張 穎，黃 旻

（1.湖北大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430062；2.湖北得偉君尚律師事務(wù)所，湖北 武漢430062）

一、問(wèn)題的提出：網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為是否構(gòu)成對(duì)游戲畫(huà)面的合理使用

如今，游戲直播產(chǎn)業(yè)已成為我國(guó)最繁榮的產(chǎn)業(yè)之一，根據(jù)艾瑞咨詢發(fā)布的《2020年中國(guó)游戲直播行業(yè)研究報(bào)告》數(shù)據(jù)顯示，2019年獨(dú)立游戲直播平臺(tái)市場(chǎng)規(guī)模已超過(guò)200億元，預(yù)計(jì)2021年將持續(xù)增長(zhǎng)至近400億元。在新冠疫情的影響下，看直播成為人們休閑娛樂(lè)的較優(yōu)選擇，疫情期間培養(yǎng)的用戶觀看習(xí)慣在后疫情時(shí)代也因使用粘性繼續(xù)保持。隨著網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)價(jià)值的不斷升高，圍繞游戲畫(huà)面的著作權(quán)糾紛也相繼出現(xiàn)：如在“耀宇訴斗魚(yú)”案①與“奇跡MU案”②中，法院針對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲畫(huà)面的可版權(quán)性問(wèn)題作出了相反的判決；而“夢(mèng)幻西游2”案③則進(jìn)一步凸顯了玩家在直播中使用游戲畫(huà)面行為的爭(zhēng)議。對(duì)此，學(xué)者的觀點(diǎn)主要分為兩種：“肯定說(shuō)”認(rèn)為當(dāng)游戲直播具有轉(zhuǎn)換性④，且對(duì)游戲作品市場(chǎng)損害較小時(shí)，直播中使用游戲畫(huà)面的行為可以被認(rèn)定為合理使用。理由是：首先，就競(jìng)技類游戲而言，游戲直播的目的不是引導(dǎo)觀眾感受游戲畫(huà)面的美感，而是展示高端玩家的優(yōu)秀操作技巧，因此，游戲直播在功能上具有轉(zhuǎn)換性[1]；其次，著作權(quán)人所擁有的市場(chǎng)本身已是有效的利益激勵(lì)，游戲畫(huà)面的傳播對(duì)游戲作品市場(chǎng)的損害十分有限[2]，且游戲直播也在一定程度上宣傳了游戲作品本身，因此，將游戲直播認(rèn)定為合理使用有利于促進(jìn)直播市場(chǎng)的發(fā)展[3]?！胺穸ㄕf(shuō)”則認(rèn)為游戲直播不具有轉(zhuǎn)換性，難以構(gòu)成合理使用。理由是：首先，直播使用游戲畫(huà)面的行為轉(zhuǎn)換性較低，游戲解說(shuō)和背景音樂(lè)的添附不足以撼動(dòng)游戲畫(huà)面在實(shí)況傳播中的主導(dǎo)地位[4]；其次，游戲著作權(quán)人有權(quán)控制游戲直播市場(chǎng)，直播游戲的獲利應(yīng)在各主體間合理分配[5]；第三，大型電子競(jìng)技游戲直播已成為中國(guó)經(jīng)濟(jì)的一大產(chǎn)業(yè)，不符合伯爾尼公約“三步檢測(cè)法”⑤中的第一步，即“某些特殊情況”的限定，不應(yīng)被認(rèn)定為合理使用行為[6]。

雖然實(shí)踐中尚無(wú)司法判決認(rèn)定直播網(wǎng)絡(luò)游戲畫(huà)面的行為構(gòu)成合理使用，但其合理使用與否對(duì)游戲直播產(chǎn)業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要，直接影響著直播平臺(tái)未來(lái)的市場(chǎng)發(fā)展格局。一方面，直播平臺(tái)的核心競(jìng)爭(zhēng)力是用戶流量，否認(rèn)網(wǎng)絡(luò)游戲直播可以構(gòu)成合理使用意味著前期投入了大量人力財(cái)力的直播平臺(tái)將因?yàn)橹鳈?quán)限制被迫停止經(jīng)營(yíng)。另一方面，過(guò)度保護(hù)著作權(quán)人的利益將導(dǎo)致游戲玩家合理的使用行為被不合理的排除在外。實(shí)際上，在我國(guó)理論和司法實(shí)踐尚未就網(wǎng)絡(luò)游戲畫(huà)面合理使用的相關(guān)問(wèn)題達(dá)成一致意見(jiàn)的情況下，一些行業(yè)巨頭公司已率先通過(guò)格式條款的方式劃分了相關(guān)利益。如騰訊公司在《王者榮耀》游戲的《用戶協(xié)議》中表明：未經(jīng)騰訊許可，不得以任何方式錄制、直播或向他人傳播騰訊游戲的內(nèi)容，不得將賬號(hào)借予他人用于直播等⑥。實(shí)際上，游戲玩家必須接受該條款約束，否則無(wú)法完成游戲登錄。然而，在網(wǎng)絡(luò)游戲直播有可能被認(rèn)定為合理使用的情況下，游戲著作權(quán)人的此類格式條款涉嫌對(duì)玩家合理權(quán)利的侵犯。

