徐 澍

(德國吉森尤斯圖斯-李比希大學(xué)，德國 吉森 35390)

最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2000〕33號)第5條第2款規(guī)定，“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處”。該解釋第7條還規(guī)定，“單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第2條規(guī)定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰”。這兩個條文與傳統(tǒng)過失犯理論和共犯理論區(qū)別甚大，以至于在刑法學(xué)界激活了本已被我國立法抑制的關(guān)于“過失罪的共同犯罪”問題的討論和研究[1]11。關(guān)于該解釋第5條第2款與法律的抵觸以及與此相關(guān)的共同犯罪、故意與過失、交通肇事罪的主觀方面問題，已多有文獻討論[2-3]，甚至最高人民法院出臺的規(guī)范性文件也已經(jīng)有所體現(xiàn)①，本文不再贅述。本文著重從“兩法銜接”的視角出發(fā)，討論第7條的問題。需要注意的是，在《道路交通安全法》實施以后，只有“交通違法”而無“交通違章”，該條所謂“違章駕駛”的說法已不準(zhǔn)確。司法解釋本身就沒有做到“兩法銜接”而及時修改，刑法學(xué)者也多繼續(xù)使用“違章駕駛”一詞來解讀法釋〔2000〕33號解釋第7條。本文為行文方便并與司法解釋一致，仍繼續(xù)使用“違章駕駛”一詞。

2021年3月，公安部公布了《道路交通安全法(修訂建議稿)》(以下簡稱《修訂建議稿》)并公開征求意見。其中的一些條文涉及對交通肇事的處理，本文一并提出一些予以完善的建議。

一、既往學(xué)說之綜覽及評析

對于法釋〔2000〕33號解釋第7條，學(xué)者從不同的視角出發(fā)有不同的解讀?？偟膩碚f，有“過失共犯”說、“過失共同正犯”說、“監(jiān)督過失”說和“過失同時犯”說。

(一)“過失共犯”說

對于首長、教練強令下級、學(xué)員違章駕駛而造成重大事故的情況②，有觀點認為法釋〔2000〕33號解釋第7條的規(guī)定和第5條第2款一道，承認了“過失教唆犯”“過失共犯”[4]。此說最大的問題在于，忽略了法釋〔2000〕33號解釋兩條文表述的明顯差異。第7條并沒有如第5條第2款一樣使用“交通肇事罪共犯”的表述，只規(guī)定“以交通肇事罪定罪處罰”，和第5條第2款有很大區(qū)別。如果第7條也是承認所謂“過失共犯”，那么司法解釋制定機關(guān)為何不沿用第5條第2款的表述，而要采用截然不同的表述？“以交通肇事罪定罪處罰”仍有單獨成立交通肇事罪的可能(如后文所列)，并不能說有了明文承認交通肇事罪共犯的第5條第2款，第7條就必然基于相同的理論依據(jù)。

(二)“過失共同正犯”說

還有一種觀點認為，法釋〔2000〕33號解釋第7條所規(guī)定的指使、強令他人違章駕駛的情況，單位主管人員、機動車輛所有人和機動車輛承包人成立的不是“過失共犯”，而是過失共同正犯。他們主張，雖然通常認為交通肇事的實行行為不應(yīng)被擴大到駕駛行為以外的行為上，但交通肇事罪的實行行為被刑法理論和刑事審判實務(wù)作了相當(dāng)緩和的解釋，這暴露出刑法理論否認過失共同正犯的缺陷[5]。二者基于共同的注意義務(wù)，共同加功于危害結(jié)果的發(fā)生，這種情形更貼近共同犯罪[6]。此說之所以與“過失共犯”說有別，是因為論者提及了過失實行行為和共同注意義務(wù)，而“過失共犯”實施的是“教唆、幫助過失實行犯”的行為，即“教唆、幫助”他人違反注意義務(wù)，不是“過失實行行為”。

此說注意并克服了第7條與第5條第2款的表述差異?！肮卜浮币辉~既可以指“廣義的共犯”(二人以上共同實現(xiàn)犯罪)，也可以指“狹義的共犯”(即相對于實行犯的教唆犯、幫助犯)[7]258，而且多用來指后者③。那么，把指使、強令他人違章駕駛的情況解釋為有“過失實行行為”，就是成立“過失罪的共同犯罪”中的實行犯，而不是狹義的共犯(第5條第2款所用的表述)，在文義上雖不能被司法解釋直接證實，但也與之并無抵觸。

但是，拋開與《刑法》第25條的抵觸不談，此說自身也不乏其問題。所謂“共同的注意義務(wù)”是十分值得懷疑的。此說認為，在二人以上實施具有產(chǎn)生犯罪結(jié)果之高度危險的共同行為時，在可以認定各共同者被科以共同注意義務(wù)的場合中，當(dāng)由于其中一人違反注意義務(wù)而導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時，可以承認共同的過失。因為在這種情況下，在共同實施某個行為時，處于平等地位的各行為人并不僅僅必須遵守自己的注意義務(wù)，還必須督促其他共同者也遵守相應(yīng)注意義務(wù)[8]。

