周國良 須璐 田娟 王林生

編者按： 2021年9月27日至28日，最高人民法院刑五庭、最高人民檢察院第四檢察廳、海關(guān)總署緝私局、中國海警局執(zhí)法部在浙江寧波聯(lián)合舉辦了“走私洗錢犯罪法律適用問題研討會”。會上，檢、法、緝私及海警部門的業(yè)務(wù)人員圍繞走私犯罪所得及其收益的范圍界定、自洗錢行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、間接走私和走私共犯與洗錢罪的關(guān)系等涉走私洗錢犯罪法律適用問題進(jìn)行了充分、全面的經(jīng)驗交流和理論探討。為準(zhǔn)確理解適用《刑法修正案（十一）》對洗錢犯罪新的立法規(guī)定，促進(jìn)涉走私洗錢犯罪深入研究，本刊特選登6篇稿件以饗讀者。文章觀點僅代表作者本人，供討論與爭鳴。

一、關(guān)于走私犯罪所得及其產(chǎn)生收益的范圍界定問題

在辦理走私犯罪案件中，關(guān)于走私犯罪所得及其收益范圍的界定，一直存在較大分歧。確定走私犯罪所得及其收益的具體范圍，不僅涉及對走私貨物、物品及違法所得的沒收、追繳問題，也是涉走私洗錢罪定罪處罰的一個基本前提。對此問題，主要有以下三種觀點：

（一）獲利說

該觀點認(rèn)為，走私犯罪所得應(yīng)為走私人通過走私犯罪所獲得的非法利潤。走私的無論是普通貨物、物品還是禁止進(jìn)口的貨物、物品，均屬供犯罪所用的本人財物，是走私犯罪的成本，而不是走私犯罪所得，在認(rèn)定犯罪所得時應(yīng)扣除這部分犯罪成本。

主要理由：首先，從概念角度來看，犯罪所得不應(yīng)包含成本，因成本是違法行為人原有財產(chǎn)，非因違法行為獲得。其次，多項司法解釋認(rèn)定違法所得為違法行為的獲利部分，走私犯罪中的違法所得亦應(yīng)作相同認(rèn)定。如1998年《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條規(guī)定，本解釋所稱“違法所得數(shù)額”是指獲利數(shù)額;又如2012年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定，刑法第180條第1款規(guī)定的“違法所得”是指通過內(nèi)幕交易行為所獲利益或者避免的損失。再次，相關(guān)法律和司法解釋明確將走私貨物、物品與違法所得做了分開、并列表述。如《中華人民共和國海關(guān)法》第82條規(guī)定，有走私行為尚不構(gòu)成犯罪的，由海關(guān)沒收走私貨物、物品及違法所得;2002年《最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律意見》）第23條規(guī)定，在辦理走私犯罪案件過程中，對發(fā)現(xiàn)的走私貨物、物品、走私違法所得以及屬于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時追繳，依法予以查扣、凍結(jié)。復(fù)次，走私犯罪行為人取得走私的貨物可能完全是合法的，其違法性主要體現(xiàn)在違反海關(guān)法規(guī)、逃避海關(guān)監(jiān)管等環(huán)節(jié)上。即便是不得進(jìn)口的貨物、物品乃至違禁品，亦不能直接認(rèn)定為違法所得，雖然對其應(yīng)當(dāng)沒收，但與違法所得之沒收分屬不同性質(zhì)的涉案財物的沒收，不能混為一談。最后，從社會效果看，與貨值相比，生產(chǎn)經(jīng)營活動或商業(yè)行為中的走私偷逃稅款通常都較小，在判處罰金和追繳偷逃稅款的情況下，再沒收、追繳走私貨物、物品可能引發(fā)企業(yè)破產(chǎn)、員工下崗等隱患，也無法體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