綜上所述，目前無(wú)論是理論還是實(shí)踐層面都尚未對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否構(gòu)成合理使用達(dá)成一致意見(jiàn)，主流觀點(diǎn)傾向于對(duì)游戲畫(huà)面整體的性質(zhì)進(jìn)行界定，忽視了由于游戲類型的不同導(dǎo)致玩家的可操作空間不同所形成的游戲直播畫(huà)面獨(dú)創(chuàng)性的差異。對(duì)此，本文認(rèn)為，應(yīng)以網(wǎng)絡(luò)游戲中玩家的可操作空間為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，在不否定直播為實(shí)質(zhì)性使用游戲畫(huà)面的前提下，認(rèn)定玩家可操作空間較大的網(wǎng)絡(luò)游戲直播符合轉(zhuǎn)換性使用的要求，構(gòu)成合理使用。

二、認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用的困境

（一）《著作權(quán)法》合理使用條款適用難

我國(guó)現(xiàn)行法律關(guān)于合理使用的“封閉式”立法模式不能較好解決直播產(chǎn)業(yè)在發(fā)展中產(chǎn)生的糾紛。我國(guó)合理使用的法律依據(jù)主要來(lái)自《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的12種情形以及《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條有關(guān)“三步檢測(cè)法”的規(guī)范。但《著作權(quán)法》第22條并不包含“網(wǎng)絡(luò)游戲直播”這一情形，而“三步檢測(cè)法”的適用層級(jí)及其本身存在的抽象性也無(wú)法為“網(wǎng)絡(luò)游戲直播”的合理使用提供明確的法律指引。實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)往往通過(guò)相關(guān)的裁判指引對(duì)“合理使用”的適用規(guī)則予以“突破”。例如，《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)》指出，“為促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展的確有必要的特殊情形”也可以被認(rèn)定為合理使用。又如，2020年4月《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的審判指引（試行）》認(rèn)為，“合理使用制度具有一定靈活性，不局限于著作權(quán)法第22條規(guī)定的情形”。然而，到目前為止，我國(guó)法院在將網(wǎng)絡(luò)游戲直播認(rèn)定為合理使用的問(wèn)題上仍持相對(duì)保守態(tài)度。

（二）網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為定性難

網(wǎng)絡(luò)游戲直播涉及的相關(guān)侵權(quán)行為較為復(fù)雜，是否構(gòu)成合理使用難以進(jìn)行準(zhǔn)確定性。一方面，在不同類型的游戲中，會(huì)因玩家獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)的差異而影響對(duì)其合理使用的認(rèn)定。例如，有些游戲給玩家提供的操作空間十分廣泛，如《Minecraft》游戲提供了創(chuàng)造屬于自己世界的平臺(tái)和素材，此時(shí)，玩家對(duì)該類游戲畫(huà)面做出了較大獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)，使該類游戲直播被認(rèn)定為合理使用的可能性更高。也有一些游戲重點(diǎn)不在于玩家的操作，而是畫(huà)面和劇情。比如，在《乙女向游戲》中，玩家只能通過(guò)選項(xiàng)推進(jìn)游戲劇情的發(fā)展，因而在游戲過(guò)程中的獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)較小，所以，直播使用該類游戲畫(huà)面構(gòu)成合理使用的可能性也較小。另一方面，主播直播游戲的方式也存在差異。比如，部分主播會(huì)在直播游戲的過(guò)程中同步推廣自己的網(wǎng)絡(luò)店鋪或者品牌，此時(shí)，主播涉嫌利用游戲直播吸引游戲觀眾，實(shí)現(xiàn)其商業(yè)引流的目的，其直播游戲畫(huà)面因具有營(yíng)利性而無(wú)法構(gòu)成合理使用。此外，還有一些游戲作品的某些元素附有著作權(quán)人的明確版權(quán)申明，比如禁止在直播中播放其享有著作權(quán)的音樂(lè)等，此時(shí)主播在直播游戲時(shí)使用該類元素則明顯屬于侵權(quán)?？梢?jiàn)，直播行為的復(fù)雜性使其難以通過(guò)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定。

三、認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用的前提

（一）網(wǎng)絡(luò)游戲畫(huà)面具有可版權(quán)性

網(wǎng)絡(luò)游戲畫(huà)面是網(wǎng)絡(luò)游戲直播的主要內(nèi)容，其具有可版權(quán)性是認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲直播構(gòu)成合理使用的前提。