數(shù)人共同從事了某種有危險性的行為而且地位平等、相互協(xié)作，這只能推導(dǎo)出數(shù)人皆負“相同注意義務(wù)”，卻不能回答數(shù)人何以負“共同注意義務(wù)”，因為各人皆各自負有結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果避免義務(wù)。由“相同”到“共同”的跨越，也就是通過既注意自己、又注意他人的“共同注意義務(wù)”而把數(shù)人關(guān)聯(lián)起來，值得商榷。各行為人參與的是一個并非犯罪的“前構(gòu)成要件行為”(如駕車、搬運石頭)，這個“前構(gòu)成要件行為”的共同并不能推出刑法學(xué)上注意義務(wù)的共同。各行為人人格獨立互不隸屬，意思自治行動自主，各有刑事責(zé)任能力，能夠辨認并控制自己的行為，理應(yīng)各自注意，只是各行為人應(yīng)注意的內(nèi)容是相同的(即不要因自己的行為傷及他人)。在共同從事危險行為時，一人的注意或許能幫不注意的他人免于刑責(zé)(如夜間在沒有路燈、照明不良的路段，一輛車的駕駛員按規(guī)定開遠光燈，使同行的其余各車不開燈也免于相撞)，一人的不注意或許能引起或強化他人的不注意(如副駕駛認為路上沒有其他車輛，慫恿駕駛員不開燈)，但這不等于只要從事共同的危險行為，就能成立“共同義務(wù)的共同違反”，因為每個人的注意或者不注意歸根到底是自己的事情。他人的注意或不注意，能對危害結(jié)果的避免或發(fā)生起到一定的作用，不等于他人與行為人有共同的義務(wù)或者有監(jiān)督行為人的義務(wù)。他人既無義務(wù)為行為人注意，也不分擔(dān)行為人因其不注意而造成結(jié)果的刑事責(zé)任[1]18-19。

而且，法釋〔2000〕33號解釋第7條所規(guī)定的情況，并不符合此說關(guān)于地位平等、相互協(xié)作的要求。在這種地位不平等，雙方不是協(xié)作關(guān)系而是管理關(guān)系，或者說是分工不同、職責(zé)不同的情況下，單位主管人員、機動車輛所有人和機動車輛承包人所負的注意義務(wù)與駕駛員所負的注意義務(wù)并不能說是“共同”的，前者是監(jiān)督管理、提醒督促的義務(wù)，后者是在道路上、在駕駛操作中遵守法規(guī)、注意安全的義務(wù)。因此，難說二者構(gòu)成對“共同義務(wù)”的“共同違反”。

最后，此說當(dāng)然也要和第5條第2款一樣面臨與《刑法》第25條相抵觸的問題。第5條第2款與法律的抵觸是字面上一看便知的，而第7條并非如此。因此，似乎應(yīng)當(dāng)嘗試尋求一種理論，把雙方各自不同的注意義務(wù)違反分別評價，從而使對法釋〔2000〕33號解釋第7條的解釋既不突破《刑法》第25條關(guān)于共同過失犯罪不以共同犯罪論處的規(guī)定，還能在邏輯上完滿。

(三)“監(jiān)督過失”說和“過失同時犯”說

“監(jiān)督過失”說主張，此時單位主管人員、機動車輛所有人和機動車輛承包人成立交通肇事罪的根據(jù)，在于與駕駛員沒有所謂“共犯”關(guān)系的監(jiān)督過失。他們認為，雙方的義務(wù)存在本質(zhì)差異，二者是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，后者有適當(dāng)選任、及時提醒和教育的義務(wù)，前者的義務(wù)在于與車輛有關(guān)的具體事務(wù)[9-11]。此說可以解決關(guān)于共同注意義務(wù)的疑問——既然雙方地位不同，那么雙方各有義務(wù)。單位主管人員、機動車輛所有人和機動車輛承包人成立犯罪的原因在于其違反了監(jiān)督義務(wù)(這也就是監(jiān)督過失的實行行為)，駕駛員成立犯罪的原因在于他違反了操作中直接的注意義務(wù)。問題在于，監(jiān)督過失的實行行為是疏于確立安全管理體制或者履行對人的監(jiān)督義務(wù)，是一種不作為[7]211。如學(xué)者所說，監(jiān)督者的義務(wù)是適當(dāng)選任、及時提醒和教育以及確立安全管理體制的義務(wù)，監(jiān)督者即便疏于履行這個義務(wù)，通常也不會主動促使直接行為人違法。而法釋〔2000〕33號解釋第7條要處罰的行為，是積極主動地強令、指使違章駕駛的行為，亦即破壞安全體制的作為行為。其客觀行為和主觀心態(tài)僅以“監(jiān)督過失”來解釋，有一定程度的不足。