（二）總額說

該觀點認(rèn)為，走私犯罪所得應(yīng)為實施走私犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)，不扣除走私犯罪成本，包括走私貨物本身（無論禁限類或普通類）、走私貨物變現(xiàn)價款、走私勞務(wù)所得等，以及上述直接所得轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化后的財產(chǎn)。

主要理由：首先，為實施上游犯罪而投入的成本不具有合法性，法律上應(yīng)予以否定性評價。即使是涉稅走私，盡管貨物本身允許進(jìn)口，但由于行為人是通過違法手段走私入境，貨物的取得不具合法性，屬于通過上游犯罪直接產(chǎn)生的財產(chǎn)，系廣義犯罪所得范疇。其次，按照《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律意見》第24條規(guī)定，認(rèn)定為違法所得的“進(jìn)出口完稅價格”及“實際銷售價格”均包含走私犯罪成本，即走私貨物本身價格;2019年《最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署打擊非設(shè)關(guān)地成品油走私專題研討會會議紀(jì)要》將走私貨物即成品油作為走私犯罪的違法所得，系與上述第24條的觀點一脈相承。再次，從處理結(jié)果分析，如果違法所得僅指走私犯罪獲利部分或者偷逃稅款，會造成刑事處罰輕于行政處罰的不均衡、不公正現(xiàn)象。最后，將體現(xiàn)犯罪成本在內(nèi)的所得財物納入洗錢罪的犯罪對象，更能實現(xiàn)洗錢罪的立法初衷。否則，僅將洗錢罪對象限定于增值部分的利益，作為成本的資金仍然可以在持續(xù)不斷的犯罪中循環(huán)流轉(zhuǎn)，恐難以達(dá)到設(shè)立洗錢罪切斷上游犯罪的目的。

（三）折中說

該觀點認(rèn)為，對于走私普通貨物、物品罪，犯罪所得應(yīng)以偷逃稅款認(rèn)定;對于走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品，貨物、物品本身屬于走私犯罪所得;對于走私國家限制進(jìn)口的貨物，若行為人走私的貨物在行政許可或者配額的數(shù)量之內(nèi)，犯罪所得應(yīng)為偷逃的應(yīng)繳稅款，若在行政許可或者配額的數(shù)量之外，則犯罪所得應(yīng)為貨物本身。

主要理由：首先，涉稅走私犯罪中的普通貨物、物品通過正當(dāng)途徑可以獲得，一般存在合法權(quán)屬關(guān)系，將這些貨物、物品作為走私犯罪對象是因走私行為人在獲得普通貨物、物品過程中偷逃了應(yīng)繳稅款，應(yīng)繳的稅款因走私而未繳，實質(zhì)是應(yīng)減少的未減少，未減少的部分即為獲利，故偷逃稅款可視為走私行為人的犯罪所得。其次，國家禁止進(jìn)口的貨物、物品，因行為人無法通過合法正當(dāng)渠道獲得，一般不存在實質(zhì)的合法權(quán)屬關(guān)系，走私行為人只能通過夾藏走私、繞關(guān)走私等方式獲得，所以貨物本身就是走私犯罪所得。再次，對于國家限制進(jìn)口的貨物，超出行政許可或者配額的部分，即具有國家不允許進(jìn)口的性質(zhì)，對此部分應(yīng)當(dāng)直接全部視為走私犯罪所得。

以上三種觀點各有其邏輯，也各有其合理和不足之處。有論者指出，從執(zhí)法實踐來看，將獲利作為犯罪所得操作起來難度很大，因?qū)嶋H獲利難以查清的情況普遍存在，實際獲利與投入成本通?；祀s于同一批貨物、資金中，二者之間界限模糊，甚至大量犯罪可能就“虧本”，整體利益沒有實際增值。相反，將走私貨物、物品全部作為犯罪所得，取證較為簡便，可操作性強(qiáng)，但又會大大增加對違法所得追繳沒收的執(zhí)行難度。并且，對于低報價格類走私，偷逃稅款僅占貨物價值的一小部分，據(jù)此將整個貨物的價值認(rèn)定為犯罪所得，明顯有違比例原則，易導(dǎo)致罪責(zé)刑不相適應(yīng)。在低報價格走私的情況下，根據(jù)比例原則，將偷逃稅款對應(yīng)的走私貨物、物品認(rèn)定為犯罪所得更為合理。

