關(guān)保英

（上海政法學(xué)院，上海201701）

2019年我國(guó)對(duì)治理體系和治理能力現(xiàn)代化作了頂層設(shè)計(jì)①，其中既涉及新時(shí)代我國(guó)法治體系與治理現(xiàn)代化的關(guān)系問題，又涉及教育治理的問題。這便引申出治理體系現(xiàn)代化視野下我國(guó)教育法治的一些基本問題，如：當(dāng)下的教育法治是否與治理體系現(xiàn)代化相契合？當(dāng)代教育法治應(yīng)當(dāng)具有哪些契合治理體系現(xiàn)代化的內(nèi)涵？教育法治在治理體系現(xiàn)代化的視野下究竟應(yīng)當(dāng)如何構(gòu)型？如何在教育法治的實(shí)踐中予以實(shí)施？這些問題涉及我國(guó)教育法治乃至于教育事業(yè)在新時(shí)代的發(fā)展方向，而學(xué)界對(duì)這些問題的研究還稍顯不足。基于此筆者撰就本文，擬對(duì)治理體系現(xiàn)代化視野下教育法治的精神氣質(zhì)和實(shí)施路徑等問題展開探討。

一、我國(guó)教育法治的主要成就

我國(guó)在2014年提出了法治體系的構(gòu)型。教育法治作為法治體系的組成部分，也應(yīng)當(dāng)有自身的體系和結(jié)構(gòu)。除了教育法律規(guī)范體系之外，教育法治還應(yīng)當(dāng)包括教育法的實(shí)施、教育法對(duì)教育管理關(guān)系的調(diào)控、教育法對(duì)教育糾紛的排解，同時(shí)也包括教育法在實(shí)施過程中的監(jiān)督和制度保障等②。教育法治體系正是這樣一個(gè)將靜態(tài)與動(dòng)態(tài)、立法與執(zhí)法、規(guī)范體系與規(guī)范的運(yùn)作體系予以結(jié)合的功能性、結(jié)構(gòu)性和動(dòng)態(tài)性的體系構(gòu)型。筆者認(rèn)為，我國(guó)教育法治取得了四個(gè)方面的主要成就。

（一）成體系

教育法治首先由教育立法構(gòu)成。自1995年《教育法》頒布以后，我國(guó)先后出臺(tái)了《義務(wù)教育法》《高等教育法》《職業(yè)教育法》《民辦教育促進(jìn)法》《教師法》等法律層面上的教育法律規(guī)范。同時(shí)，還頒布了《教師資格條例》《學(xué)位條例》《殘疾人教育條例》《幼兒園管理?xiàng)l例》等若干教育行政法規(guī)。當(dāng)然，目前在教育行政管理中起主要作用的還是由教育部頒布的有關(guān)教育行政管理的規(guī)章③，它們使我國(guó)教育立法有了體系和結(jié)構(gòu)，有了法律位階上的有序排列。2011年我國(guó)宣布我國(guó)的法律體系已經(jīng)形成時(shí)，教育法的規(guī)范體系也在我國(guó)法律體系的總盤子之內(nèi)，它們非常好地支撐了我國(guó)法律的規(guī)范體系，這是一方面。另一方面，我國(guó)的教育法治體系包含實(shí)施體系、監(jiān)督體系和保障體系等若干子系統(tǒng)。例如，我國(guó)有教育系統(tǒng)的糾紛排解機(jī)制，每年排解大量的教育糾紛。教育行政管理部門也依據(jù)教育法律和法規(guī)對(duì)教育過程進(jìn)行管理、評(píng)價(jià)和效果考量。還要指出的是，我國(guó)的教育事業(yè)屬于公益事業(yè)，國(guó)家也有一套較為完整的教育法治的保障體系，如對(duì)教育法治實(shí)施的組織保障、對(duì)教育法治運(yùn)行的財(cái)務(wù)或者經(jīng)濟(jì)保障等。這些都使得我國(guó)的教育法治已經(jīng)成為一個(gè)體系，而且該體系相對(duì)均衡、相對(duì)協(xié)調(diào)。換言之，在我國(guó)的教育法治體系中，規(guī)范體系與其他體系保持著較為良好的平衡關(guān)系，這與我國(guó)其他部門行政法相比是一個(gè)明顯的優(yōu)勢(shì)④。

