羅 煒

（廣西民族大學 法學院，廣西 南寧 530000）

一、我國涉野生動物犯罪的重刑化的問題考察

（一）涉野生動物犯罪的重刑化特征

我國對于涉及侵害野生動物的犯罪規(guī)制，主要集中于刑法的第341條和第151條中，即非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪；非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品罪；走私國家禁止進出口的珍貴動物及其制品罪以及非法狩獵罪。這四個罪的入罪門檻較低，量刑標準精確，在實踐中呈現(xiàn)出一種重刑化的特征。

涉野生動物犯罪的四個罪名均為法定犯。侵犯法益的行為并非如自然犯那般人人知悉，其違法性的判斷需要具有一定專業(yè)性知識。例如行為人的獵殺對象是否為珍稀、名貴的野生動物，就需要嚴格參照《國家重點保護野生動物名錄》（以下簡稱《名錄》）和專門的司法解釋——《關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》與《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下分別簡稱《走私解釋》和《野生動物解釋》），對于一般的民眾而言，由于這方面知識的匱乏，很難從動物的外觀上迅速確定是否為國家保護的動物。

這三個罪中除了非法狩獵罪屬于情節(jié)犯，其余的屬于行為犯，行為人違反相應的禁止性規(guī)定就構成涉及野生動物的犯罪。而且這四個罪名在運行過程中普遍處罰較重，即便是屬于情節(jié)犯的非法狩獵罪，也通常頂格處罰。而對于涉及獵殺和出售野生動物的這兩個罪名在實踐中的量刑多在基本法定刑的頂格或是加重法定刑幅度的最低刑期，如典型的“大學生掏鳥窩案”行為人被判處十年的自由刑、深圳的“家養(yǎng)鸚鵡案”行為人被判五年、湖南的“馬戲團運輸野生動物案”行為人被判十年零六個月的有期徒刑。司法機關對于涉野生動物犯罪的定罪量刑標準單一且嚴格，根據(jù)《野生動物解釋》和《走私解釋》，對于行為人的刑期根據(jù)其犯罪對象以及數(shù)量予以裁量，參照的標準則是完全嚴格按照《名錄》上的規(guī)定精準量刑。而涉野生動物制品的犯罪則按照涉案價值標準確定量刑的區(qū)間，實踐中為了獲取巨額利潤和減少風險次數(shù)行為人會每次活動都選擇大量運輸或走私，其涉案價值往往會致使行為人犯罪情節(jié)落入加重或者最重的量刑檔次之中。

（二）涉野生動物犯罪的重刑化的原因

1.現(xiàn)實背景下生態(tài)保護觀念的刑事指導

包括可能造成野生動物滅絕在內的生態(tài)破壞，構成了一種環(huán)境風險，作為進入工業(yè)時代后社會中出現(xiàn)的一種“新風險”，與其他社會風險一樣，不受場域、時間以及對象的制約，甚至受侵害后的修復亦不能從保險制度中解決。[1]面對這些易變的風險，刑法的應對方法則是更加注重危險犯，行為是否可罰取決于法益的危殆化。[2]

我國很早就認識到人與自然和諧的重要性，并在黨的十八屆三中全會就明確了生態(tài)文明建設的地位。為保障其長期有效落實與推進，我國也在逐步健全嚴密的法律保障體系。

在風險社會環(huán)境與國家政策的引導的雙層背景下，包括生態(tài)優(yōu)先原則等理論構成下的生態(tài)中心主義觀點逐漸在司法判決中取代人類中心主義成為涉生態(tài)環(huán)境犯罪的法理基礎。在這生態(tài)中心主義為基礎的法理指導下，司法機關在案件審理過程中，無意間將會拔高包括野生動物在內的其他生態(tài)要素的地位，擴大涉野生動物犯罪的社會危害性，在判決時呈現(xiàn)出重刑化的特征。

天然氣溫度低，且密度比空氣大，一旦泄漏會聚集于地面，不易擴散;而當天然氣在常溫時，密度會小于空氣，泄漏后極易揮發(fā)擴散，因此，在氣化站設置EAG處理器和泄放管，最終匯集到泄放塔中集中排放，保障工藝的安全性。

