解賀旋

違法性繼承理論最初由楊建順教授介紹到我國，他在《日本行政法通論》[1]中對行政行為的違法性繼承作了簡單的概念介紹。他認為原則上不繼承先行行政行為的違法性，但先行行政行為是后續(xù)行政行為的準備程序時，會例外適用該理論。同時還提及先行行政行為無效時不存在違法性繼承問題，但對于其他問題沒有提及。隨著現(xiàn)代行政事務(wù)的不斷推進，我國學(xué)者的目光也逐漸投向行政行為違法性繼承這個研究方向。但國內(nèi)學(xué)界對行政行為違法性繼承的研究較少，且行政行為違法性繼承問題在我國的研究起步較晚，對其理論研究也存在欠缺。在我國司法實踐中，對于是否適用違法性繼承問題來解決行政爭議以及在判斷違法性繼承標準的方面存在不統(tǒng)一的情況。由于我國針對此類案件缺乏理論上的支持，導(dǎo)致實踐中符合違法性繼承特征的案件沒有規(guī)范的理論依據(jù)做支撐。

一、我國行政行為違法性繼承的司法現(xiàn)狀

在早期的日本，傳統(tǒng)觀念認為行政行為具有公定力這一特征阻斷了違法性的繼承，隨著社會的發(fā)展，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樵瓌t—例外的說法[2]。在我國，后續(xù)行政行為能否繼承先行行政行為的違法性，成文法中沒有給出明確的定義及構(gòu)成標準，理論界存在爭議，司法實踐中也出現(xiàn)相同情況，判決表述差別較大，且在個案中體現(xiàn)的思路差異也較大。如“飯壟堆案”①“飯壟堆案”參見中華人民共和國最高人民法院（2018）最高法行再字第6號行政判決書。，對于存在的先后兩個行政行為，先前的違法頒發(fā)采礦許可證行為與后來的許可證延續(xù)行為的關(guān)系能否繼承，最高人民法院首次給出了“行政行為違法性繼承”這一概念，在此之前，實踐中也曾出現(xiàn)過類似案例，但各級人民法院所采取的邏輯思路不同。

（一）肯定行政行為違法性繼承理論

一種觀點認為，先行行政行為的違法性能夠被后續(xù)行政行為繼承，即“違法性繼承說”。在相關(guān)案件的審判實務(wù)中，在肯定違法性繼承案件的同時也考慮到行政相對人合法的救濟權(quán)利，以求保護相對人的合法權(quán)益。較為典型的案例為“沈希賢案”②“沈希賢案”判決載于《中華人民共和國最高人民法院公報》2004年第3期。，對該案所持的觀點為肯定行政行為違法性繼承。被告原北京市規(guī)劃委員會根據(jù)《中華人民共和國城市規(guī)劃法》第三十二條之規(guī)定，于2001年12月10日向第三人原衛(wèi)生部衛(wèi)生監(jiān)督檢驗所、原中國預(yù)防醫(yī)學(xué)科學(xué)院環(huán)境衛(wèi)生監(jiān)測所頒發(fā)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，許可第三人在朝陽區(qū)潘家園南里7號建設(shè)二級動物實驗室。原告不服頒發(fā)的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，向北京市西城區(qū)人民法院提起行政訴訟。原告認為：第一，該案在針對該項目的可行性研究中沒有環(huán)境影響報告書。第二，該案所核準的設(shè)計方案中，實驗室與居民樓之間的距離不符合國家有關(guān)規(guī)定以及相關(guān)法律規(guī)定①該案的項目不符合GB14925-2001號國家標準中關(guān)于實驗室動物繁育、生產(chǎn)、實驗設(shè)施應(yīng)與生活區(qū)保持大于50米距離的規(guī)定，以及原衛(wèi)生部頒布施行的《衛(wèi)生系統(tǒng)實驗動物管理暫行條例》要求具有一定規(guī)模的動物實驗室建筑，周圍至少應(yīng)有20米衛(wèi)生隔離區(qū)的規(guī)定。，據(jù)此請求人民法院撤銷向被告頒發(fā)的建設(shè)工程許可證。這里僅就第一點訴訟請求進行分析。針對環(huán)境評估西城區(qū)人民法院的判決認為：應(yīng)該在審查了是否持有環(huán)境影響報告書之后才能審批該項目的建設(shè)工程許可證。該判決的主要爭議在于未對項目環(huán)境的影響作出評估，計劃部門就批準了建設(shè)項目的計劃任務(wù)書，先前行為能否對后續(xù)的頒發(fā)許可證的行為造成影響。在該案中，法院所采取的觀點是肯定的。在第一個階段，未作出環(huán)境影響報告書即批準了項目計劃任務(wù)書，導(dǎo)致這一階段的項目計劃任務(wù)書存在違法性的瑕疵。而在第二階段，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定②《環(huán)境保護法》第十三條規(guī)定：“建設(shè)污染環(huán)境的項目，必須遵守國家有關(guān)建設(shè)項目環(huán)境保護管理的規(guī)定。建設(shè)項目的環(huán)境影響報告書，必須對建設(shè)項目產(chǎn)生的污染和對環(huán)境的影響作出評價，規(guī)定防治措施，經(jīng)項目主管部門預(yù)審并依照規(guī)定的程序報環(huán)境保護行政主管部門批準。環(huán)境影響報告書經(jīng)批準后，計劃部門方可批準建設(shè)項目設(shè)計任務(wù)書?！保枰窒嚓P(guān)文件才能頒發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證。根據(jù)西城區(qū)人民法院的判決，無法將這里的“有關(guān)批準文件”解釋為第一階段的環(huán)境影響報告書以及在此基礎(chǔ)上作出的項目計劃任務(wù)書。因此，由于第一個階段未作出環(huán)境影響報告書而具有的違法性持續(xù)到后一階段的頒發(fā)許可證的這一行為中，即違法性得到了繼承。