（二）有理念

教育法治的理念具有雙重性，亦即構(gòu)成教育法治體系的理念有兩個(gè)相互聯(lián)系和相互支持的板塊。第一個(gè)板塊就是我國(guó)的法治理念。我國(guó)在依法治國(guó)的頂層設(shè)計(jì)中形成了社會(huì)主義的法治理念，如“提高黨的依法治國(guó)、依法執(zhí)政能力”“用法治保障人民當(dāng)家作主”“堅(jiān)持和完善中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系”“更好地發(fā)揮法治對(duì)改革發(fā)展穩(wěn)定的引領(lǐng)、規(guī)范和保障作用”“建設(shè)高素質(zhì)法治工作隊(duì)伍”“法的人民性”“法治本土化”“法的規(guī)范體系和法的實(shí)施體系相契合”[1]273-274。這些理念從大的范疇上講是我國(guó)所有法治體系都必須貫徹的理念，同時(shí)也是我國(guó)教育法治體系必須貫徹的理念，從而使教育法治體系不能游離于我國(guó)法治大系統(tǒng)之外。這一板塊是教育法治體系的基礎(chǔ)，也是教育法治理念的本質(zhì)屬性。第二個(gè)板塊則是我國(guó)教育事業(yè)的相關(guān)理念，如《教育法》在總則部分所規(guī)定的教育現(xiàn)代化的理念、國(guó)家保障教育事業(yè)優(yōu)先發(fā)展的理念、教育必須符合國(guó)家利益和公共利益的理念、國(guó)家教育與宗教等相分離的理念、教育公平和公正的理念等，這些理念體現(xiàn)了我國(guó)教育事業(yè)的時(shí)代精神，《教育法》都以法律的形式對(duì)這些理念作了規(guī)定⑤。新時(shí)代的社會(huì)主義法治理念和我國(guó)現(xiàn)代教育的理念共同構(gòu)成了我國(guó)教育法治的理念?？梢院敛缓刂v，我國(guó)教育法治體系的理念非常清晰、非常明確，既是對(duì)我國(guó)教育法治及其發(fā)展歷史的總結(jié)，也為我國(guó)教育法治的發(fā)展和完善提供了明確的定位和方向。

（三）有機(jī)制

對(duì)于教育法治在法治體系中究竟處于什么樣的地位，學(xué)界存在著不同的認(rèn)知。有一部分學(xué)者認(rèn)為教育法治是一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的法律部門，因而有著獨(dú)立的體系構(gòu)型。然而，我國(guó)官方在法律部門的劃分中并沒有將教育法治作為相對(duì)獨(dú)立的法律部門或者體系構(gòu)型⑥。學(xué)者們更多地認(rèn)為教育法治是行政法治的構(gòu)成部分，是一個(gè)較為特殊的部門行政法。作為部門行政法，它有一個(gè)完整的體系群，在這個(gè)群里面分布著諸多層次、諸多部類的教育行政法規(guī)范⑦，也有完整的能夠執(zhí)行和實(shí)施該部門法的主體和相應(yīng)的機(jī)構(gòu)體系，還包容著一系列宏觀、中觀和微觀的制度。教育法治完全契合上述三個(gè)方面的條件。換言之，在目前的教育法治體系中，有相對(duì)獨(dú)立的規(guī)范體系，有能夠執(zhí)行教育法的主體和管理系統(tǒng)，有一系列管理制度，如教師管理制度、學(xué)生管理制度、學(xué)校管理制度、校內(nèi)外糾紛解決制度等，這些都使得教育行政法治形成了相應(yīng)的機(jī)制，這些機(jī)制由規(guī)范主體、制度、行為等構(gòu)成。它們使教育法治從一個(gè)相對(duì)主觀的事物變成相對(duì)客觀的事物，由抽象的成文法變成教育治理的現(xiàn)實(shí)，這個(gè)成就是教育法治諸多成就中最為亮麗的部分。