2.犯罪對象的概念不明確

我國的刑法條文中并沒有對野生動物的明確界定，刑法第341條和第151條的中只有非法狩獵罪是規(guī)定為國家一、二級保護動物之外的保護物種，其余的罪名中沒有對何為“野生動物”進行概念上的界定，也沒有指明應當參考哪些文件。[3]概念的不明引發(fā)包括法官個人理解在內的各種學理解釋。例如，對于“人工繁育的動物”是否歸于野生動物的概念之中，在學界仍有較大的爭論。法官如何予以采信沒有一致的標準還可能會出現(xiàn)同案不同罪的情況。在一些概念沒有明晰的客觀前提下，加之當前加大對生態(tài)保護的政策傾向，將人工繁育的概念納入野生動物的外延中，已在司法運行的過程中頻頻出現(xiàn)。

3.客觀歸責的傾向明顯

對于涉野生動物犯罪的故意，法官在判決書中釋理的時候，一方面對行為人的主觀因素往往是根據(jù)行為人的行為當然地推斷其應當具有違法性認識，缺少了對客觀事實的評價性認識充分闡釋，在這些案中對動物是否屬于國家重點保護動物的認識屬于評價性認識。裁判者甚至將兩者混為一談，認為具備客觀事實性認識的也就具備了違法性認識。例如在“家養(yǎng)鸚鵡獲刑案”中，法官認為被告王某作為鸚鵡的愛好者既然豢養(yǎng)了鸚鵡就理當對所養(yǎng)鸚鵡的國家地位有所了解，具備了這方面的法理常識，因此具有主觀故意。

另一方面，司法實踐中一貫堅持將可能性認識歸入“明知”范疇。[4]行為人對豢養(yǎng)的鸚鵡屬于國家保護動物只是可能性的認識，也被法官當然地認定具備了本罪的故意。法官還將“不知法不免責”作為處理原則，更針對行為人的客觀危害行為的展開充分的論證，在對涉野生動物犯罪的認定上具有客觀歸責傾向。

（三）涉野生動物犯罪的重刑化的弊病

對涉野生動物犯罪的行為人過于嚴厲的刑罰過分拔高了“生態(tài)中心主義”的地位，視生態(tài)利益優(yōu)先，認為人類只能順應自然的發(fā)展。[5]這種觀點既有悖黨中央精神，也不利于民眾對自然資源的研究與利用，“使得科學家在研究野生動物時瞻前顧后，生怕稍有不慎便可能涉嫌犯罪。

從第八次《刑法修正案》開始，我國的刑法結構不斷向“嚴而不厲”的方向優(yōu)化調整。涉野生動物犯罪嚴苛的刑罰設置有悖當前刑罰結構的改革趨勢，是“厲而不嚴”的體現(xiàn)。貌似精細與精確的條文，不僅使這些不法者承受了與其犯罪行為相比過于嚴厲的懲罰，更是暴露了該刑罰構建中存在的缺乏一定柔性與合目的性的漏洞，也削弱了民眾對法規(guī)范的權威的信賴感。對于涉野生動物犯罪的案件，通常由于客觀事實較為清楚，法律關系簡單，刑罰的幅度標準有法可依，甚至已經(jīng)到達可以一一對應的量化程度，這類案件適用法律條款作出的判決相較而言并非困難，然而其較民眾心理預期更重的判決結果自判決書公布之日起，便引發(fā)輿論上的軒然大波，甚至產(chǎn)生與民眾期待大相徑庭社會效果，影響司法的公信力。

二、涉野生動物犯罪輕罪化的可行性分析

（一）合乎刑法的結構趨勢

“嚴而不厲”這一思想不僅已經(jīng)成為理論界的共識，也為立法者所接受，是法治國時期刑法改革的基本政策。[6]“嚴而不厲”是在適度擴大刑法保護圈的同時，合理配置刑罰種類和幅度，漸進式地推動結構的轉型。涉野生動物犯罪的輕緩化可以有效尋求對犯罪的懲治與與民眾可接受性之間的平衡。有助于民眾對涉野生動物的法規(guī)范意識的漸進式養(yǎng)成、法律權威的確立與社會的穩(wěn)定發(fā)展。