1.網(wǎng)絡(luò)游戲畫(huà)面符合作品的構(gòu)成要件。首先，網(wǎng)絡(luò)游戲畫(huà)面具有獨(dú)創(chuàng)性。網(wǎng)絡(luò)游戲的核心可以分為游戲引擎和游戲資源庫(kù)，游戲畫(huà)面是玩家通過(guò)互動(dòng)觸發(fā)游戲引擎，調(diào)取素材庫(kù)中的各種素材而在計(jì)算機(jī)終端上呈現(xiàn)出來(lái)的一系列有伴音或無(wú)伴音的畫(huà)面。網(wǎng)絡(luò)游戲資料庫(kù)中的音樂(lè)和圖片素材一般具有獨(dú)創(chuàng)性。因此，通過(guò)計(jì)算機(jī)程序調(diào)取這些獨(dú)創(chuàng)性元素組成的網(wǎng)絡(luò)游戲畫(huà)面也具有獨(dú)創(chuàng)性[5]。其次，網(wǎng)絡(luò)游戲畫(huà)面具有固定性和可復(fù)制性。網(wǎng)絡(luò)游戲畫(huà)面作為現(xiàn)代媒體的產(chǎn)物，其可復(fù)制性毋庸置疑。網(wǎng)絡(luò)游戲畫(huà)面也不因過(guò)程的隨機(jī)性和結(jié)果的不確定性而缺乏固定性。雖然觀眾不能完美預(yù)測(cè)每一幀游戲的畫(huà)面，但是單次網(wǎng)絡(luò)游戲畫(huà)面的內(nèi)容是固定的。最后，網(wǎng)絡(luò)游戲畫(huà)面產(chǎn)生的成本低、數(shù)量大，屬于典型的海量信息成果中的小概率成果，更適合用著作權(quán)法這種事后界權(quán)模式進(jìn)行保護(hù)[7]。綜上，網(wǎng)絡(luò)游戲畫(huà)面滿足作品的構(gòu)成要件，因而對(duì)作品的認(rèn)定不應(yīng)局限在現(xiàn)有的作品類型范圍中，在作品類型開(kāi)放化、多元化的發(fā)展趨勢(shì)下，將網(wǎng)絡(luò)游戲畫(huà)面認(rèn)定為作品能夠更好地發(fā)揮著作權(quán)法事后確權(quán)的制度優(yōu)勢(shì)。

2.網(wǎng)絡(luò)游戲畫(huà)面構(gòu)成視聽(tīng)作品。《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第11款對(duì)電影和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品（下文簡(jiǎn)稱“類電作品”）的定義最符合網(wǎng)絡(luò)游戲畫(huà)面的性質(zhì)，但網(wǎng)絡(luò)游戲畫(huà)面不滿足類電作品“必須攝制在一定介質(zhì)上”的構(gòu)成要件，因?yàn)橛螒虍?huà)面的展示主要通過(guò)游戲開(kāi)發(fā)商預(yù)先設(shè)計(jì)的程序進(jìn)行呈現(xiàn)。雖然目前立法未對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲畫(huà)面進(jìn)行明確歸類，但游戲畫(huà)面依然可以受到著作權(quán)法的合理保護(hù)。例如，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的第2條規(guī)定：“對(duì)無(wú)法落入著作權(quán)法定客體但符合獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性的作品應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)”；北京市高級(jí)人民法院《侵害著作權(quán)案件審理指南》第2.14條規(guī)定：“運(yùn)行網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)生的連續(xù)動(dòng)態(tài)游戲畫(huà)面若符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構(gòu)成要件的，受著作權(quán)法保護(hù)”等。司法實(shí)踐中，法院在《夢(mèng)幻西游2》案、《守望先鋒》案⑦中，也均支持網(wǎng)絡(luò)游戲畫(huà)面構(gòu)成類電作品。2020年11月11日通過(guò)的新《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法（2020）》（下文簡(jiǎn)稱“《著作權(quán)法（2020）》”）將“類電作品”更名為“視聽(tīng)作品”，解除了原來(lái)類電作品對(duì)“攝制”方式的束縛，有利于提高著作權(quán)法應(yīng)對(duì)未來(lái)技術(shù)發(fā)展的適應(yīng)性。因此，將網(wǎng)絡(luò)游戲畫(huà)面認(rèn)定為視聽(tīng)作品具有合理性，順應(yīng)了我國(guó)努力將更多符合作品特征的智力成果納入保護(hù)范圍的趨勢(shì)。

3.直播屬于游戲作品權(quán)利人的控制范圍。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法，網(wǎng)絡(luò)游戲直播因?yàn)椴粷M足信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的“交互性”的要求，所以不能歸屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利控制范圍，但也不能以此為由認(rèn)定游戲版權(quán)人不能控制直播行為。根據(jù)《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）的第8條規(guī)定，向公眾傳播的手段不僅包括“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”，也包括“點(diǎn)對(duì)多”的傳播方式，所以，網(wǎng)絡(luò)游戲直播這種非交互式的傳播方式也被包含在內(nèi)。針對(duì)此問(wèn)題，《著作權(quán)法（2020）》順應(yīng)國(guó)際條約的規(guī)定，將廣播權(quán)定義為“以有線或者無(wú)線的方式公開(kāi)傳播或者轉(zhuǎn)播作品”，將以有線方式公開(kāi)傳播或轉(zhuǎn)播作品的行為納入了廣播權(quán)的調(diào)整范圍。由此，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為完全可以歸屬于廣播權(quán)的調(diào)整范圍，游戲著作權(quán)人可以控制這種直播行為。