“過失同時犯”說，既不認為法釋〔2000〕33號解釋第7條是關(guān)于“過失共犯”的規(guī)定，也不贊成“監(jiān)督過失”說。此說認為，單位主管人員、機動車所有人和承包人對駕駛員的監(jiān)督關(guān)系薄弱，而且除車隊主管人員外，其他主管人員對司機難以有此種監(jiān)督關(guān)系。二者只成立“過失同時犯”[12]。此說的疑問在于：單位主管人員可能掌握司機工作崗位的得失或者其他方面待遇，駕駛?cè)送鶗驌?dān)心失業(yè)或受到苛待而難以抗拒壓力，不得不違章駕駛。因此很難說二者之間一定沒有監(jiān)督關(guān)系。退一步講，如果監(jiān)督關(guān)系確實薄弱(例如，單位規(guī)章制度規(guī)定領(lǐng)導(dǎo)不得指揮司機，也無權(quán)處理司機)，那么單位主管人員的所謂“指使”和“強令”就不是一個強到足以限制駕駛員的意志自由、使其被迫違章駕駛的行為，甚至根本談不上是“指使”或“強令”，而只是一個意見、建議。駕駛員此時的違章駕駛是他自己采納這樣的意見、建議后決定的，結(jié)果也是由他一手導(dǎo)致的，單位主管人員并沒有起任何作用，為何要與駕駛員成立“過失同時犯”？既然不是監(jiān)督過失而是同時犯，那么單位主管人員的實行行為何在，注意義務(wù)是什么、從何而來？本文認為，在監(jiān)督關(guān)系薄弱的情況中，以駕駛?cè)藛为毘闪⒎缸?、單位主管人員不構(gòu)成犯罪為宜。

本文之所以將這兩說并列，是因為它們都不贊同所謂“過失共犯”或者“過失罪的共同犯罪”，而是論證單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人自己存在各自的過失，從而構(gòu)成單獨的、與駕駛員分別處罰的交通肇事罪。盡管有前述各自的問題，這兩種學(xué)說也還能夠克服“過失共犯”說與“過失共同正犯”說與《刑法》第25條的規(guī)定相抵觸、與第5條第2款的表述和位置存在差異、所謂“共同義務(wù)”存疑的問題，在這個意義上它們都值得肯定。

以上的學(xué)說從刑法學(xué)的角度看各有長短，但同時也都有一個共同的缺陷，就是欠缺“兩法銜接”的思維，明顯帶有刑法學(xué)“閉門造車”的嫌疑。實際上，“兩法銜接”的思路會使刑法學(xué)理論變得簡潔。

二、基于兩法銜接對法釋〔2000〕33號解釋第7條的解讀

“兩法銜接”即執(zhí)法與司法的銜接[13]，也就是刑法與其他法律部門的銜接，廣泛出現(xiàn)在環(huán)境資源、市場監(jiān)管、監(jiān)察等多個領(lǐng)域。之所以會出現(xiàn)這種現(xiàn)象，是因為刑法的調(diào)整范圍廣泛但不獨立。刑法保護的每一種社會關(guān)系都是由其他法律部門專門、系統(tǒng)、預(yù)先予以保護，刑法只是這些法律規(guī)范的“制裁力量”和“第二道防線”，僅挑選法所保護的利益中最重大的一部分進行保護，具有不完整性、片斷性[14-16]。刑法只在其他法律部門力有未逮時作補充、支援、保障，自然不可能不和其他法律銜接。早年我國多有其他法律尚未完備、刑法“先行一步”懲治某種行為的情況，刑法無可銜接，后述《道路交通管理條例》對不參與道路交通者的行為規(guī)定的空白即是。隨著我國法律規(guī)范體系日臻完善，這種現(xiàn)象已漸消亡。

這種銜接一方面體現(xiàn)在證據(jù)上。在交通領(lǐng)域，主要是行政機關(guān)出具的責(zé)任認定文書在交通肇事罪認定中的作用。行政機關(guān)的責(zé)任認定雖不能直接認定刑事責(zé)任[17]，但至少是刑事訴訟中的一項證據(jù)。另一方面，犯罪必然是違法，違法嚴重者構(gòu)成犯罪，有的犯罪還以違反特定的法律為要件。在陸路交通領(lǐng)域，《道路交通安全法》有數(shù)處規(guī)定了“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，交管部門如果發(fā)現(xiàn)有人涉嫌犯罪應(yīng)當(dāng)移送司法機關(guān)追究刑事責(zé)任，司法機關(guān)對于尚不夠刑事處罰或者免予刑事處罰的也要移送行政執(zhí)法機關(guān)，這一點也見于《修訂建議稿》第101條。