同時，刑罰的謙抑性意味其發(fā)動的慎重性。涉野生動物的犯罪行為的對象若是處于瀕臨滅絕狀態(tài)，行為人的獵殺等行為直接導致該野生動物滅絕或者造成不可逆地滅絕狀態(tài)，則刑罰當然地直接的介入其危害行為的評價中。若是行為的對象雖珍貴但其死亡仍不足對其族群和生態(tài)平衡產(chǎn)生不可逆的嚴重后果時，刑罰沒有過早介入的迫切性。一般而言，這些犯罪的行為人在選擇對象時具有很大的隨機性，其獵殺的手段也不至于對某種野生動物造成滅絕性的傷害，其下游的收購、販賣和運輸行為同樣如此。在涉野生動物違法犯罪的行為中，若是行為造成的結果輕微的，判處更輕刑甚至只予行政處罰，同樣可以實現(xiàn)一般預防、控制犯罪。

（二）域外涉野生動物犯罪的經(jīng)驗借鑒

域外對涉野生動物犯罪的刑事立法不僅時間上早于我國，而且相比之下更加多維立體，有值得我國借鑒之處。

在域外這類犯罪多視為對動物資源的犯罪，處罰的目的以恢復受損毀的生態(tài)資源為主，因而刑罰上也較為輕緩。例如美國以“殘害動物罪”處罰，刑期不長于1年。[7]俄羅斯的處罰也多為拘役。西班牙對于一般的涉野生動物犯罪處不超過2年的自由刑，對于導致種群滅絕的只是“在法定刑幅度內取較重半幅度處罰”。[8]與相對輕緩的自由刑相比，這類犯罪在外國多以罰金為主并配置資格刑，在一定的期限內限制從事某種活動。例如西班牙，按照行為人的工資來確定罰金數(shù)額，通常為8到24個月的工資。并在3到8年內不得狩獵。[9]俄羅斯、加拿大等國也有類似的條文規(guī)定。

三、我國涉野生動物輕罪化的實踐路徑探究

（一）完善涉野生動物犯罪的立法

在我國涉野生動物犯罪的四個罪名中，除了非法狩獵罪只有一檔法定刑，且最高刑期是3年，走私珍貴動物及制品罪5年起步，無期徒刑封頂。非法獵殺和運售珍貴瀕危野生動物設有三檔法定刑，幅度分別為拘役至5年有期，5年到10年有期，以及10年以上有期徒刑。這些刑罰設置實屬過重，是導致司法實踐中對當事人判罰普遍過嚴的原因之一。對普羅大眾而言頗有嚴刑峻法的意味。

無期徒刑是僅次于死刑的重刑，一般適用于嚴重的人身侵害或危害國家安全的犯罪中。走私瀕危野生動物及制品罪只是對國家進出口管理秩序的破壞，與同一法條中的走私武器彈藥對國家以及人民群眾的人身安全的危險性不可同日而語。同理也無法與可能造成國家經(jīng)濟或金融秩序動蕩進而影響國家的國家地位的走私金銀等貴重金屬罪相提并論。盡管該罪與其他設野生動物犯罪的獵殺、運售狩獵罪名分屬不同不同類客體，但是基于立法原意，這些罪名可以在刑罰設置上相近，甚至是統(tǒng)一。

這四個罪名的立法本意是保護物種的多樣性，保護環(huán)境資源和生態(tài)平衡。可參照其他環(huán)境破壞類罪名，如盜伐林木罪等適當調整法定刑幅度，根據(jù)情節(jié)的嚴重性修改為管制至3年有期，3年至7年有期，以及7年以上有期。

在適當降低自由刑的同時，應當加大財產(chǎn)刑在這類犯罪中的適用?？梢詤⒄涨趾σ吧鷦游飪r值設置相應倍數(shù)的罰金。明確財產(chǎn)刑罰在涉野生動物犯罪中不僅在于威懾行為人、預防犯罪。其意義更是在于打擊這類的犯罪，保護生態(tài)環(huán)境。加大財產(chǎn)刑罰的處罰力度可以為動物資源保護提供資金支持。