（二）網(wǎng)絡(luò)游戲直播為實(shí)質(zhì)性使用游戲畫(huà)面行為

合理使用是對(duì)著作權(quán)人專有權(quán)利的一種限制。將某一使用作品的行為認(rèn)定為合理使用的原因是該行為侵犯了著作權(quán)人享有的“專有權(quán)利”，如果不通過(guò)合理使用對(duì)該著作權(quán)人的“專有權(quán)利”進(jìn)行限制，則該行為將構(gòu)成侵權(quán)。反之，如果某一使用作品的行為并不涉及對(duì)著作權(quán)人專有權(quán)利的侵犯，那么也就不涉及適用合理使用條款對(duì)該行為進(jìn)行免責(zé)抗辯。因此，認(rèn)定一種使用作品的行為是否具有侵權(quán)外觀是討論該行為構(gòu)成合理使用的前提。就網(wǎng)絡(luò)游戲直播而言，判定直播為實(shí)質(zhì)性使用游戲畫(huà)面的行為是認(rèn)定該行為構(gòu)成合理使用的前提。網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為是否屬于對(duì)游戲畫(huà)面的實(shí)質(zhì)性使用主要考慮游戲畫(huà)面對(duì)游戲直播市場(chǎng)盈利的貢獻(xiàn)比例，可以從以下兩個(gè)方面分析[4]。

1.網(wǎng)絡(luò)游戲直播客觀上使用了游戲運(yùn)行畫(huà)面?？v觀整個(gè)網(wǎng)絡(luò)游戲直播市場(chǎng)，就表現(xiàn)形式而言可以將網(wǎng)絡(luò)游戲直播劃分為三種類型：第一種是單純對(duì)游戲畫(huà)面的直播；第二種是在游戲畫(huà)面中增加簡(jiǎn)單的獨(dú)創(chuàng)性元素，比如背景音樂(lè)、主播自己的鏡頭、現(xiàn)場(chǎng)觀眾實(shí)時(shí)互動(dòng)彈幕等；第三種是由專業(yè)直播平臺(tái)主持的直播，該類直播仍然以游戲畫(huà)面為主，只是為了增加沉浸感會(huì)穿插主播的解說(shuō)以及主持人和玩家的現(xiàn)場(chǎng)互動(dòng)。由此可知，網(wǎng)絡(luò)游戲直播必然以游戲畫(huà)面為中心，直播網(wǎng)絡(luò)游戲畫(huà)面必然涉及對(duì)游戲畫(huà)面的使用。

2.直播為商業(yè)性使用游戲畫(huà)面的行為。游戲直播產(chǎn)業(yè)的主要利益貢獻(xiàn)是游戲畫(huà)面，主播的人氣與直播的游戲類型有極大的關(guān)聯(lián)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，《王者榮耀》《英雄聯(lián)盟》和《刺激戰(zhàn)場(chǎng)》等競(jìng)技類游戲獲得最高熱度，《王者榮耀》以17.36%的滲透率位居榜首，是唯一月活躍用戶量破億的游戲產(chǎn)品，該游戲主播的粉絲量也最多⑧。2018年，來(lái)自《王者榮耀》專區(qū)的頭部游戲主播人數(shù)以13.4%的數(shù)據(jù)位列第一，之后是占比9.7%的《英雄聯(lián)盟》和占比4.6%的《刺激戰(zhàn)場(chǎng)》，這三款都是當(dāng)下十分流行的游戲。由此可見(jiàn)，對(duì)火熱游戲類型的直播是持續(xù)吸引觀眾的主要原因，換言之，玩家是否來(lái)觀看主播的直播一定程度上取決于游戲的市場(chǎng)熱度。因此，網(wǎng)絡(luò)游戲直播屬于商業(yè)性使用游戲畫(huà)面的行為。

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)游戲直播客觀上使用了游戲運(yùn)行畫(huà)面，且游戲畫(huà)面是游戲直播市場(chǎng)收益的主要來(lái)源，因此，網(wǎng)絡(luò)游戲直播構(gòu)成實(shí)質(zhì)性使用游戲畫(huà)面行為。

四、認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用的標(biāo)準(zhǔn)之比較

一般而言，合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要包括伯爾尼公約的“三步檢測(cè)法”、美國(guó)“四要素”以及“轉(zhuǎn)換性使用”等，本文將對(duì)這三種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行逐一分析，并在此基礎(chǔ)上探討我國(guó)網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即在我國(guó)現(xiàn)有法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，結(jié)合“轉(zhuǎn)換性使用”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)合理使用進(jìn)行綜合判斷。

（一）三步檢測(cè)法

《伯爾尼公約》第9條第2款規(guī)定:“公約成員國(guó)的法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定允許在某些特定情形下復(fù)制公約保護(hù)的作品，只要這種復(fù)制不與作品的正常利用相沖突，也不致不合理地?fù)p害作者的合法權(quán)益?！痹摋l款也被稱為“三步檢測(cè)法”。隨后，《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，下文簡(jiǎn)稱“TRIPs”）第 13 條通過(guò)把“復(fù)制權(quán)”的范圍覆蓋到所有“專有權(quán)”，將“三步檢測(cè)法”認(rèn)定為著作權(quán)限制與例外的一般原則。緊接著，《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）第10條第1款和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音制品條約》（WPPT）第16條中也規(guī)定了三步檢測(cè)法。然而，無(wú)論是《伯爾尼公約》還是“TRIPS協(xié)議”都將“三步檢測(cè)法”規(guī)定為“各成員國(guó)在制定其國(guó)內(nèi)法時(shí)……應(yīng)恪守的義務(wù)”，因此，“三步檢測(cè)法”更適合被定性為檢測(cè)各國(guó)就合理使用相關(guān)問(wèn)題而制定的國(guó)內(nèi)法是否符合國(guó)際條約的標(biāo)準(zhǔn)，而非判斷具體個(gè)案的標(biāo)準(zhǔn)，其在性質(zhì)上屬于“立法衡量準(zhǔn)則”，而不是法官斷案的“裁判標(biāo)準(zhǔn)”，其模糊性和抽象性難以指引當(dāng)事人的可期待行為。