二、關(guān)于走私犯罪案件中自洗錢行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題

對于自洗錢行為的構(gòu)成要件問題，觀點較為一致，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，主要把握兩點：一是從客觀方面看，行為人的行為必須起到“清洗”犯罪所得及其收益以使之合法化的效果。洗錢罪的立法目的在于防止違法犯罪所得及其收益通過金融機(jī)構(gòu)或其他渠道合法化。洗錢罪保護(hù)的法益為國家的金融管理秩序以及對前置犯罪的追訴和處罰。故走私行為人實施的后續(xù)行為，應(yīng)當(dāng)不純粹是上游犯罪的自然延伸，而已經(jīng)超出傳統(tǒng)贓物罪的特征。二是從主觀方面看，行為人必須具有掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)之目的?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穭h除了之前洗錢罪“明知”術(shù)語，但對該罪的主觀目的卻有明確規(guī)定，即為了掩飾、隱瞞破壞金融管理秩序犯罪等前置犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)。實踐中，主觀目的的認(rèn)定需要結(jié)合行為人的認(rèn)知能力、從業(yè)經(jīng)歷、國家對洗錢行為的管制辦法等進(jìn)行綜合判斷。

三、關(guān)于走私犯罪案件中幾種典型行為是否構(gòu)成洗錢犯罪的認(rèn)定問題

（一）買賣走私貨物行為是否構(gòu)成洗錢犯罪

有部分論者主張，走私貨物可以作為洗錢罪的犯罪對象，走私入境的貨物屬于犯罪所得，通過買賣走私貨物，將實物轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金，使得承載上游犯罪所得這一財產(chǎn)性利益的載體發(fā)生實質(zhì)性變化，造成所得財物與走私犯罪之間信息缺失，模糊二者的關(guān)聯(lián)性，在一定程度上達(dá)到掩飾、隱瞞犯罪所得來源和性質(zhì)的效果。正因如此，刑法第191條規(guī)定，將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、有價證券的，屬于洗錢罪行為方式之一。而無論是銷售、代為銷售走私貨物還是購買走私貨物，都可以理解為將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金，從而此類行為可以構(gòu)成洗錢罪。

也有部分論者持不同觀點，認(rèn)為收購、銷售走私貨物行為雖然將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券，但如果并未掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)，則不構(gòu)成洗錢罪。走私人向購私人銷售走私貨物，但并未在表面上使走私貨物、走私收益合法化，在一般人看來，購私人取得貨物仍屬于走私貨物，走私人取得的收益仍屬非法所得，未起到掩飾、隱瞞走私貨物來源和性質(zhì)的作用，客觀上對金融管理秩序產(chǎn)生危害的表現(xiàn)也不典型，因此，走私人和購私人的行為并不構(gòu)成洗錢罪，對行為人仍以走私犯罪定罪處罰更為合適。不過，如果走私人將走私貨物在商場上當(dāng)作合法貨物進(jìn)行出售，就屬于將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金，掩飾走私貨物來源和性質(zhì)的行為，可以構(gòu)成洗錢罪。

（二）非法跨境支付走私貨款行為是否構(gòu)成洗錢犯罪

走私犯罪本身具有典型的跨境特征，這就決定了走私犯罪往往伴隨發(fā)生貨款的跨境支付問題。而在非法跨境支付走私貨款行為是否構(gòu)成洗錢犯罪問題上，也存在不同意見。