它山之石，可以攻玉。根據(jù)國情與政策，對于非法狩獵罪和走私珍貴動物及其制品罪適度參考域外的刑罰結構，增設資格刑對罪犯在特定時間內限制其涉野生動物的活動。例如對非法狩獵者處予3-8年內從事捕獵方面的活動。對于走私野生動物及其制品方面的犯罪同樣可以在一定期限內限制行為人從事有關方面的生產(chǎn)經(jīng)營或者活動。

（二）完善司法認定的標準

1.及時更新《名錄》

認定涉野生動物犯罪離不開犯罪對象的確認，是辨識是否構成本類犯罪的一個客觀標準。盡管《名錄》上有明確的規(guī)定，但是這些名單更流于形式，并沒有在體現(xiàn)對野生動物資源的實質性保護?！睹洝吩O立之初到現(xiàn)如今經(jīng)歷了長時間的沉淀，《名錄》不可避免的滯后于時代的變化，一些曾經(jīng)瀕危的野生動物已經(jīng)繁榮發(fā)展，一些珍稀的野生動物也“飛入尋常百姓家”，而《名錄》沒有及時進行更新，一些獵殺殘害現(xiàn)實中已不屬于瀕危野生動物的行為人不幸落入刑罰網(wǎng)受到了過度的制裁，級沒有效益更不顯公正，也使得在裁判者機械適用法條打擊這類行為后卻背離了立法的初衷。因而及時的更新《名錄》的行為卻有必要。社會日新月異，時間如白駒過隙。何為及時，既不是幾十年如一日的墨守，也不能只爭朝夕般造成朝令夕改。應當結合生物學關于野生動物方面的專業(yè)知識，在一定期限內進行更新，但是對于一些新發(fā)現(xiàn)的瀕危物種一經(jīng)發(fā)現(xiàn)就需要及時上報走有關程序列入《名錄》中。無論是大更中剔除、還是小更中的補錄，最關鍵的環(huán)節(jié)是政府需要多媒介渠道地對社會成員進行宣傳，向后者及時普及國家對這方面保護最新方向和規(guī)定。通過對《名錄》的完善，從而在客觀縮小犯罪的適用對象，為涉野生動物犯罪的輕罪化提供技術支持。

2.在涉野生動物犯罪中故意的認定

涉野生動物犯罪都是故意犯罪，因此對犯罪故意的認定是辨識行為人是否構成這類犯罪的主觀標準。法官在裁判文書對行為人的行為宣告時，對其主觀上的“明知”通常表述為“應當知道”，這樣的表述顯得空泛而模糊，容易將行為人的確實知曉和推定其確實知曉混為一談，造成層次混雜、含義分散，可操作性較低。[10]“應當知道”在實踐中多為犯罪人確實知道的法律表述，尚未到達推定的程度。在涉野生動物的犯罪審認定過程中可以細化“明知”為確實知道，[11]降低使用“應當知道”的頻率，嚴謹用詞。

考慮到四要件刑罰體系是現(xiàn)實刑事審判理論基礎，明知的內容，即對于違法性的認識應在采用評價性認識。對行為人是否明知涉案動物為《名錄》中的動物時，應站在行為人以外的一般社會人的角度出發(fā)，采納嚴格故意說，從涉案的野生動物是否在全國范圍已為成為通識或已被廣泛宣傳以及一般人若身處行為人的環(huán)境其背景、知識等個人因素是否可以支撐其確知涉案野生動物的社會屬性。

法規(guī)范權威的確立不僅有賴于立法根據(jù)社會發(fā)展的變化與時俱進以達到自身的不斷完善，更是仰賴民眾的接受度。涉野生動物犯罪的輕罪化，不僅需要立法者的大局觀、法學者們的碎片化研究、生物學專家實證考察、執(zhí)法者的宣傳教育，更是需要普羅大眾從內心上的認知跟進，從而對產(chǎn)生法的認可，最終達成立法的目的——保護野生動物的多樣性，實現(xiàn)人與自然的和諧共生。這是一個需要各方協(xié)作努力的漫長過程，也是法與民眾共同期待的未來。