（二）美國(guó)“四要素”

《美國(guó)版權(quán)法》第107條為法官在判斷一個(gè)著作權(quán)侵權(quán)行為是否可以被認(rèn)定為合理使用提供了四個(gè)可供考慮的因素⑨。有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)法院已開(kāi)始借鑒美國(guó)判例來(lái)判斷著作權(quán)合理使用的問(wèn)題，所以支持將美國(guó)四要素作為合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)[3]。然而，以四要素為標(biāo)準(zhǔn)得出的結(jié)論具有較大的不確定性，具體體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一方面，四要素僅僅是判斷合理使用的“考量因素”而非“構(gòu)成要件”，即該四項(xiàng)要素不一定要全部同時(shí)滿足。這意味著，即使某些因素的設(shè)定在具體案例的適用中不利于合理使用的認(rèn)定，法官在綜合考量后仍然可以將該行為認(rèn)定為合理使用。正如美國(guó)學(xué)者尼莫所言，四要素最大的問(wèn)題在于他們具有很強(qiáng)的兼容性，以至于它們可以被解釋成或適用于支持任何一種觀點(diǎn)，由此得出的結(jié)論是不可靠的[8]。另一方面，四要素中各個(gè)要素的重要性與適用優(yōu)先性存在爭(zhēng)議，有損司法裁判的穩(wěn)定性與可預(yù)知性。如在審理“谷歌數(shù)字圖書(shū)計(jì)劃案件”中，皮埃爾法官認(rèn)為第一個(gè)因素至關(guān)重要；蘭德斯和波斯納法官則提出，只有第三個(gè)因素最符合經(jīng)濟(jì)學(xué)方向[9]；聯(lián)邦最高法院在Harper案中卻評(píng)論道：第四個(gè)因素是合理使用考慮因素中最重要的一個(gè)[10]?？梢?jiàn)，四要素在具體適用上具有較大的不確定性，本文認(rèn)為其不宜作為合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（三）轉(zhuǎn)換性使用

如前所述，雖然三步檢測(cè)法和美國(guó)四要素都從不同角度對(duì)合理使用行為的認(rèn)定作出了限制，但這兩種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)都存在不確定性。因此，本文認(rèn)為應(yīng)該在美國(guó)四要素的基礎(chǔ)上，確立以轉(zhuǎn)換性使用作為合理使用判斷的核心要素。

1.轉(zhuǎn)換性使用的內(nèi)涵與意義。美國(guó)的皮埃爾法官在討論合理使用四要素的第一要素時(shí)，首次提出“轉(zhuǎn)換性使用”這一概念，并將“轉(zhuǎn)換性使用”定義為后手作品與原作品相比增添了新的價(jià)值，且主要體現(xiàn)在新的美感，新的視角或新的理解等方面[11]。隨后，美國(guó)最高法院在Campbell案⑩中正式確立了“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則，該規(guī)則對(duì)認(rèn)定合理使用的意義重大。首先，“轉(zhuǎn)換性使用”體現(xiàn)了“合理使用”的本質(zhì)特征。皮埃爾法官認(rèn)為作品的轉(zhuǎn)換性程度越高，該行為被認(rèn)定為合理使用的可能性越大。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1996年至2010年，美國(guó)85%的地區(qū)法院和93.75%的上訴法院在判斷合理使用案件時(shí)采用了轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)[12]。其次，轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)打破了“商業(yè)性/非商業(yè)性使用二分法”的界限，否定了“凡商業(yè)性使用即推定不合理”的信條，認(rèn)為未經(jīng)授權(quán)利用作品且從作品的商業(yè)性使用中獲利的行為，也有可能被認(rèn)定為合理使用[13]。在“Google縮略圖案”中，該案審理法院明確表示：“轉(zhuǎn)換性使用不需要修改或增加任何新的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，主要服務(wù)于不同的目的或功能，尤其是促進(jìn)版權(quán)法目的的實(shí)現(xiàn)和服務(wù)公共利益，此時(shí)，即使是數(shù)百萬(wàn)的商業(yè)復(fù)制行為，也可能構(gòu)成合理使用。”[11]

然而，“轉(zhuǎn)換性使用”的語(yǔ)義同樣具有不確定性，因此，實(shí)踐中需要對(duì)其適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確界定。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”的判斷可以劃分為兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一個(gè)是“作品的不同”，即后手作品是否增加新的表達(dá)改變了原作的內(nèi)容；另一個(gè)是“使用的不同”，即后手作品引用原作品時(shí)在使用目的、方式上是否存在區(qū)別[12]。但也有學(xué)者持不同意見(jiàn)，比如，黑曼尼教授認(rèn)為，認(rèn)定后手作品是否構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”時(shí)“應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注讀者的反映而非作者使用作品的目的”，并將其稱之為“讀者反映（reader response）”。他反對(duì)法院在實(shí)踐中更側(cè)重以后續(xù)創(chuàng)作者為視角審查后手作品是否增加了新的表達(dá)或新的使用作品的方式，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)更多從讀者的視角對(duì)比前后手作品帶來(lái)的體驗(yàn)[14]?？梢?jiàn)，對(duì)于“轉(zhuǎn)換性使用”的法律解釋目前尚無(wú)定論。