不少論者在列舉走私犯罪的典型洗錢行為方式時，將通過“地下錢莊”非法匯兌、進(jìn)出口抵扣外匯、個人非貿(mào)易項下分拆匯兌資金等方式進(jìn)行的跨境非法支付列入其中，認(rèn)為通過“地下錢莊”特殊途徑等方式將走私貨款進(jìn)行非法跨境轉(zhuǎn)移支付，實質(zhì)上對走私違法所得的來源和性質(zhì)起到了掩飾、隱瞞的作用，增加了對走私資金和違法所得司法查處的難度，在符合對上游走私犯罪主觀認(rèn)知條件的情況下，有必要作為洗錢行為予以打擊。

少數(shù)論者認(rèn)為，通過“地下錢莊”等途徑單純支付走私貨款的行為，不宜認(rèn)定為洗錢罪。其主要理由有二：一是洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪一樣，均屬于贓物罪，與上游犯罪密不可分，以上游犯罪的成立為前提。因此，行為人構(gòu)成洗錢罪，必須是在上游犯罪成立之后。而跨境支付或收取貨款的行為，屬于走私行為的一環(huán)，走私犯罪尚未完結(jié)，當(dāng)然不存在洗錢罪的問題。二是在走私犯罪中非法收付行為的行為對象主要是走私貨物的貨款，而洗錢罪的犯罪對象是走私犯罪等上游犯罪所得及其收益。很顯然，“走私貨物的貨款”不等同于“走私犯罪所得及其收益”。不過，對于多次走私的，行為人通過“地下錢莊”等途徑支付、收取貨款的同時，將既往走私犯罪所得進(jìn)行跨境轉(zhuǎn)移的，可以構(gòu)成洗錢罪。

（三）走私犯罪中的“對敲支付”是否構(gòu)成洗錢犯罪

所謂走私犯罪中的“對敲支付”，實質(zhì)是指對本應(yīng)跨境支付的走私貨款，通過國內(nèi)、國外兩邊存在的不同商業(yè)活動所發(fā)生的等量貨款支付需求，以“對沖”的方式完成貿(mào)易結(jié)算平衡，回避資金的實際跨國流動，讓貨物實現(xiàn)跨境轉(zhuǎn)移，而資金始終僅在兩國國內(nèi)完成結(jié)算。實踐中，不少走私犯罪案件都存在利用“對敲支付”完成走私貨款結(jié)算的情況。

研討會上，有來自一線實務(wù)部門的論者提出了兩則“對敲支付”的實際案例：第一個案例中，走私人采用低報價格方式走私，因大量差額貨款需要向境外支付，便根據(jù)國外發(fā)貨人指令，將差額貨款支付給國內(nèi)商人。經(jīng)查，這些國內(nèi)商人都與國外發(fā)貨人有貿(mào)易往來，收到走私人支付的貨款后，認(rèn)定貨款為國外發(fā)貨人與自己之間的貿(mào)易貨款，遂將該筆貨款轉(zhuǎn)為國外發(fā)貨人所需的貨物向國外發(fā)貨，國外發(fā)貨人則用收到的貨物沖抵走私人未支付的差額貨款，從而實現(xiàn)“對敲支付”。第二個案例中，國內(nèi)玉石商人在境外以現(xiàn)金大量采購玉石原料，通過入境口岸以低報價格方式走私入境?！暗叵洛X莊”操作人身處境外，收取國內(nèi)玉石商人一定費(fèi)用，一方面協(xié)助走私人完成玉石原料運(yùn)輸進(jìn)境的物流和清關(guān)，另一方面協(xié)助走私人完成玉石原料貨款的跨境支付。“地下錢莊”安排其成員在國內(nèi)利用國內(nèi)銀行賬戶收取走私玉石原料貨款，利用在境外當(dāng)?shù)亟?jīng)商的中國商人向國內(nèi)匯款的需求，以“對沖”方式在境內(nèi)實現(xiàn)走私資金的“對敲支付”。論者認(rèn)為，在第一個案例中，如果證據(jù)顯示國內(nèi)商人僅在收到貨款后按照訂貨要求向國外發(fā)貨人供貨，主觀上并不了解走私相關(guān)情況，沒有掩飾、隱瞞犯罪所得的意圖，則難以認(rèn)定構(gòu)成洗錢罪。證據(jù)能夠證明國外發(fā)貨人應(yīng)當(dāng)知道部分差額貨款未通過正常付匯渠道支付的，可以認(rèn)定其明知“對敲支付”的貨款系走私犯罪所得及其收益，其所參與實施的“對敲支付”行為可以構(gòu)成洗錢罪。第二個案例中，地下錢莊操作人通過“對敲支付”方式已在國內(nèi)走私人和國外發(fā)貨人之間實現(xiàn)了走私犯罪所得的跨境轉(zhuǎn)移，因沒有正當(dāng)理由協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物，且收取明顯高于市場的“手續(xù)費(fèi)”，可以認(rèn)定其具有掩飾、隱瞞的故意，并實際產(chǎn)生了掩飾、隱瞞走私犯罪所得的效果，應(yīng)可構(gòu)成洗錢罪。