（四）有成效

我國(guó)的教育治理是在中國(guó)社會(huì)治理和政府治理的基礎(chǔ)上形成和發(fā)展的，這自然而然地使我國(guó)的教育法治具有明顯的中國(guó)特色。例如，中國(guó)的教育規(guī)模較大，政府投入較多，管理機(jī)制上也由政府主導(dǎo)。對(duì)于這些特色可以從兩方面來認(rèn)知。從負(fù)的方面看，教育的行政化走向相對(duì)明顯，尤其在我國(guó)由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的過程中，作為公益事業(yè)的教育也有市場(chǎng)化和職業(yè)化的傾向。從正的方面看，我國(guó)的教育發(fā)展迅速，以各個(gè)層次的學(xué)位授予為例，在不到30年的時(shí)間內(nèi)博士、碩士和學(xué)士學(xué)位授予數(shù)量都翻番，大量有知識(shí)、有文化的人才通過教育體系培養(yǎng)了出來，他們?cè)谏鐣?huì)事業(yè)和國(guó)家發(fā)展中扮演著重要的角色。因此，我們可以說，我國(guó)的教育法治是有成效的。盡管由于我國(guó)的教育法治及教育事業(yè)走的是“跨越式”發(fā)展的道路，教育法治與教育事業(yè)之間的不適應(yīng)、教育法治的泛行政化傾向等必然存在，但無論如何教育法治的成效是不能夠被忽視的。

二、教育法治與治理體系現(xiàn)代化不契合之表現(xiàn)

治理體系現(xiàn)代化是我國(guó)在新時(shí)代對(duì)國(guó)家治理的新要求。在治理體系現(xiàn)代化的命題之下，有一系列精準(zhǔn)、科學(xué)的內(nèi)涵，如上文中提到的以人民為中心、堅(jiān)持黨的全面領(lǐng)導(dǎo)等。除了這些最基本的內(nèi)涵之外，治理體系現(xiàn)代化的題中之義還包括堅(jiān)持新的發(fā)展理念，即我們?cè)趪?guó)家治理、政府治理和社會(huì)治理中要與時(shí)俱進(jìn)、不斷創(chuàng)新。治理體系現(xiàn)代化的內(nèi)涵還包括不斷深化改革的理念，即我國(guó)的改革開放還有很長(zhǎng)的路要走，而治理體系的現(xiàn)代化便寓于改革開放的全過程之中，以改革的眼光設(shè)計(jì)治理體系并形成相關(guān)的治理制度。此外，系統(tǒng)性觀念、整體性觀念和包容性觀念也是治理體系現(xiàn)代化的應(yīng)有之義。從法治國(guó)家建設(shè)的大視野來看，治理體系的現(xiàn)代化凸顯法治功能的現(xiàn)代化，也就是說，如果離開了法治，便不能構(gòu)成真正意義上的治理現(xiàn)代化，這是治理體系現(xiàn)代化中最為本質(zhì)的東西。那么，我國(guó)的教育法治是否與治理體系現(xiàn)代化相契合呢？從總體上講，我國(guó)的教育法治并沒有完全阻滯治理體系的現(xiàn)代化，但是目前我國(guó)教育法治中還存在著諸多不成熟甚至消極的東西，它們沒有很好地支持治理體系的現(xiàn)代化，與治理體系現(xiàn)代化存在著一定程度的不適應(yīng)。