2.網(wǎng)絡(luò)游戲直播可以構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。網(wǎng)絡(luò)游戲直播構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的前提是區(qū)分玩家的可操作空間。對(duì)于玩家可操作空間較小的劇情類游戲，直播中使用該類游戲畫(huà)面的行為不具有轉(zhuǎn)換性。因?yàn)閺目商娲越嵌榷裕唇?jīng)授權(quán)直播該類游戲的行為類似于直播電影，會(huì)替代原游戲市場(chǎng)，損害游戲作品權(quán)利人的合法權(quán)益，屬于侵犯著作權(quán)的行為。相反，對(duì)于玩家可操作性空間較大的游戲，本文認(rèn)為未經(jīng)授權(quán)的游戲直播行為可以構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，理由如下：

首先，主播使用游戲畫(huà)面的目的不是再現(xiàn)游戲畫(huà)面本身的美感，而是通過(guò)獨(dú)創(chuàng)性的勞動(dòng)賦予游戲畫(huà)面新的價(jià)值。相比電影而言，游戲具有高度的互動(dòng)性，主播使用游戲畫(huà)面的過(guò)程融合了其獨(dú)創(chuàng)性的勞動(dòng)，對(duì)游戲畫(huà)面本身的價(jià)值進(jìn)行了轉(zhuǎn)換。比如，在競(jìng)技類游戲中，游戲直播會(huì)將展示游戲畫(huà)面本身美感價(jià)值的目的轉(zhuǎn)換為展示游戲操作的技巧和戰(zhàn)果。據(jù)調(diào)查，2019—2020年中國(guó)45.1%的移動(dòng)游戲用戶觀看游戲直播是為了學(xué)習(xí)游戲技術(shù)和操作技巧，33.3%的用戶為了獲取最新游戲資訊，29.1%的用戶是為了與其他玩家互動(dòng)，14.3%的用戶為了結(jié)交朋友和聯(lián)絡(luò)感情，而只有34.6%的用戶是為了欣賞和解壓[12]。換言之，絕大部分的玩家觀看游戲直播的動(dòng)機(jī)并不涉及游戲畫(huà)面本身的美感?？梢?jiàn)，主播對(duì)游戲畫(huà)面的直播行為已構(gòu)成對(duì)游戲畫(huà)面原本美感價(jià)值的轉(zhuǎn)換性使用。

其次，游戲直播不會(huì)影響游戲著作權(quán)人從游戲作品市場(chǎng)中獲利。一方面，對(duì)于游戲原市場(chǎng)而言，游戲直播市場(chǎng)與游戲作品市場(chǎng)之間不會(huì)相互替代。如前所述，網(wǎng)絡(luò)游戲直播具有一定轉(zhuǎn)換性，所以直播對(duì)游戲市場(chǎng)的消極影響有限。另一方面，直播也不會(huì)損害游戲衍生市場(chǎng)。比如，從游戲作品衍生出來(lái)的游戲影視類似于電影市場(chǎng)，主要通過(guò)畫(huà)面的美感和情節(jié)為觀眾提供視聽(tīng)享受，與直播使用游戲畫(huà)面的目的不同，所以，玩家不會(huì)因?yàn)橛^看直播或游戲電影而放棄購(gòu)買(mǎi)游戲。

第三，網(wǎng)絡(luò)游戲直播有利于網(wǎng)絡(luò)游戲的市場(chǎng)推廣。網(wǎng)絡(luò)游戲是實(shí)踐性很強(qiáng)的無(wú)形商品，主播直播游戲的操作過(guò)程可以為觀眾提供更直觀和立體的體驗(yàn)。電競(jìng)賽事直播更是可以為潛在游戲客戶展示游戲作品在最高端的硬件配置和一流技術(shù)操作結(jié)合下形成的最流暢的游戲體驗(yàn)，進(jìn)而吸引觀眾購(gòu)買(mǎi)游戲[15]。實(shí)際上，69%的玩家購(gòu)買(mǎi)一款游戲的原因是“看過(guò)他人直播”[13]。即使部分觀眾通過(guò)游戲直播認(rèn)為某些游戲品質(zhì)低劣而不愿意購(gòu)買(mǎi)導(dǎo)致游戲市場(chǎng)的“損失”，但其“損失”也并非產(chǎn)生于作品之間相互替代和競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)系，不屬于著作權(quán)法意義上未經(jīng)授權(quán)利用作品產(chǎn)生的損失。

五、完善我國(guó)網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用的認(rèn)定規(guī)則

（一）明確我國(guó)著作權(quán)合理使用的具體規(guī)則

如前所述，從我國(guó)《著作權(quán)法》來(lái)看，現(xiàn)行合理使用的立法模式存在封閉性和局限性，而美國(guó)“四要素”所采取的“概括式”立法模式留給法官過(guò)多的自由裁量空間，容易導(dǎo)致法律指引不明。因此，我國(guó)應(yīng)采取“混合式”的立法模式，即既規(guī)定原則性的判斷基礎(chǔ)，也規(guī)定具體的適用情形，并將“轉(zhuǎn)換性使用”納入合理使用的范圍，使我國(guó)著作權(quán)法的合理使用制度在保證確定性的情況下同時(shí)兼顧靈活性。