四、關(guān)于刑法第155條間接走私、第156條走私共犯與洗錢罪的關(guān)系問題

（一）刑法第155條間接走私與洗錢罪的關(guān)系

在二者的關(guān)系問題上，主要的爭議點在于間接走私行為是否符合洗錢行為特征從而同時構(gòu)成洗錢罪，主要存在兩種觀點：

第一種觀點認(rèn)為，間接走私和洗錢罪確實存在三個方面的區(qū)別：一是在主體層面，間接走私只能是直接走私人的對家，洗錢罪的主體則可以是直接走私人本人;二是在主觀罪過層面，間接走私主觀上需要明知是直接向走私人非法收購走私貨物、物品，而洗錢罪在他洗錢的情形下明知自己掩飾、隱瞞的是他人走私犯罪所得及其收益，對走私人是直接走私還是間接走私則無要求;三是在客觀行為層面，洗錢罪的客觀行為種類要多于間接走私。雖然存在這些區(qū)別，但兩種犯罪在主體、客觀行為和行為對象等方面也存在同質(zhì)化的特點。刑法以擬制的方式將原本是走私下游環(huán)節(jié)的間接走私行為規(guī)定以走私罪論處，但在本質(zhì)上，間接走私更為接近作為走私犯罪下游犯罪的洗錢罪。收購走私貨物在本質(zhì)上也是一種掩飾、隱瞞犯罪所得的行為，完全可以構(gòu)成洗錢罪。只是基于刑法的特別規(guī)定，對于一手購私按照走私罪定罪處罰，不再以洗錢罪處理。

在主張以上觀點的基礎(chǔ)上，有論者進(jìn)一步提出，當(dāng)二手購私者從間接走私（即一手購私）者處收購走私貨物時，由于一手購私者構(gòu)成走私罪（間接走私），故該貨物仍然屬于走私犯罪所得，二手購私者如果主觀上明知系走私貨物，應(yīng)當(dāng)以洗錢罪定罪處罰，難以證明主觀明知系走私貨物的，則可構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。如果二手購私者再行銷售走私貨物，對于后續(xù)三手購私者而言，該貨物變成洗錢犯罪所得。由于洗錢罪本身系破壞金融管理秩序罪，也屬于洗錢罪的上游犯罪，如果三手購私者主觀上明知的，對其也應(yīng)以洗錢罪定罪處罰。