（一）教育法律規(guī)范位階上的偏激性

在教育法治體系中，教育法律規(guī)范排在第一位。它是教育法治體系其他方面的基礎(chǔ)，它的狀況決定著教育法治體系的質(zhì)量，決定著教育法治體系的后續(xù)運(yùn)作。目前我國(guó)教育法的規(guī)范體系中，屬于教育法律的并不多，只有《教育法》《義務(wù)教育法》《教師法》等不上十部法典。而教育行政法規(guī)的數(shù)量也相對(duì)較少，除了《教師資格條例》《學(xué)位條例》《殘疾人教育條例》等之外，絕大多數(shù)教育行政法規(guī)范都分布在政府規(guī)章層面上，如《普通高校學(xué)生管理規(guī)定》《中小學(xué)教育懲戒規(guī)則（試行）》《教育儲(chǔ)蓄管理辦法》等直接涉及相關(guān)主體權(quán)利和義務(wù)的教育行政法規(guī)范都是政府規(guī)章⑧。在我國(guó)行政法體系中還有一個(gè)規(guī)范層次——行政規(guī)范性文件，我國(guó)《立法法》沒有認(rèn)可行政規(guī)范性文件的法律地位，《立法法》所確定的我國(guó)行政法規(guī)范的最低層次是政府規(guī)章。然而在教育法治的規(guī)范體系中，還有大量的行政規(guī)范性文件⑨，有些行政規(guī)范性文件所設(shè)定的權(quán)利和義務(wù)比規(guī)章還要具體，還有一些規(guī)范性文件設(shè)置了教育行政許可乃至于教育行政處罰等⑩。《立法法》對(duì)我國(guó)法律的位階作了合理劃分，由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律僅次于憲法，它們有著非常高的法律地位，但目前教育法治中該層面的法律規(guī)范相對(duì)較少，由下位法甚至最低層次的行政規(guī)范性文件調(diào)整比較重要的教育法律關(guān)系是不夠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。治理體系現(xiàn)代化最為核心的內(nèi)涵之一就是在治理過程中對(duì)法律地位的凸顯，而在教育法律規(guī)范位階相對(duì)偏低的情形下，很難給目前的教育法治貼上治理體系現(xiàn)代化的標(biāo)簽。

（二）教育法治理念上的模糊性

如上文所述，我國(guó)的教育法治理念是在依法治國(guó)的理念與教育治理的理念相融合的基礎(chǔ)上形成的，因而呈現(xiàn)出多元化的色彩?！督逃ā吩诳倓t部分設(shè)置了近二十條內(nèi)容，其中涉及一系列教育法治的理念，如促進(jìn)教育質(zhì)量提高的理念、教育行政獎(jiǎng)勵(lì)的理念、教育行政部門統(tǒng)籌規(guī)劃的理念、國(guó)家扶持弱勢(shì)群體教育的理念等?。教育法治究竟應(yīng)當(dāng)有哪些正當(dāng)理念，至少在目前的立法表述中是存在缺陷的，而且有些理念之間存在著沖突。例如，一方面我們強(qiáng)調(diào)教育必須符合國(guó)家和社會(huì)公共利益；另一方面，我們則在后續(xù)條款中為教育的市場(chǎng)化留下了一定的空間。教育如果作為公共事業(yè)，就不應(yīng)當(dāng)與市場(chǎng)機(jī)制尤其是盈利勾連在一起。我國(guó)的《教育法》是依據(jù)《憲法》制定的，《憲法》是其上位法，而《憲法》規(guī)定的公民在受教育權(quán)等方面一律平等的原則，在教育法治的理念中并不十分清晰?！督逃ā返诰艞l規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財(cái)產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機(jī)會(huì)?！比欢覈?guó)在教育管理中有著各種教育層次的劃分，包括目前炒的比較熱的學(xué)區(qū)房現(xiàn)象都沒有能夠體現(xiàn)教育平等權(quán)的理念。教育法治理念哪怕只存在著小范圍的沖突或小范圍的不自洽，都會(huì)使教育法治迷失方向。治理體系現(xiàn)代化對(duì)我國(guó)的法治理念有非常明確的要求，教育法治理念既要回歸教育事業(yè)的本真，也要與社會(huì)主義法治理念高度一致，只有這樣才能夠體現(xiàn)教育治理的現(xiàn)代化。