首先，轉(zhuǎn)換性使用包括目的轉(zhuǎn)換性和內(nèi)容轉(zhuǎn)換性，本文僅支持將目的轉(zhuǎn)換性使用引入我國(guó)著作權(quán)法。目的轉(zhuǎn)換性使用強(qiáng)調(diào)使用作品的目的不同于原作品所預(yù)期的目的，而是通過(guò)獨(dú)創(chuàng)性的勞動(dòng)展現(xiàn)作品其他的功能，從而避免對(duì)作品原本市場(chǎng)合理利益的損害。比如，網(wǎng)絡(luò)游戲直播不是為了再現(xiàn)游戲畫(huà)面的美感，而是為了展示玩家的游戲技巧，該直播行為即為目的轉(zhuǎn)換性使用。而內(nèi)容轉(zhuǎn)換性使用則強(qiáng)調(diào)通過(guò)在大量或?qū)嵸|(zhì)性使用原作品的基礎(chǔ)上，增加新的內(nèi)容或觀點(diǎn)。在我國(guó)，內(nèi)容轉(zhuǎn)換性使用可能侵犯作品的改編權(quán)，會(huì)與著作權(quán)人的權(quán)利發(fā)生沖突，因而不宜引入。

其次，以“三步檢測(cè)法”作為我國(guó)著作權(quán)法的一般性規(guī)范，并在此基礎(chǔ)上直接規(guī)定“其他具有轉(zhuǎn)換性使用的情形”?！吨鳈?quán)法（2020）》第二十二條增加了“不得影響作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”的原則性限制，進(jìn)一步明確了《伯爾尼公約》“三步檢測(cè)法”在我國(guó)的適用，使我國(guó)的合理使用制度更加靈活。同時(shí)，《著作權(quán)法（2020）》還在合理使用的適用情形中增加了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”這一兜底條款，擴(kuò)充了我國(guó)著作權(quán)法合理使用的適用范圍。有觀點(diǎn)認(rèn)為一般條款與著作權(quán)法的權(quán)利本位相悖，欠缺入法的正當(dāng)性[16]，并且，“其他情形”的規(guī)定會(huì)導(dǎo)致司法者濫用司法權(quán)造法，破壞著作權(quán)法的利益平衡[17]。然而，法院享有自由裁量權(quán)的原因是法條的類型化程度不能應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)案件的多樣化和復(fù)雜性，降低合理使用制度的彈性會(huì)將非典型利用行為推諉到其他法律框架下，使法院避免了著作權(quán)法分析框架中諸如獨(dú)創(chuàng)性判定、作品類型判定等結(jié)構(gòu)化流程，反而賦予了法院更大的自由裁量權(quán)[7]。因此，引入合理使用一般條款不會(huì)導(dǎo)致法院自由裁量權(quán)的濫用與保護(hù)力度的削弱。本文建議將“其他情形”進(jìn)一步修改為“其他具有轉(zhuǎn)換性使用的情形”，因?yàn)橐环矫孓D(zhuǎn)換性使用對(duì)我國(guó)封閉式列舉之外的合理使用情形的認(rèn)定具有重要意義；另一方面，它有利于賦予兜底條款更明確的適用方向，畢竟實(shí)踐中通過(guò)“法律、行政法規(guī)”來(lái)明確“其他合理使用情形”的立法成本較大，時(shí)間較長(zhǎng)。

（二）多維度考量轉(zhuǎn)換性使用的適用情形

如前所述，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的復(fù)雜性使得判斷其是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用成為難題，實(shí)踐中，應(yīng)從多維度綜合考量轉(zhuǎn)換性使用在網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為中的適用情形。

第一，考量原作品和后手作品的文本因素，即查明作者使用作品的方式是否給原作品增加了新的元素，使其具有不同的特征或表達(dá)。就網(wǎng)絡(luò)游戲直播而言，先以玩家可操作空間大小為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)游戲作品進(jìn)行分類，再?gòu)谋砻婧臀牧x上對(duì)比確定直播使用游戲畫(huà)面是對(duì)原游戲作品的再現(xiàn)還是在原游戲畫(huà)面的基礎(chǔ)上傳達(dá)了新的信息和美感。比如，主播對(duì)直播游戲過(guò)程與畫(huà)面的獨(dú)創(chuàng)性解說(shuō)和剪輯即屬于不同于原游戲畫(huà)面的新表達(dá)。

由圖2 可知，響應(yīng)曲面由平緩逐漸變陡，伴隨著重量值上升，硬度值先變大后變??；而隨著功率的增大，硬度值則先變大后逐漸減小。因此，重量值的變化對(duì)實(shí)驗(yàn)結(jié)果的影響較大，說(shuō)明交互作用不甚明顯。