第二種觀點為少數(shù)論者所主張，認(rèn)為直接購私行為并非當(dāng)然同時構(gòu)成洗錢罪，判斷此問題，主要應(yīng)從兩個方面予以把握：首先，作為走私對象的走私貨物、物品能否視作走私犯罪的犯罪所得。在涉稅走私中，由于走私貨物、物品本身不屬于犯罪所得范疇，故僅直接購私的，并不構(gòu)成洗錢罪。二是行為人在直接購私的同時是否存在所謂“掩飾、隱瞞犯罪所得”的行為。在直接購私行為過程中，購私者向走私人購買走私貨物、物品并提供用于購私的資金賬戶，該行為沒有發(fā)生資金洗白的“化學(xué)變化”，在實質(zhì)上亦未影響司法機(jī)關(guān)的追究活動，故一般情況下的直接購私行為并不同時構(gòu)成洗錢罪。

實踐中，目前尚未有對直接向走私人收購走私貨物、物品的間接走私行為實際適用洗錢罪予以追訴的案例。對此類行為，實踐中通常依據(jù)刑法第155條的特別規(guī)定，認(rèn)定為間接走私，以走私罪予以論處。

（二）刑法第156條走私共犯與洗錢罪的關(guān)系

對于走私共犯與洗錢罪的關(guān)系問題，研討中主要有兩種觀點：

第一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)主要以在走私的事前、事中是否存在“通謀”為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分認(rèn)定走私共犯和洗錢罪。具體而言，對于事前或者事中與走私分子進(jìn)行通謀，在走私過程中為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明的，應(yīng)當(dāng)按照刑法第156條認(rèn)定為走私的共犯;如果行為人與走私分子未進(jìn)行通謀，但明知其走私，在走私犯罪行為既遂之后，為其提供資金賬戶或?qū)嵤┢渌麕椭陲?、隱瞞走私犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)行為的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為洗錢罪。

第二種觀點為多數(shù)論者所主張，認(rèn)為區(qū)分走私共犯與洗錢罪，確需首先考察行為人與走私分子在走私的事前、事中是否存在“通謀”。如果在事前、事中不存在“通謀”，只是在走私完成后為走私人提供資金賬戶或?qū)嵤┢渌麕椭陲棥㈦[瞞走私犯罪所得及其收益行為的，當(dāng)然不構(gòu)成走私共犯，而只能考慮以洗錢罪論處。但是，對事前、事中與走私分子存在“通謀”的，也還應(yīng)具體考察雙方“通謀”的實際內(nèi)容，根據(jù)“通謀”內(nèi)容的性質(zhì)來確定構(gòu)成走私共犯還是洗錢罪。具體而言，如果行為人在他人走私前或走私中只是“明知”他人進(jìn)行走私，也與走私人進(jìn)行了“通謀”，但通謀的內(nèi)容并非參與走私的謀劃、分工協(xié)作或商量走私盈利的分配等，只是就提供洗錢幫助進(jìn)行溝通商議的，仍應(yīng)以認(rèn)定為洗錢罪為宜。

還有論者進(jìn)一步對“通謀”和“明知”兩個關(guān)聯(lián)密切的概念進(jìn)行了專門剖析，認(rèn)為“通謀”是主動的、積極的行為概念，各行為人基于相互溝通、共同謀劃所形成的共同故意內(nèi)容，相互支持，相互配合，積極推動犯罪結(jié)果的實現(xiàn);而“明知”則相反，是相對被動、消極的行為概念，只能是“知”，不存在相互溝通、參與謀劃、主動配合等情形，其主要表現(xiàn)可以較通俗地概括為“我知你為何，但你是你的，我是我的”這種形態(tài)。因此，區(qū)分走私共犯與洗錢罪，有必要著重考察行為人與走私人就走私行為存在實質(zhì)“通謀”，還是僅是對走私行為存在“明知”。

從執(zhí)法實踐看，對于在走私事前或者走私過程中即與走私分子進(jìn)行溝通商議，但只是以提供賬戶或協(xié)助跨境支付等方式專門處理走私資金問題，并不參與具體走私各環(huán)節(jié)活動的行為人，各地實務(wù)部門已有不少按照洗錢罪而非走私共犯立案追訴的案例，似有更傾向于采用前述第二種觀點的趨勢。