（二）否定行政行為違法性繼承理論

另一種相反觀點即“違法性截斷說”，審判中多以生效裁判拘束等作為理由[4]。典型代表案例有“飯壟堆案”③“飯壟堆案”參見中華人民共和國最高人民法院［2018］最高法行再字第6號行政判決書。。對于該案，最高人民法院再審認為：對后續(xù)行政行為進行審查的過程中，存在明顯且重大違法情形，且無法補正的先行行政行為可以允許撤銷。依據(jù)本案，雖然在作出先行行政行為時郴州市存在越權(quán)許可的情況，但在后續(xù)行政行為中，原湖南省國土廳的行政行為將其治愈，使得先前違法行為的后果消除，不屬于違法性繼承。另外，本案先行行政行為的合法性作為后續(xù)的延續(xù)行政行為的依據(jù)，其違法性也會被繼承，但是它們都屬于相同行政機關(guān)作出的先后行政行為，不屬于違法性繼承問題的構(gòu)成要件。此外，該案中人民法院的判決思路同時也體現(xiàn)出對行政相對人信賴利益保護的觀點。人民法院認為行政機關(guān)的違法責(zé)任不應(yīng)由行政相對人來承擔(dān)，最高人民法院的觀點也是從程序的角度考慮相對人的救濟權(quán)利。

二、行政行為違法性繼承標準的探討

最高人民法院的回應(yīng)，改變了各級人民法院消極對待甚至回避違法性繼承的態(tài)度，提供了違法性繼承理論深刻研究的必要性，所給出的判斷標準引發(fā)筆者的思考。根據(jù)最高人民法院再審判決的思路，可以總結(jié)出以下幾方面的判斷標準：第一，兩個行為存在先后關(guān)系，后續(xù)行政行為根據(jù)先行行政行為作出。第二，先行行政行為存在重大且明顯違法的情形。第三，先行行政行為與后續(xù)行政行為由不同行政機關(guān)作出。第四，例外情形，即先行違法行政行為經(jīng)過后續(xù)合法行政行為的治愈，不發(fā)生繼承[4]。下面針對以上四個標準的合理性進行分析。