第二，考量作者使用作品的目的。作者使用作品的目的能較大程度影響轉(zhuǎn)換性使用的判斷，作為對(duì)作品文本因素的補(bǔ)充。在網(wǎng)絡(luò)游戲直播的語(yǔ)境下，構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的游戲直播行為，應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)與原游戲作品不同的目的。誠(chéng)然，作者的目的較為主觀，在實(shí)踐中確定作者使用作品的目的比較困難。對(duì)此，法院可以先初步審查被告用以證明其目的證據(jù)，若被告的理由難以信服，則應(yīng)參考下述第三個(gè)要素，即讀者的反應(yīng)。

第三，考量讀者的反應(yīng)，即讀者從后手作品是否感知出新的認(rèn)識(shí)和理解。如前所述，法庭在審查轉(zhuǎn)換性使用因素時(shí)通常因目的一詞的引導(dǎo)將其分析聚焦于作者的目的，而不是作品如何被觀眾感知和解讀，這實(shí)際背離了皮埃爾教授通過(guò)創(chuàng)造“新的認(rèn)識(shí)和理解”來(lái)增加原作品價(jià)值的本意。此外，讀者的反應(yīng)作為對(duì)作者意圖的輔助判斷也應(yīng)得到法院認(rèn)可。比如在Leibovitz案[14]中，讀者對(duì)于涉案模仿照片的廣告的理解受到法官的重視。就網(wǎng)絡(luò)游戲直播而言，法庭在審查網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用時(shí)，應(yīng)更關(guān)注觀眾觀看游戲直播的目的，即觀眾是否從中獲得了不同于游戲原作品的新的感知。

結(jié) 論

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用的認(rèn)定，應(yīng)先對(duì)游戲作品進(jìn)行分類，排除將玩家獨(dú)創(chuàng)性較小的游戲畫(huà)面認(rèn)定為合理使用的可能性。對(duì)于玩家獨(dú)創(chuàng)性程度較高的游戲畫(huà)面使用行為，主播的直播過(guò)程賦予了游戲畫(huà)面新的價(jià)值，且沒(méi)有侵犯游戲著作權(quán)人的合理利益，屬于轉(zhuǎn)換性使用行為，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為合理使用。認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲直播為合理使用必然以適當(dāng)犧牲部分游戲開(kāi)發(fā)商利益為代價(jià)，實(shí)踐中，游戲著作權(quán)人往往通過(guò)格式條款約束玩家對(duì)游戲畫(huà)面的使用方式。然而，一款游戲投入市場(chǎng)就意味著其開(kāi)放了供玩家使用的權(quán)限，玩家應(yīng)當(dāng)享有合理使用游戲畫(huà)面的權(quán)利。判斷玩家行為是否構(gòu)成合理使用時(shí)，應(yīng)當(dāng)回歸到游戲的本源，明確主播直播的游戲畫(huà)面是玩游戲形成的結(jié)果，而不是侵犯游戲著作權(quán)人的專有權(quán)利。游戲市場(chǎng)與游戲直播市場(chǎng)本身并不相斥，兩者盲目爭(zhēng)搶無(wú)法創(chuàng)造更多價(jià)值。相比爭(zhēng)權(quán)，游戲直播平臺(tái)更應(yīng)發(fā)揮自己的優(yōu)勢(shì)，積極擴(kuò)大游戲的知名度，促進(jìn)游戲直播產(chǎn)業(yè)的整體健康發(fā)展。

注 釋：

①參見(jiàn)（2015）浦民三(知)初字第191號(hào)民事判決書(shū)。

②參見(jiàn)（2015）浦民三(知)初字第529號(hào)民事判決書(shū)。

③參見(jiàn)（2015）粵知法著民初字第16號(hào)民事判決書(shū)。

⑤“三步檢測(cè)法”來(lái)自《伯爾尼公約》第9條第2款的規(guī)定，是判斷作品使用行為是否構(gòu)成合理使用的一般判定標(biāo)準(zhǔn)。

⑥參見(jiàn)（2018）粵73民初2858號(hào)之一民事裁定書(shū)。

⑦參見(jiàn)（2017）滬0115民初77945號(hào)民事判決書(shū)。

⑧參見(jiàn)艾媒報(bào)告中心發(fā)布的《2019年中國(guó)游戲直播行業(yè)研究報(bào)告》，資料來(lái)源于http://www.199it.com/archives/906949.html.

⑨合理使用的四項(xiàng)衡量因素為：（1）使用的目的和性質(zhì)，（2）著作權(quán)作品的性質(zhì)，（3）使用部分占原著作權(quán)作品的量和實(shí)質(zhì)程度，（4）使用對(duì)著作權(quán)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響。

⑩Campbell v.Acuff-Rose Music,Inc.,510 U.S.569,579（1994）.

[11]Perfect 10,Inc.v.Google.50s F3d 1146（9th Cr.2007）.

[12]參見(jiàn)艾媒報(bào)告中心發(fā)布的《2019-2020年中國(guó)移動(dòng)游戲行業(yè)年度報(bào)告》，資料來(lái)源于https://www.iimedia.cn/c400/70593.html.

[13]See The NPD Group Reports On Consumer Viewing Habits of eSports And Streaming Gameplay.Accessed by https://www.npd.com/wps/portal/npd/us/news/press-releases/2016/the-npd-groupreports-on-consumer-viewing-habits-of-esports-and-streaminggameplay.

[14]See Leibovitz v.Paramount Pictures Corp.,137 F.3d 109,114（1998）.