（三）教育法治實(shí)施上的行政性

教育法治的概念中有兩個(gè)關(guān)鍵詞——一個(gè)是教育，另一個(gè)則是法治。我國(guó)傳統(tǒng)的教育事業(yè)與法治基本上是兩張皮，教育事業(yè)的運(yùn)作基本靠行政的功能來實(shí)現(xiàn)。《教育法》第十五條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院教育行政部門主管全國(guó)教育工作，統(tǒng)籌規(guī)劃、協(xié)調(diào)管理全國(guó)的教育事業(yè)?？h級(jí)以上地方各級(jí)人民政府教育行政部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的教育工作?？h級(jí)以上各級(jí)人民政府其他有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)有關(guān)的教育工作。”這條規(guī)定賦予了教育行政機(jī)構(gòu)對(duì)教育事業(yè)的管理權(quán)和主導(dǎo)權(quán)。在長(zhǎng)期的教育治理實(shí)踐中，教育行政系統(tǒng)以行政權(quán)作為教育治理的基本手段，而教育法治則要求在教育治理過程中，任何一個(gè)主體都必須具有法律上的人格，它們?cè)诮逃申P(guān)系中都擁有獨(dú)立的主體身份。以學(xué)生與學(xué)校的關(guān)系為例，學(xué)校是一個(gè)教育法治關(guān)系的主體，學(xué)生也是一個(gè)教育法治關(guān)系的主體，把二者聯(lián)系在一起的應(yīng)當(dāng)是教育法治，當(dāng)然也包括其他法治。而教育行政主管部門的人格也具有法律屬性，當(dāng)其對(duì)學(xué)校發(fā)生作用時(shí)，應(yīng)當(dāng)是以法律人的身份出現(xiàn)，而不是以行政人的身份出現(xiàn)。然而，在我國(guó)目前的教育法治實(shí)踐中，教育法治的運(yùn)作和實(shí)施呈現(xiàn)出明顯的行政性走向。以教育糾紛為例，絕大多數(shù)教育糾紛都是通過行政性機(jī)制予以解決的，能夠納入司法解決機(jī)制的教育行政糾紛少之又少。教育法治實(shí)施上的行政性是教育法治與治理體系現(xiàn)代化不契合的又一表現(xiàn)，因?yàn)樵谥卫眢w系現(xiàn)代化視野下，教育法治依舊沒有給行政留下空間，也不允許行政運(yùn)作，更不能以行政手段干預(yù)教育法治的實(shí)施。

（四）教育法治定位上的管理性

就法律部門的歸屬而言，教育法屬于行政法，是復(fù)雜的部門行政法中的一個(gè)部類。而如何理解教育法的行政法屬性呢？根據(jù)我國(guó)行政法的傳統(tǒng)，將行政法定性為行政管理法。正如有學(xué)者所指出的：“行政法作為一種概念范疇就是管理法，更確切一點(diǎn)說，就是國(guó)家管理法?！盵2]這個(gè)關(guān)于行政法的定性具有非常明顯的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩。在我國(guó)進(jìn)入法治國(guó)家之列后，人們已經(jīng)不再認(rèn)為行政法就是行政管理法，而更多地認(rèn)為行政法是一種控權(quán)法。行政法必須被貼上“法治”的標(biāo)簽：“行政法是規(guī)范行政權(quán)的公法?！盵3]這也是治理體系現(xiàn)代化視野下行政法治的科學(xué)含義。然而，我國(guó)的教育法治長(zhǎng)期以來被定位為行政管理法，定位為政府行政系統(tǒng)尤其是教育行政系統(tǒng)在教育行政管理中遵循的法律和法規(guī)。正是這種歷史慣性導(dǎo)致我國(guó)教育行政系統(tǒng)有著較為強(qiáng)大的教育行政管理權(quán)，其中包括教育管理關(guān)系的設(shè)定權(quán)、教育管理秩序的維護(hù)權(quán)、教育財(cái)政資金的控制權(quán)、教育教學(xué)的評(píng)估權(quán)等。以《教育法》為龍頭的若干教育法律規(guī)范，以及教育法治的實(shí)施體系和監(jiān)督體系基本上都是這樣的定位。我們所強(qiáng)調(diào)的穩(wěn)定的治理體系是權(quán)利和義務(wù)平衡的治理體系，是權(quán)利和責(zé)任對(duì)等的治理體系，是各主體平等的治理體系，因此將教育法治定位為管理法與治理體系現(xiàn)代化之間存在著巨大的矛盾和沖突。