（一）兩個行為存在法定先后關(guān)系

日本學(xué)者美濃部達吉對違法性繼承有兩種劃分，將是否具有同一性的目的作為能否繼承違法性的考量因素。當數(shù)個行為相互連續(xù)并發(fā)生一個特定的法律效果時，可以產(chǎn)生違法性繼承，反之數(shù)個行為分別產(chǎn)生各自獨立的法律效果則不能適用違法性繼承理論。該觀點考慮了先行行政行為與后續(xù)行政行為的關(guān)系，認為先后行政行為要有單一的目的，而不是具有各自目的。在唐某堂等人就土地征收糾紛訴浙江省蘭溪市人民政府的再審案中①《唐乃堂、胡惠敏資源行政管理：土地行政管理再審審查與審判監(jiān)督再審裁定書》參見最高人民法院（2020）最高法行申1648號行政裁定書。，當事人的再審理由之一為，作出土地征收的先行行政行為沒有履行完畢，據(jù)此作出的土地征收決定沒有合法基礎(chǔ)。認為在土地征收的過程中，先行行政行為會影響作出的土地征收決定的合法性，即二者行為的最終目的旨在最終行政征收決定的合法性，即目的的同一性。同時，根據(jù)違法性繼承理論，存在法定先后關(guān)系是違法性繼承理論得以發(fā)生的前提，且需要有法律明確規(guī)定。有學(xué)者將法定的先后關(guān)系分為三類：第一，程序上的聯(lián)動關(guān)系。程序上按照順序完成先行行政行為與后續(xù)行政行為，例如招標投標的過程。第二，要件上的先決關(guān)系。是指先行行政行為的效力影響后續(xù)行政行為的效力，是后續(xù)行政行為生效的要件之一。如“沈希賢案”中，先行的環(huán)境影響報告書與后續(xù)建設(shè)工程許可證的關(guān)系。第三，執(zhí)行上的依據(jù)關(guān)系。后續(xù)行政行為以先行行政行為為執(zhí)行依據(jù)[5]，如拆遷裁決與拆遷行為的關(guān)系。針對以上三類情形，程序上存在的問題可以通過訴訟解決，要件或者執(zhí)行上存在關(guān)系，先行行政行為的違法性也必然會存續(xù)于后續(xù)行政行為之中，所以并不存在行政行為的違法性繼承問題。因此，存在某些情形使本該發(fā)生繼承的先后關(guān)系阻斷而探討是否能構(gòu)成違法性繼承問題的情況，成為行政法上特有的問題。這里所要談的是發(fā)生特定截斷事由后，還能否發(fā)生違法性繼承的問題。

1.先行行政行為確定力

違法性繼承問題要通過訴訟的途徑來實現(xiàn)，因此先行行政行為的可爭訟性至關(guān)重要。影響確定力的因素主要包括訴訟時效制度與存在法定的截斷情形兩種。

首先，針對訴訟時效，先行行政行為未超過訴訟時效的，可以直接起訴先行行政行為，但這不是違法性繼承理論上所討論的問題，本文探討的是先行行政行為超過訴訟時效的情況。訴訟時效制度的設(shè)立是出于法律穩(wěn)定性的考慮，若先前的行政行為存在違法性，傳統(tǒng)的不可爭訟將無法保護行政相對人的權(quán)益，法律的安定性與公民救濟權(quán)利如何衡量有待商榷。而依據(jù)此違法行為作出的后續(xù)行政行為將繼續(xù)對公民的權(quán)利造成侵害。因此，筆者認為在先行行政行為超過訴訟時效不可爭訟的情形中，有必要肯定違法性繼承問題的存在，這是出于先行行政行為與后續(xù)行政行為的法定關(guān)系所作出的考慮。

其次，存在法定的情形不可爭訟。例如我國《行政訴訟法》②我國《行政訴訟法》第十三條規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：(一)國防、外交等國家行為；(二)行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；(三)行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定；(四)法律規(guī)定由行政機關(guān)最終裁決的行政行為?！绷信e了幾類不可訴的種類，人民法院不受理公民、法人或者其他組織對國家行為、行政立法、行政機關(guān)內(nèi)部行為以及行政最終裁決提起訴訟。同樣，筆者認為，對行政行為違法性繼承應(yīng)作狹義理解，上述列舉的情況不能算是行政行為，因此不在本文討論的行政行為違法性繼承理論范疇內(nèi)。

2.先行行政行為的公定力

承認違法性繼承是否意味著可以推翻先行行政行為的公定力？“公定力”一詞由日本學(xué)者美濃部達吉根據(jù)奧托·邁耶的自我確認說創(chuàng)造出來，二戰(zhàn)前不存在違法性繼承的問題，因為行政行為具有公定力的因素不可置疑，行政權(quán)力被視為國家意志的體現(xiàn)，具有一定的優(yōu)越性，違法的行政行為已過訴訟時效也會受到保護，因而原則上否認違法性繼承。二戰(zhàn)后，由于行政體制的變化，由實體法的公定力過渡為程序法下的公定力，在這種情形下，行政行為發(fā)生效力而具備的公定力、確定力等因素與行政行為是否具有合法性成為不同層面的問題。筆者認為，承認先行行政行為的違法性并不會對先行行政行為的公定力帶來程序上的影響，也不會在后續(xù)行政行為的撤銷之訴中直接對先行行政行為進行撤銷，只是通過對先行違法性行政行為的繼承，進而撤銷后續(xù)行政行為。在我國審判實務(wù)中，人民法院面對相關(guān)案件也多以公定力理論進行判決，如在張某訴南陽市公安局瓦店分局行政處罰糾紛一案中①參見河南省南陽市中級人民法院（2016）豫13行終25號行政判決書。，先行行政行為為罰款及扣駕駛證12分的行政處罰，后續(xù)行政行為為注銷駕駛證，兩行為具有法定先后順序且為后續(xù)行政行為生效的要件。由于先行行政行為超過了訴訟期限，法院據(jù)此認定該先行行政行為具有公定力而阻斷了違法性的繼承。筆者認為，雖然行政權(quán)力來源于公民權(quán)利的讓渡，用于服務(wù)人民，但仍有可能存在權(quán)力濫用的情況，司法機關(guān)如果能起到審判監(jiān)督作用，在撤銷后續(xù)行政行為之前對先前行政行為的合法性進行審查，可以在一定程度上保護公民的合法權(quán)益不受違法行政行為的損害。因此，就先行行政行為與后續(xù)行政行為二者的關(guān)系來說，二者存在的法定先后關(guān)系并不能滿足違法性繼承的理論，可以將二者的法定關(guān)系進行說明，或者同時將先行行政行為與后續(xù)行政行為目的效果的同一也列為考慮因素。