(一)既往學(xué)說在“兩法銜接”方面的欠缺

不論采用何種理論，最終都要結(jié)合我國交通肇事罪的構(gòu)成要件來論證本罪的成立?！缎谭ā返?33條規(guī)定，“違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，構(gòu)成交通肇事罪”?！斑`反交通運輸管理法規(guī)”不必然構(gòu)成交通肇事罪，但屬于構(gòu)成交通肇事罪必備的構(gòu)成要件。如果行為人在發(fā)生事故時沒有違反交通運輸管理法規(guī)，即便發(fā)生事故致人傷亡，甚至發(fā)生事故后因逃逸而依道路交通安全法被認定為全部責(zé)任，也不構(gòu)成交通肇事罪。這決定了對該罪注意義務(wù)的解釋必須緊扣法規(guī)，也就是結(jié)合“兩法銜接”的思路來理解——脫離《道路交通安全法》抽象地談對公共安全、他人人身財產(chǎn)、交通安全的注意義務(wù)，成立的實際上是道路交通領(lǐng)域以外的過失致人死亡罪、過失致人重傷罪和過失以危險方法危害公共安全罪(構(gòu)成這些罪無所謂要違反某個法規(guī)，注意義務(wù)都來自社會一般生活)，而不是交通肇事罪。既往學(xué)說共同的欠缺之處體現(xiàn)在，他們只論證刑法學(xué)上監(jiān)督過失、過失同時犯或者過失共同正犯的成立，卻不引用《道路交通安全法》的條文，似沒有考察我國法律體系的全貌。

具體來說，“過失共犯”說沒有注意到，所謂“共犯”自身也違反了“交通運輸管理法規(guī)”，而只把他的行為當(dāng)作教唆他人違法；“監(jiān)督過失”說沒有指出監(jiān)督義務(wù)究竟來自什么“交通運輸管理法規(guī)”，“過失同時犯”說也沒有論證雙方如何“同時”違反“交通運輸管理法規(guī)”，違反了什么法規(guī)；“過失共同正犯”說關(guān)于“刑法理論與審判實務(wù)對交通肇事罪的實行行為作了相當(dāng)緩和的解釋”的觀點，在《道路交通安全法》出臺后也站不住腳，因為這種緩和不是刑法理論和審判實務(wù)的解釋，也不是司法解釋的解釋，而是立法作出的規(guī)定，不參與道路交通的人也可以違反，從而影響道路交通安全?；凇敖煌ㄕ厥碌膶嵭行袨槭堑缆方煌▍⑴c者違反交規(guī)的行為”的假設(shè)，才需要專門引入這些理論來回答“沒有參與道路交通的車主、雇主如何成立交通肇事罪”的問題。以上理論對我國刑法理論的影響，至少在陸路交通肇事領(lǐng)域是本可以省去的。

學(xué)者們的這種思路，可能與我國法律的發(fā)展沿革有關(guān)。在法釋〔2000〕33號解釋制定時，我國尚未制定《道路交通安全法》，規(guī)范陸路交通的規(guī)范性文件是國務(wù)院制定的《道路交通管理條例》。這部行政法規(guī)規(guī)定，“凡在道路上通行的車輛、行人、乘車人以及在道路上進行與交通有關(guān)活動的人員，都必須遵守本條例”，“對違反本條例的行為，任何人都有勸阻和控告的權(quán)利”。顯而易見，該條例把適用范圍局限于“在道路上”進行有關(guān)活動的人，卻沒有對雖不在道路上參與交通活動，但在背后影響、妨礙有關(guān)人員的行為作出禁止性規(guī)定，這是《道路交通安全法》才予以完善的。在《道路交通安全法》施行前，對法釋〔2000〕33號解釋第7條作出承認“過失教唆犯”或者“監(jiān)督過失”的解讀，認為司法解釋擴張了交通肇事罪的實行行為，不失為正確的。但是，在《道路交通安全法》施行后，學(xué)者們沒有及時捕捉到其他法律的變化并將其作用于刑法學(xué)理論，而是繼續(xù)沿著原有的復(fù)雜路徑前進?！皟煞ㄣ暯印鼻∏】梢允剐谭▽W(xué)的論證變得簡單，而且依據(jù)和內(nèi)容更明確。

(二)“兩法銜接”在法釋〔2000〕33號解釋第7條的應(yīng)用

“兩法銜接”在法釋〔2000〕33號解釋第7條的用武之地，就在于《道路交通安全法》的一些規(guī)定為交通肇事罪的成立提供了要件上直接的支持。與原《道路交通管理條例》不同，該法(及其實施條例)適用范圍和約束對象是“中華人民共和國境內(nèi)的車輛駕駛?cè)恕⑿腥?、乘車人以及與道路交通活動有關(guān)的單位和個人”。換言之，《道路交通安全法》包括了一些任何人在任何時候、任何地方都必須遵守的“交規(guī)”。從《刑法》第133條的規(guī)定和各級法院的判決看，交通肇事罪并不是特殊主體而是一般主體，即不要求必須具備駕駛員的身份，也不要求持有駕駛證。只要“與道路交通活動有關(guān)”，乘車人、行人、其他人都可能因為自身違反交通法規(guī)(如亂打方向盤、強開車門、開車門妨礙他人通行、相互斗毆、強行攔車、亂穿馬路、在道路上擅自施工等)引起交通事故而構(gòu)成本罪[18]?！皟煞ㄣ暯印币暯窍碌姆ㄡ尅?000〕33號解釋第7條，也因此與既往學(xué)說有別。