三、教育法治現(xiàn)代化的合理內(nèi)涵

我國(guó)在治理體系和治理能力現(xiàn)代化的頂層設(shè)計(jì)中，對(duì)治理體系現(xiàn)代化的本質(zhì)作了這樣的規(guī)定：“堅(jiān)持法治建設(shè)為了人民、依靠人民，加強(qiáng)人權(quán)保障，保證人民依法享有廣泛的權(quán)利和自由，承擔(dān)應(yīng)盡的義務(wù)，引導(dǎo)全體人民做社會(huì)主義的忠實(shí)崇尚者、自覺遵守者、鑒定捍衛(wèi)者。堅(jiān)持有法可依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法、規(guī)范執(zhí)法自由裁量權(quán)，加大關(guān)系群眾切身利益的重點(diǎn)領(lǐng)域執(zhí)法力度。”[4]教育法治作為我國(guó)實(shí)現(xiàn)治理體系現(xiàn)代化的手段，當(dāng)然要融入治理體系現(xiàn)代化的內(nèi)涵之中，而治理體系現(xiàn)代化也要求教育法治必須走現(xiàn)代化之路。那么教育法治與治理體系現(xiàn)代化契合之后，它在現(xiàn)代化方面究竟呈現(xiàn)出哪些內(nèi)涵呢？

（一）以人民性為本位

我國(guó)法治理念的人民性是指：“堅(jiān)持人民主體地位，必須堅(jiān)持法治為了人民、依靠人民、造福人民、保護(hù)人民。要保證人民在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)。要把體現(xiàn)人民利益、反映人民愿望、維護(hù)人民利益、增進(jìn)人民福祉落實(shí)到依法治國(guó)全過程，使法律及其實(shí)施充分體現(xiàn)人民意志?！盵1]106-107這也是習(xí)近平法治思想的核心理論之一，教育法治作為法治體系的構(gòu)成部分，當(dāng)然要體現(xiàn)人民性這一法治體系的基本精神。應(yīng)當(dāng)說，在我國(guó)治理體系現(xiàn)代化的基本判斷中，人民性是第一要素。在人民性的理念之下，廣大社會(huì)公眾有權(quán)參與到治理體系中來，成為現(xiàn)代治理體系的主人翁，而教育法治也離不開廣大社會(huì)公眾的參與。盡管沒有在總則部分非常明確地提出人民性的理念，但我國(guó)《教育法》明確規(guī)定中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)，這與人民性有一定的契合度。當(dāng)然，人民性在當(dāng)代教育法治中應(yīng)當(dāng)有更加明顯的體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)明確社會(huì)公眾有享受教育資源、接受優(yōu)質(zhì)教育、參與整個(gè)教育過程的權(quán)利。教育法治中的人民性要求我們必須對(duì)目前的教育法的規(guī)范體系進(jìn)行整合，對(duì)目前的教育法治的其他體系進(jìn)行整合，將教育法治中與公眾利益不契合的規(guī)則予以廢止，讓社會(huì)公眾能夠介入和參與到教育運(yùn)作機(jī)制的每一個(gè)環(huán)節(jié)之中。

（二）以法律體系為依托

教育法治與法治體系的關(guān)系是子系統(tǒng)與總系統(tǒng)的關(guān)系，這就要求我們對(duì)教育法治體系的任何理解、闡釋和構(gòu)建都不能夠脫離我國(guó)的法治體系，都不能夠離開法治體系這個(gè)大系統(tǒng)。我國(guó)在對(duì)依法治國(guó)作出頂層設(shè)計(jì)之前，非常看重法律的規(guī)范體系，即靜態(tài)的立法方面，而將法律的規(guī)范體系與法治的實(shí)施體系、監(jiān)督體系、保障體系割裂開來，使法治中的靜態(tài)與動(dòng)態(tài)成了兩張皮?！芭π纬赏陚涞姆梢?guī)范體系、高效的法治實(shí)施體系、嚴(yán)密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系”[5]是依法治國(guó)的頂層設(shè)計(jì)提出的要求。這使得法治體系契合了新的時(shí)代精神，也為治理體系現(xiàn)代化的構(gòu)建奠定了基礎(chǔ)，教育法治的現(xiàn)代化要以法治體系為背景和依托。深而論之，我們的教育法治體系是由教育法的規(guī)范體系、實(shí)施體系、監(jiān)督體系和保障體系構(gòu)成的。整個(gè)教育法治體系要契合新的時(shí)代精神，就要有法治的大視野，就要受制于法治大系統(tǒng)。而法治大系統(tǒng)除了這些元素之外，還有諸多新的東西，如依法治國(guó)的基本原則、依法治國(guó)所秉持的若干方針?！翱茖W(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法”[1]4-5是依法治國(guó)的“新十六字方針”，也是教育法治構(gòu)建的基本遵循，這是教育法治現(xiàn)代化合理內(nèi)涵的另一個(gè)重要方面。

