金融管理秩序，其掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的行為，勢必妨害司法機(jī)關(guān)對(duì)上游犯罪的追查”[5]。從實(shí)踐來看，利用非金融系統(tǒng)實(shí)施轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移、掩飾、隱瞞犯罪所得的行為也很常見。走私貨物具有一定財(cái)產(chǎn)屬性，以走私貨物為對(duì)象實(shí)施上述各種洗錢行為，會(huì)切斷走私貨物與上游犯罪的聯(lián)系，足以達(dá)到掩飾、隱瞞犯罪所得性質(zhì)的效果。

再次，涉稅走私中的貨物也屬于洗錢罪意義上的犯罪所得。涉稅走私中，盡管貨物本身允許進(jìn)口，但由于行為人是通過違法手段走私入境，貨物的取得不具有合法性，屬于通過上游犯罪直接產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)，系廣義犯罪所得范疇。相反，如果涉稅走私只有偷逃應(yīng)繳稅款屬于犯罪所得，那意味著只有對(duì)所偷逃的稅款進(jìn)行掩飾、隱瞞時(shí)才可能構(gòu)成洗錢罪。然而，偷逃稅款是一種消極利益，系行為人因走私而減少的支出，這部分利益屬于無法特定化的財(cái)產(chǎn)，顯然不可能被掩飾、隱瞞，從而在涉稅走私中可能不存在洗錢罪。

犯罪所得的基本含義是犯罪既遂后獲得的財(cái)物。進(jìn)口走私類似于受賄犯罪，作為犯罪對(duì)象的財(cái)物既存在于犯罪過程，且在犯罪既遂后由行為人獲得，均屬于犯罪所得。例如，本文案例中，馬某輝直接向走私人收購走私入境的成品油，該成品油就屬于犯罪所得。而出口走私類似于行賄犯罪，作為犯罪對(duì)象的財(cái)物只存在于犯罪過程，并且行為人伴隨著犯罪既遂而失去財(cái)物，因此在出口走私和行賄犯罪中，財(cái)物均不是犯罪所得。

三、買賣走私貨物與洗錢罪的認(rèn)定

（一）買賣走私貨物可以構(gòu)成洗錢罪

在走私貨物可以作為洗錢犯罪對(duì)象的基礎(chǔ)上，買賣走私貨物的行為定性值得進(jìn)一步探討。通說認(rèn)為，掩飾、隱瞞犯罪所得罪與洗錢罪是一般法與特殊法的關(guān)系，兩罪的最大區(qū)別在于上游犯罪范圍不同。但法條對(duì)兩者行為方式的具體規(guī)定有一定差異，刑法明確“收購、代為銷售”屬于掩飾、隱瞞犯罪所得行為方式之一，但在洗錢罪中并沒有明確這兩種行為方式。然而，“無論洗錢行為方式如何發(fā)展，其實(shí)質(zhì)脈絡(luò)和中心點(diǎn)都是圍繞犯罪所得和收益的來源和性質(zhì)，進(jìn)行掩飾、隱瞞”[6]。可見，洗錢罪的本質(zhì)在于掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)，我們也應(yīng)當(dāng)圍繞洗錢罪這一本質(zhì)來把握買賣走私貨物的行為性質(zhì)。

實(shí)踐中，掩飾、隱瞞犯罪所得性質(zhì)和來源的行為方式多種多樣，不同行為方式在掩飾、隱瞞的程度上有大小之分，有些行為掩飾、隱瞞的程度深，有些則較淺。但其共性在于造成上游犯罪與所得財(cái)物之間的信息無痕，通過資產(chǎn)、資金轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移過程中所造成的信息缺失、信息隱蔽、信息不完整、信息不真實(shí)、信息復(fù)雜等情形，使司法機(jī)關(guān)無法追查相關(guān)財(cái)產(chǎn)來龍去脈。[7]走私入境的貨物屬于犯罪所得，通過買賣走私貨物，將實(shí)物轉(zhuǎn)化為資金，使得承載上游犯罪所得這一財(cái)產(chǎn)性利益的載體發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化，造成所得財(cái)物與走私犯罪之間信息缺失，模糊二者的關(guān)聯(lián)性，在一定程度上達(dá)到掩飾、隱瞞犯罪所得來源和性質(zhì)的效果。正因?yàn)槿绱?，刑法?91條規(guī)定，將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為資金、有價(jià)證券的，屬于洗錢罪行為方式之一。而無論是銷售、代為銷售走私貨物還是購買走私貨物，都可以理解為將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為資金，從而此類行為可以構(gòu)成洗錢罪。例如，本文案例中，馬某某采用代為銷售、虛開發(fā)票的方式，掩飾、隱瞞該成品油系走私犯罪所得的來源、性質(zhì)，法院認(rèn)定馬某某構(gòu)成洗錢罪。