首先，單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人如果同時也是乘車人，那么他們可以單獨成立交通肇事罪，和駕駛?cè)瞬淮嬖谒^“共犯”關(guān)系。依《道路交通安全法》第66條，乘車人不得實施影響駕駛?cè)税踩{駛的行為，不限于單位主管人員、車輛所有人和承包人，也不限于首長、教練等對駕駛?cè)擞杏绊懙娜?，一切乘車人皆?yīng)算在內(nèi)。對于乘車時強令駕駛?cè)诉`章駕駛的情況，強令者本身就是道路交通參與者，自己違反了《道路交通安全法》第66條的規(guī)定，而且造成了事故，因此符合《刑法》第133條的要件。

那么，如果單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人不乘車，而是事前或者在駕駛?cè)笋{駛時通過電話、對講等方式強令、指使駕駛?cè)诉`章駕駛，駕駛?cè)诉`章駕駛造成事故，是否可以追究他們的刑事責(zé)任？答案也是肯定的。依《道路交通安全法》第22條第3款，任何人不得強迫、指使、縱容駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)和機動車安全駕駛要求駕駛機動車。這其中當(dāng)然可以包括不乘車的首長、教練等上級人員，也包括司法解釋規(guī)定的單位主管人員、機動車輛所有人和承包人。他們強令駕駛?cè)藛T違章駕駛，本身違反該款的規(guī)定。如果駕駛?cè)艘虼瞬坏貌贿`章駕駛引起事故，強令者當(dāng)然能因他們自己的違法行為成立交通肇事罪。該款是所有人必須一體遵守的“交規(guī)”。該款規(guī)定的注意義務(wù)不是監(jiān)督駕駛?cè)俗⒁饨煌ò踩牧x務(wù)，也不是與駕駛?cè)斯餐牧x務(wù)，而是全體社會公眾本就依法負擔(dān)的義務(wù)。違反這種義務(wù)的過失，也不是監(jiān)督過失或者共同過失，而是自己的一般過失。

另外，對于前述駕校教練在練車結(jié)束后返回時強令學(xué)員加速駕駛撞死人的案例，教練還違反了《道路交通安全法》第99條第2項，即在練車場地以外的地方“將機動車交由未取得機動車駕駛證的人駕駛”，學(xué)員也構(gòu)成無證駕駛，違反《道路交通安全法》第19條第1款、第99條第1項關(guān)于駕駛機動車應(yīng)取得駕駛證的規(guī)定。

當(dāng)然，不論指使、強令違章駕駛的人是否乘車，強令違章駕駛與持刀持槍強逼駕駛?cè)诉`章駕駛畢竟有所不同，駕駛?cè)说淖杂梢庵緵]有完全喪失，因此其與乘車人、強令違章駕駛者成立《刑法》第25條第2款的共同過失犯罪，不以共同犯罪論處，分別定罪處罰。駕駛?cè)艘蜃约旱倪`法駕駛行為構(gòu)成犯罪，強令、指使、縱容他違法的人也因自己違法構(gòu)成犯罪。不過，結(jié)合雙方之間關(guān)系的具體情況(如上級對駕駛?cè)斯ぷ鲘徫?、待遇等的控制程度和在單位的影響?，可能在具體案件中不乏期待可能性理論運用的空間[19]，駕駛員未必承擔(dān)刑事責(zé)任。即便在這種情況下，指使、強令違章駕駛的人也因自己違反《道路交通安全法》第22條第3款和第66條成立交通肇事罪。

不論是“過失共同正犯”說還是“監(jiān)督過失”說，都提到了過失的實行行為，具體到交通肇事罪即交通肇事罪的實行行為。其實，交通肇事罪實行行為的認定與犯罪認定中的“兩法銜接”是一個問題的兩個方面，因為前者以后者為必要條件和邊界，沒有違反法規(guī)的行為不可能是本罪的實行行為。交通肇事罪的實行行為實際上有兩類，一類是道路交通參與者違反交規(guī)的行為(如駕駛員違法駕駛、行人違法通行)，二是乘車人影響安全駕駛、任何人強令指使縱容駕駛?cè)诉`章的行為。其中第二種實行行為，以法釋〔2000〕33號解釋第7條為主要表現(xiàn)但不限于此，而是以《道路交通安全法》第22條第3款和第66條的規(guī)定為根據(jù)，主體更為廣泛，而且加入了“縱容”的行為。第二種實行行為的成立，由《刑法》第133條“違反交通運輸管理法規(guī)”且不限定犯罪主體的規(guī)定預(yù)留了可能，但遭遇了《道路交通管理條例》的阻礙，而《道路交通安全法》則移除了阻礙，把可能變?yōu)楝F(xiàn)實④。如此一來，不僅法釋〔2000〕33號解釋第7條的規(guī)定能得到解釋，而且可以避免所有在背后影響安全駕駛的情況逃脫處罰。