（三）以開放性為運(yùn)作邏輯

我國(guó)部門行政法的劃分極其復(fù)雜，到目前為止至少有40多個(gè)部門行政法的領(lǐng)域和范疇[6]，這些部門行政法究竟依據(jù)什么而形成了這樣的格局？在筆者看來，一是每一個(gè)部門行政法領(lǐng)域都有自己相應(yīng)的法典和相關(guān)法規(guī)。例如，在治安管理領(lǐng)域有《治安管理處罰法》和其他治安管理的法律法規(guī)，在土地管理領(lǐng)域有《土地管理法》和土地管理的相關(guān)法規(guī)，在海關(guān)管理領(lǐng)域有《海關(guān)法》和海關(guān)相關(guān)的法律法規(guī)。二是每一個(gè)部門行政法領(lǐng)域都有一個(gè)與之對(duì)應(yīng)的職能部門及其系統(tǒng)。例如，稅務(wù)行政法領(lǐng)域有稅務(wù)管理部門，體育管理法領(lǐng)域有體育管理部門，教育法領(lǐng)域則有教育行政管理部門。上述兩個(gè)部門行政法形成的動(dòng)因同時(shí)造就了部門行政法在運(yùn)作過程中的相對(duì)封閉性。我們雖然不能夠說，每一個(gè)部門行政法造就了一個(gè)獨(dú)立的治理系統(tǒng)，但不爭(zhēng)的事實(shí)是，每一個(gè)部門在運(yùn)作過程中都有自己的運(yùn)作邏輯，這個(gè)邏輯就是本部門管理的方便性，甚至在管理過程中對(duì)本部門利益的考慮，這就導(dǎo)致了行政法治實(shí)踐中的部門保護(hù)主義問題。部門保護(hù)主義是人們對(duì)部門行政法在運(yùn)作過程中所貼的封閉性的標(biāo)簽，教育法由教育行政部門主導(dǎo)執(zhí)行，在傳統(tǒng)上與其他部門行政法運(yùn)作過程中的封閉性并無二樣。換言之，傳統(tǒng)教育行政法在相對(duì)封閉的運(yùn)作體系中實(shí)施和執(zhí)行，這當(dāng)然不符合治理體系現(xiàn)代化的精神。教育法治現(xiàn)代化要求教育法治的運(yùn)作邏輯發(fā)生根本性的變化，即從原來的封閉邏輯轉(zhuǎn)化為現(xiàn)在的開放邏輯，教育行政法治系統(tǒng)不能夠自說自話，更不能夠人為地控制教育治理中各種各樣的資源，其中包括法治資源。我國(guó)在《法治社會(huì)建設(shè)實(shí)施綱要（2020-2025年）》中規(guī)定：“把法治教育納入國(guó)民教育體系。加強(qiáng)對(duì)教師的法治教育培訓(xùn)，配齊配強(qiáng)法治課教師、法治輔導(dǎo)員隊(duì)伍，完善法治副校長(zhǎng)制度，健全青少年參與法治實(shí)踐機(jī)制?！盵7]這非常具體地強(qiáng)調(diào)了教育法治運(yùn)作的社會(huì)化和公眾化邏輯。

（四）以培養(yǎng)人才為目標(biāo)