（二）走私人銷售走私貨物的罪數(shù)問題

在《刑法修正案（十一）》將自洗錢行為入罪之后，走私人銷售走私貨物、物品的，同時(shí)構(gòu)成走私罪和洗錢罪（自洗錢），但并不意味著一定要數(shù)罪并罰。自洗錢行為與上游犯罪有密切牽連關(guān)系，傳統(tǒng)理論認(rèn)為自洗錢屬于事后不可罰行為，不需要單獨(dú)定罪處罰。然而，新近觀點(diǎn)認(rèn)為，大量自洗錢行為不能為上游犯罪侵犯的法益所包容，它往往還侵犯了其他法益，有將自洗錢行為單獨(dú)定罪的必要。實(shí)踐中，由于具體自洗錢行為方式各不相同，是否侵犯其他法益、是否屬于事后不可罰行為，仍然有一定差異。具體個(gè)案中，如果某一自洗錢行為屬于單純的事后不可罰行為，只按上游犯罪一罪處理即可。

理論一般認(rèn)為，事后不可罰行為是指犯罪完成后伴隨該犯罪的違法狀態(tài)繼續(xù)的狀態(tài)中所實(shí)施的行為， 只要根據(jù)該犯罪構(gòu)成要件已完全評(píng)價(jià)， 不構(gòu)成其他犯罪的情況。[8]具體到走私罪，以實(shí)踐中最典型的走私普通貨物罪為例，海關(guān)法對(duì)貨物、物品予以嚴(yán)格區(qū)分，貨物是以銷售牟利為目的，而物品則不以出售、出租為目的，僅供本人自用或饋贈(zèng)親友，在認(rèn)定犯罪數(shù)額時(shí)，貨物的稅率遠(yuǎn)高于物品稅率。可見，當(dāng)某一走私行為被評(píng)價(jià)為走私普通貨物罪（而不是走私普通物品罪）時(shí)，意味著法律上已經(jīng)將走私既遂之后的銷售行為評(píng)價(jià)其中，銷售行為已經(jīng)包含到走私普通貨物罪的犯罪構(gòu)成要件中，從而無需對(duì)事后銷售走私貨物這一自洗錢行為單獨(dú)定罪處罰。例如，本文案例中，陳某某走私大量成品油后銷售給馬某輝等人，對(duì)陳某某只需定走私普通貨物罪一罪。

當(dāng)然，如果行為人構(gòu)成走私普通物品罪時(shí)，意味著法律只是將走私對(duì)象評(píng)價(jià)為自用或饋贈(zèng)親友的物品，也是按更低的物品稅率計(jì)算犯罪數(shù)額，并沒有將銷售行為評(píng)價(jià)在內(nèi)。因此，走私進(jìn)口物品既遂后另起犯意銷售的，以走私罪和洗錢罪數(shù)罪并罰。[9]

（三）收購走私貨物與洗錢罪的認(rèn)定

根據(jù)刑法規(guī)定，直接向走私人非法收購走私進(jìn)口的貨物、物品，數(shù)額較大的，以走私罪論處。這在刑法理論上稱之為間接走私（又稱一手購私）。收購走私貨物本質(zhì)上也是掩飾、隱瞞犯罪所得的行為，同時(shí)可能構(gòu)成洗錢罪。但基于法律特別規(guī)定，對(duì)于一手購私應(yīng)當(dāng)按走私罪定罪處罰，不再以洗錢罪處理。例如，本文案例中，馬某輝直接向走私人陳某某收購走私的成品油，馬某輝的行為定性為走私普通貨物罪。

當(dāng)行為人從間接走私人處收購走私貨物時(shí)，行為人系二手購私者。由于一手購私者構(gòu)成走私罪，故該貨物仍然屬于走私犯罪所得，二手購私者如果主觀上明知系走私貨物，應(yīng)當(dāng)以洗錢罪定罪處罰。當(dāng)然，收購人主觀上可能會(huì)發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。如果在同一犯罪構(gòu)成要件內(nèi)出現(xiàn)具體認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，仍構(gòu)成洗錢罪;如果發(fā)生抽象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，則構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

[1] 浙江省寧波市北侖區(qū)人民法院刑事判決書，（2021）浙0206刑初28號(hào)。

[2] 參見宋路明：《洗錢罪核心價(jià)值之回歸》，《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年第1期。

[3] 參見劉曉光、金華捷：《<刑法修正案（十一）>背景下洗錢罪在走私犯罪中的適用》，騰訊網(wǎng)https：//xw.qq.com/amphtml/20210330A072NV00？ivk_sa=1024320u，最后訪問日期：2021年10月3日。

[4] 參見趙擁軍：《直接銷售走私犯罪之“物”的“自洗錢”行為及其罪數(shù)認(rèn)定》，《中國檢察官》2021年第9期。

[5] 安匯玉、汪明亮：《自我洗錢行為當(dāng)罰性分析》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2020年第3期。

[6] 王新：《總體國家安全觀下我國反洗錢的刑事法律規(guī)制》，《法學(xué)家》2021年第3期。

[7] 參見蔣佳蕓：《洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的區(qū)分》，《人民司法》2020年第2期。

[8] 參見馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社 2002年版，第 783 頁。

[9] 為論述走私人自洗錢行為的罪數(shù)問題，區(qū)分海關(guān)法意義上貨物和物品不同的內(nèi)涵，而本文其他地方為敘述方便，不對(duì)貨物、物品作明顯區(qū)分，統(tǒng)一使用“走私貨物”一詞。

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