反觀“過失共犯”或者“監(jiān)督過失”理論，顯得因欠缺“兩法銜接”思維而過于復(fù)雜?！氨O(jiān)督過失”理論相較于本文“兩法銜接”思路的劣勢已很明顯。劣勢之一是不能涵蓋全部情況。沒有監(jiān)督地位的以及司法解釋沒有列舉的人，也同樣不能強迫、指使、縱容駕駛員違章駕駛，這卻無法用“監(jiān)督過失”來解釋。例如，駕駛員逼迫其他車輛駕駛員超速、壓雙實線超車，駕駛員的親屬不斷電話催促或者執(zhí)意要與駕駛員通話等。劣勢之二是必須承認監(jiān)督過失實行行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)更模糊。此說為此設(shè)置了“中間項”理論，即監(jiān)督過失者的預(yù)見對象是被監(jiān)督者的過失行為，具有此中間項的預(yù)見可能性即有結(jié)果預(yù)見可能性[7]211。那么，在過失實行行為已經(jīng)緩和的情況下，此說至少要面臨“模糊的界限何在”、只要求對“中間項”的預(yù)見是否滑向了“危懼感說”的問題。由此，至少在陸路交通領(lǐng)域不必引入“監(jiān)督過失”理論。關(guān)于過失共犯、過失共同正犯，法釋〔2000〕33號解釋兩條文只是提供了討論的契機，該理論涉及的問題遠比交通肇事更廣泛，但至少對第7條沒有必要作此解讀?！兜缆方煌ò踩ā返囊?guī)定使刑法學(xué)可以不必再單獨考慮這些理論的引入，而是直接對一切與道路交通有關(guān)的人員提出遵守法規(guī)的要求。而且，這個法規(guī)的保護目的和交通肇事罪第二種實行行為的保護目的相同[20]，即都是通過禁止指使、強令違章駕駛和影響安全駕駛的行為，來防止駕駛員因此違章釀成交通事故，刑法在認定交通肇事罪的犯罪構(gòu)成時，可以從屬于《道路交通安全法》來認定行為人違反交通運輸管理法規(guī)，與之銜接。

當(dāng)然，以交通肇事罪的第二種實行行為定罪要受到限制?！兜缆方煌ò踩ā诽岢隽巳魏稳瞬坏脧娖?、指使、縱容駕駛?cè)诉`章的要求，因而能因第二種實行行為構(gòu)成此罪的人并不限于法釋〔2000〕33號解釋第7條列舉的人。但是，犯罪認定仍須堅持“兩法銜接”，以《道路交通安全法》第22條規(guī)定的“強迫、指使、縱容”為邊界，也就是以能對駕駛員造成一定心理強制、限制其意志自由的行為為限。不能認為“任何人”向駕駛員提出違章駕駛的要求、建議，駕駛員聽從了這種要求、建議而違章駕駛釀成事故時，建議者、要求者都構(gòu)成犯罪。

三、基于“兩法銜接”對《修訂建議稿》部分內(nèi)容的完善建議

公安部公布的《修訂建議稿》相較于現(xiàn)行《道路交通安全法》作了很大完善，進一步鞏固了“兩法銜接”思路的根基?！兜缆方煌ò踩ā返?2條第3款在現(xiàn)行法上對應(yīng)的法律責(zé)任僅限于《道路交通安全法》第99條第5項“強迫+造成事故”時，而“指使、縱容”行為(無論是否造成事故)不存在相應(yīng)的法律責(zé)任，嚴格說來并不完整——刑法有“無刑罰即無犯罪”的法諺，那么行政法上一個只有“任何人不得”而無行政處罰的行為，到底能不能說違法？如前所述，如果行為人指使、縱容他人違章駕駛，駕駛?cè)舜_實違章駕駛發(fā)生了重大事故，那么兩人皆因各自的違法行為構(gòu)成《刑法》第133條的交通肇事罪。但是，如果駕駛?cè)穗m違章駕駛但沒有釀成重大事故，兩方自然都不構(gòu)成犯罪。在駕駛?cè)耸艿叫姓幜P的同時，指使、縱容他違章駕駛的人卻不受任何處罰。為此，《修訂建議稿》第115條規(guī)定，“強迫、指使、縱容駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)和機動車安全駕駛要求駕駛機動車的，可以按照其強迫、指使、縱容的道路交通安全違法行為處罰”，對此予以完善。同時，《修訂建議稿》第112條第3款第7項繼續(xù)保留了現(xiàn)行《道路交通安全法》第99條第5項的規(guī)定(變成類似于“結(jié)果加重犯”的規(guī)定)。也就是說，《刑法》所銜接的法律規(guī)范完全具備了“假定—行為模式—法律后果”，銜接的基礎(chǔ)更牢固。