（二）先行行為存在重大且明顯違法情形

重大且明顯的違法行為是導(dǎo)致行政行為無效的原因之一，我國學(xué)者對這一觀點也表示贊同。如王貴松認為，先行行政行為無效不是違法性繼承理論上的問題，先行行政行為的無效可隨時主張，不屬于截斷先行行政行為與后續(xù)行政行為的阻礙[5]。筆者對此觀點也表示認同。正如上文提到的，違法性繼承問題發(fā)生的前提是要存在兩個具有法定先后關(guān)系或者具有行政效果的同一性行政行為，既然具備法定的先后關(guān)系，那么在效力和效果方面自然會受到先行行政行為的影響，先行行政行為也必然是作為能夠影響后續(xù)行政行為效力的角色而存在。而無效的行政行為自始無效，也可說是自始不存在的行政行為，是無法起到前提、依據(jù)作用的，更談不上后續(xù)行政行為繼承了先行行政行為重大且明顯違法的情形，這不符合我國當前的行政行為效力制度，也不符合違法性繼承的理論依據(jù)。因此對于最高人民法院確定的“重大且明顯違法”的標準，不能認為是違法性繼承問題的構(gòu)成條件。王天華指出，行政行為的違法性依據(jù)違法程度的大小依次可分為以下三種：輕微違法、可撤銷違法、重大且明顯違法[6]。日本學(xué)界的通說也認為，違法性繼承發(fā)生在能夠撤銷的先行行政行為之中。根據(jù)上述三種類型，重大且明顯違法的情形，是不符合理論依據(jù)的，將先行行政行為的輕微違法或者構(gòu)成撤銷事由的違法作為先行行政行為違法的標準較為適宜。

（三）先后行為由不同行政機關(guān)作出

在行政法中，針對先后行政行為由不同行政機關(guān)作出的狀況，先行行政機關(guān)作出的行政違法行為應(yīng)由自身來承擔(dān)責(zé)任，后續(xù)行政機關(guān)沒有權(quán)力審查先行行政機關(guān)作出的行政行為，自然也不繼承它的違法性。因為后續(xù)的行政機關(guān)無權(quán)審查先行行政機關(guān)的行政行為而阻斷了先后行政行為之間存在的關(guān)聯(lián)，才是違法性繼承理論需要解決的問題。針對行政救濟而言，行政相對人尋求救濟的權(quán)利與行政機關(guān)之間或者內(nèi)部層級之間的權(quán)限分工屬于兩個不同維度的問題[4]。對于公民權(quán)益的保護，不論行政行為由哪個行政機關(guān)作出，以及行政機關(guān)內(nèi)部的權(quán)限如何分工，在人民法院進行審理時，將案件的多個階段作為一個整體，才是對公民救濟權(quán)益的保護。因此，在不同行政機關(guān)作出的先后行政行為中，有必要承認違法性繼承問題。