但是，《修訂建議稿》也有諸多值得完善的地方。本文選取兩個與本文主題有關(guān)的內(nèi)容，同時提出《修訂建議稿》在立法技術(shù)上的問題。

(一)指使逃逸行為法律責(zé)任的欠缺

雖然法釋〔2000〕33號解釋第5條第2款與法律相抵觸，事后指使逃逸成立交通肇事罪的共犯也顯得牽強，但這種情況在實踐中并不鮮見，也確有社會危害性?！缎抻喗ㄗh稿》與現(xiàn)行《道路交通安全法》一樣，仍然只規(guī)定交通肇事后逃逸的法律責(zé)任，但沒有涉及指使、幫助他人逃逸的法律責(zé)任。指使他人逃逸致使被害人因得不到救助而死亡時，指使者構(gòu)成“交通肇事罪的共犯”，那么如果被害人沒有因逃逸而死亡，或者交通事故本身就不重大(不構(gòu)成犯罪，自然也不存在共犯)，指使者是否承擔(dān)行政處罰？沒有人員傷亡不受任何處罰，出現(xiàn)人員傷亡構(gòu)成犯罪，這在我國目前的法律體系下是不適當(dāng)?shù)?，欠缺有效的“兩法銜接?即前述“犯罪行為都是違法、違法嚴重者構(gòu)成犯罪”)。建議《道路交通安全法》對此情形所承擔(dān)的法律責(zé)任加以明確規(guī)定，例如，借鑒《修訂建議稿》第115條、《治安管理處罰法》第17條第2款，將指使他人逃逸的行為處以與逃逸行為本身同等的行政處罰，在指使他人逃逸問題上建立起有效的“兩法銜接”。當(dāng)然，進一步解決刑法理論上的疑難和法釋〔2000〕33號解釋第5條第2款的問題，仍需《刑法》將交通肇事后逃逸的行為單獨成罪，或者由有關(guān)司法解釋給出符合法律規(guī)定的處理方案(如有的學(xué)者主張定遺棄罪的教唆犯或者窩藏、包庇罪的實行犯[21]，等等)。

(二)法律概念的不準(zhǔn)確

《修訂建議稿》中法律概念的選用還需要進一步推敲，概念的不準(zhǔn)確會在刑事司法中妨礙“兩法銜接”的有效性。法律概念是對法律事實、法律現(xiàn)象的概括，從中抽象出最一般、最普遍的規(guī)律，從而形成的權(quán)威性范疇，具有鮮明性、明確性、可操作性，具有法律效力。它雖然來源于日常生活習(xí)慣或者其他專業(yè)領(lǐng)域，卻是對日常生活習(xí)慣、相關(guān)專業(yè)知識的高度概括與抽象，由觀念而概念、由零碎而穩(wěn)定，在此過程中包含專業(yè)化因素。不論某詞在相關(guān)法律產(chǎn)生前是生活用語還是專業(yè)術(shù)語，它一旦被法律采用，就具有法學(xué)意義上的專業(yè)性及嚴肅性。因此，法律概念應(yīng)當(dāng)表述明確、措辭精準(zhǔn)，以利于法律適用[22]。每個法律概念就像是一個“集合”，其所指涉的社會現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)是確定的，唯有如此才能在后續(xù)的涵攝過程中確保明確性。

很多法律都會在附則或者總則當(dāng)中專設(shè)一條(如《海警法》)甚至一章(如《刑法》)，來規(guī)定這部法律中所使用的術(shù)語的含義。此次《修訂建議稿》第150條也是如此，第6項關(guān)于交通肇事逃逸的定義增加了“潛逃藏匿”，比法釋〔2000〕33號解釋第3條“在發(fā)生交通事故后，為逃避法律追究而逃跑”的規(guī)定更科學(xué)，能涵蓋駕駛?cè)嗽趫鏊蠜]有逃逸(留在案發(fā)現(xiàn)場)，但偽裝成乘客、旁觀群眾而逃避法律追究的情況。但是，其第6項“交通肇事逃逸”一詞，在《修訂建議稿》全文中并未出現(xiàn)一次。相反，《修訂建議稿》使用的概念是“交通肇事后逃逸”“發(fā)生交通事故后逃逸”。照《修訂建議稿》的規(guī)定，“交通肇事逃逸”“交通肇事后逃逸”“發(fā)生交通事故后逃逸”這三個概念如果含義相同，為何選用不同的詞？如果不同，又不同在何處？會不會有人不屬于“交通肇事后逃逸”但屬于“發(fā)生交通事故后逃逸”，或者反之？既然“交通肇事逃逸”的定義需要法條解釋，那么“發(fā)生交通事故后逃逸”是否也需要解釋？無論如何，用來解釋術(shù)語含義的法條所解釋的術(shù)語在文本中沒有出現(xiàn)，文本中出現(xiàn)的是不同的術(shù)語，這反映出《修訂建議稿》對概念的選用失于隨意。這樣的條文一旦通過，會徒增法律條文和法律概念的復(fù)雜性，給公眾的理解和執(zhí)法、司法工作人員的適用帶來困難。

(三)條文的冗雜繁瑣

法律語言應(yīng)在內(nèi)容完整的前提下盡可能簡潔。閱讀《修訂建議稿》的條文不難發(fā)現(xiàn)，《修訂建議稿》的條文數(shù)量比現(xiàn)行《道路交通安全法》增加了數(shù)十條(從124條變?yōu)?62條)，但其中一些條文與其他法律的規(guī)定重復(fù)，使法律條文顯得冗雜繁瑣，不夠簡練?！兜缆方煌ò踩ā泛汀缎谭ā芬酝獾钠渌桑矐?yīng)當(dāng)實現(xiàn)銜接。在立法過程中，對這些條文應(yīng)作調(diào)整。一些條文在調(diào)整范圍更廣泛的其他法律中已有規(guī)定，不必在《道路交通安全法》中規(guī)定。

例如，《修訂建議稿》第87條關(guān)于交通警察和警務(wù)輔助人員的管理，實際上也適用于其他人民警察，應(yīng)由《人民警察法》來規(guī)定。第89條關(guān)于著裝的規(guī)定，目前已有《人民警察法》第23條；第91條關(guān)于罰繳分離、罰沒財物上繳國庫的規(guī)定和第92條關(guān)于執(zhí)法人員回避的規(guī)定，已由《行政處罰法》第67條、第43條規(guī)定；第93條關(guān)于執(zhí)法監(jiān)督的規(guī)定，已見于《監(jiān)察法》《人民警察法》；第97條關(guān)于出具行政處罰決定書及其內(nèi)容的規(guī)定與《行政處罰法》第52條重復(fù)；第132條關(guān)于罰款的規(guī)定與《行政處罰法》第67條、第72條和《行政強制法》的有關(guān)規(guī)定重復(fù)；第146條第3款關(guān)于警銜的規(guī)定與《人民警察警銜條例》重復(fù)，第156條、第160條關(guān)于授權(quán)地方人大立法的規(guī)定與《立法法》重復(fù)。以上條文都可以刪去，適用其他有關(guān)法律的規(guī)定。

注釋：

① 誠如最高人民法院在《關(guān)于進一步加強危害生產(chǎn)安全刑事案件審判工作的意見》(法發(fā)〔2011〕20號)中所言，不應(yīng)將生產(chǎn)經(jīng)營中違章違規(guī)的故意不加區(qū)別地視為對危害后果發(fā)生的故意，因為這是危害生產(chǎn)安全犯罪與以危險方法危害公共安全罪的界限所在。這一文件符合刑法關(guān)于犯罪故意的規(guī)定，其精神在交通肇事犯罪中也是正確的。

② 例如，甲系某駕校教練，某日帶領(lǐng)學(xué)員乙在市郊外出練習(xí)，返回時已經(jīng)天黑。在接近一路口時，燈光之下看到遠處有一黑影，教練甲認定那是一條狗，想要冬天“進補”，遂令學(xué)員乙加速將狗撞死。車到近旁，兩人才看到是一個人蹲在路邊，剎車已來不及，車將該人撞死。參見林亞剛：《刑法學(xué)教義》(總論)(第二版)，北京大學(xué)出版社2017年版，第444頁。

③ 《刑法》第156條、第198條、第349條第3款、第350條用到“共犯”一詞所指的都不是實行犯，第382條第3款的共犯也顯然不可能是實行犯(因為“伙同貪污”的人不具有定罪身份)。

④ 第二類實行行為在海上、內(nèi)河交通肇事領(lǐng)域也存在。2021年4月29日，第十三屆全國人大常委會第二十八次會議通過了修訂后的《海上交通安全法》，該法第34條第2款規(guī)定，船舶所有人、經(jīng)營人或者管理人不得指使、強令船員違章冒險操作、作業(yè)。這是修訂前的《海上交通安全法》所沒有的規(guī)定?！秲?nèi)河交通安全管理條例》第10條也有相同規(guī)定，并對船員選任作了規(guī)定。不過，以上法律法規(guī)缺乏針對“任何人”的規(guī)定。另外，第二類實行行為畢竟在場所上和時間上與重大事故發(fā)生距離較遠，以陸路交通為例，駕駛?cè)送€沒有違法甚至還沒有開車上路。是否需要承認交通肇事罪第二類實行行為與著手的分離，就需要專門研究。這取決于對“著手”如何把握。參見陳家林：《外國刑法理論的思潮與流變》，中國人民公安大學(xué)出版社2017年版，第146頁。