（四）先行行為經(jīng)治愈不發(fā)生繼承

根據(jù)最高人民法院的觀點，重大且明顯違法的行政行為可以通過行政機關(guān)后續(xù)方式進行補救，后續(xù)合法行政行為能夠以其合法性掩蓋先行行政行為的重大且明顯違法情形。但筆者認為重大且明顯違法的行政行為是導(dǎo)致行政行為無效的情形之一，無論如何其效力自始至終都是無效的，并不存在通過治愈將其補正的可能。根據(jù)德國相關(guān)法律規(guī)定，瑕疵治愈理論指的是一些對行政行為合法性影響不大的輕微瑕疵，這些行政行為對相對人合法權(quán)益損害不大，允許行政機關(guān)事后補正[4]。因此，瑕疵治愈理論和違法性繼承理論不是同一種理論，同時瑕疵治愈理論針對的情形也不是重大且明顯違法的情形。總體而言，通過對以上判斷標準的分析，筆者認為我國最高人民法院所提出的標準還有繼續(xù)深入探討的必要，有待司法實務(wù)來檢驗。在先行行政行為與后續(xù)行政行為的關(guān)系中，傳統(tǒng)的先行行政行為因公定力、確定力的因素阻礙了違法性繼承的適用，但從法安定性以及公民權(quán)利救濟的角度來看，可以適當承認違法性繼承這一問題的存在，不能全盤否定或者回避。在審判實踐中，復(fù)雜的行政關(guān)系無法回避對違法性繼承理論的應(yīng)用。

三、違法性繼承理論構(gòu)成標準的構(gòu)想

（一）先后行政行為具有法律效果的關(guān)聯(lián)性

先后行政行為的關(guān)系，是判斷違法性繼承理論能否適用的關(guān)鍵。具有法律效果的關(guān)聯(lián)性，可以理解為先行行政行為是后續(xù)行政行為得以作出的依據(jù)或者前提，先行行政行為是后續(xù)行政行為作出的某一環(huán)節(jié)，即先行行政行為與后續(xù)行政行為具有法律效果的同一性等。例如招投標與后續(xù)的行政許可之間，又如頒發(fā)房屋拆遷許可證之前的申請、審核等環(huán)節(jié)。在針對同一事項的行政行為中，這種關(guān)聯(lián)性尤為明顯，因此，先后行政行為法律效果的關(guān)聯(lián)性應(yīng)作為違法性繼承的前提條件。

（二）行政機關(guān)基于關(guān)聯(lián)性而進行審查

基于行政機關(guān)之間職責(zé)權(quán)限的劃分，后續(xù)行政行為的作出機關(guān)無法對先行行政機關(guān)作出的行政行為進行合法性審查，這種情況對于具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的先后行政行為來說，不僅不利于后續(xù)行政機關(guān)對先行行政行為的完成情況進行監(jiān)督，而且對行政資源也是一種浪費。行政機關(guān)在作出行政行為時，應(yīng)適當對有關(guān)聯(lián)的行政行為進行審查，將整個行政過程看做一個整體進行綜合考量，如果經(jīng)審查認為作出的行政行為存在違法情形，就可以認定存在違法性繼承關(guān)系。

（三）先行行政行為存在可撤銷的違法情形

正如上文分析的，既然重大且明顯違法屬于不具有法律效果的無效行政行為，那么在后續(xù)的行政行為中就談不上是從先行行政行為繼承而來的違法性。如“飯壟堆案”中，先行頒發(fā)許可證的行政行為屬于越權(quán)無效的情形，但后續(xù)的延續(xù)許可治愈了先行行政行為，屬于有權(quán)機關(guān)頒發(fā)的合法有效的行政許可。先行頒發(fā)許可證的行為無效，不發(fā)生法律效力，而后續(xù)的延續(xù)行政許可消除了先行行政行為的違法后果，可以看成是一個有效的行政許可，并不需要繼承前一階段行政許可的違法性，從相對人的權(quán)利保護角度來看也是有利的。因此排除無效的行政行為，違法性繼承存在于可撤銷的行政行為之中，當存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的先行行政行為違法導(dǎo)致可撤銷，后續(xù)行政行為即使合法也應(yīng)當繼承其違法性，行政相對人可以選擇在后續(xù)行政行為的撤銷之訴中通過主張先行行政行為違法來撤銷后續(xù)行政行為。

四、結(jié)語

面對當前我國行政實踐中復(fù)雜行政活動問題的不斷出現(xiàn)，確有必要開展對違法性繼承問題的討論。雖然我國對于違法性繼承問題的研究仍然處于不成熟的階段，但已為我國行政法學(xué)的研究提供了契機。筆者通過對違法性繼承初步形成的構(gòu)成標準進行分析，認為針對我國違法性繼承理論處于起步階段的這一現(xiàn)狀，人民法院在面對相關(guān)案件時可以承認違法性繼承理論，充分衡量公民的救濟權(quán)利和行政行為公定力與確定力之間的矛盾，同時為形成我國行政行為違法性繼承的理論框架提供更為豐富的實踐經(jīng)驗。