《教育法》第一條規(guī)定：“為了發(fā)展教育事業(yè)，提高全民族的素質(zhì)，促進(jìn)社會(huì)主義物質(zhì)文明和精神文明建設(shè)，根據(jù)憲法，制定本法?！贝藯l規(guī)定開宗明義地指出了《教育法》的立法宗旨就是提升全民素質(zhì)?！督逃ā返谖鍡l規(guī)定：“教育必須為社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)、為人民服務(wù)，必須與生產(chǎn)勞動(dòng)和社會(huì)實(shí)踐相結(jié)合，培養(yǎng)德智體美勞全面發(fā)展的社會(huì)主義建設(shè)者和接班人?！贝藯l規(guī)定強(qiáng)調(diào)了教育的目的就是人才培養(yǎng)。這兩條規(guī)定既是對(duì)我國(guó)教育事業(yè)的基本定位，同時(shí)也體現(xiàn)了教育法治所追求的目標(biāo)，而在教育法治實(shí)踐中，這個(gè)核心目標(biāo)似乎被其他次目標(biāo)沖淡了。我們認(rèn)為，教育法治的目標(biāo)體系由總目標(biāo)、次目標(biāo)、子目標(biāo)乃至分目標(biāo)等構(gòu)成。例如，在教育法治中必須追求教育糾紛的及時(shí)解決，必須追求教育資源的合理利用，還要追求教育過程中科學(xué)研究和服務(wù)社會(huì)這樣的關(guān)聯(lián)問題，這些都是教育法治的目標(biāo)，但它們只是教育法治的次目標(biāo)或者子目標(biāo)，而主目標(biāo)應(yīng)該是人才培養(yǎng)。上文所列舉的《教育法》的相關(guān)條文對(duì)此有明確的規(guī)定，而令人遺憾的是，在教育法治實(shí)踐中，這些目標(biāo)之間的復(fù)雜關(guān)系并沒有被厘清，甚至有本末倒置之嫌。例如，在教育法治實(shí)踐中為拓展教育資源而吸收民間資金本無可厚非，但將這些因素視為教育法治所追求的目標(biāo)則大錯(cuò)特錯(cuò)。在治理體系現(xiàn)代化視野下，只有牢牢抓住人才培養(yǎng)這個(gè)核心目標(biāo)，將其作為教育法治所追求的最高境界，才能夠賦予教育法治現(xiàn)代化的內(nèi)涵。

（五）以國(guó)際化為視野

習(xí)近平法治思想中強(qiáng)調(diào)將本土化作為依法治國(guó)的原則之一，指的是中國(guó)的依法治國(guó)必須從中國(guó)實(shí)際出發(fā)。關(guān)于法律的本土化問題在法理學(xué)界已經(jīng)形成共識(shí)，因?yàn)槿魏螄?guó)家的法治都建立在一定的文化背景和歷史背景之上。習(xí)近平指出：“全面依法治國(guó)必須正確處理政治和法治、改革與法治、依法治國(guó)和以德治國(guó)、依法治國(guó)和依規(guī)治黨的關(guān)系。”[5]我國(guó)的依法治國(guó)必須從中國(guó)實(shí)際出發(fā)，教育法治也不例外，必須與中國(guó)教育發(fā)展的規(guī)律相適應(yīng)，與中國(guó)的人才培養(yǎng)相適應(yīng)，與中國(guó)法治體系的配合相適應(yīng)。與此同時(shí)，習(xí)近平法治思想中也包含著對(duì)人類先進(jìn)法治文明成果的吸收?，教育法治尤其要強(qiáng)調(diào)對(duì)人類教育法治先進(jìn)成果的吸收。教育本身就應(yīng)當(dāng)具有全球視野，法治發(fā)達(dá)國(guó)家在教育體制、教育資源拓展、教育糾紛解決等方面的成熟做法都應(yīng)當(dāng)被我國(guó)教育法治體系所吸收。教育法治體系的現(xiàn)代化離不開國(guó)際化的視野。

四、教育法治體系現(xiàn)代化之構(gòu)型

當(dāng)代法治體系的概念產(chǎn)生之前，我國(guó)在依法治國(guó)中以“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”為指導(dǎo)方針進(jìn)行法律構(gòu)型，學(xué)界稱之為“舊十六字方針”。在新的依法治國(guó)概念中，我們對(duì)“舊十六字方針”作了升華，形成“科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法”的“新十六字方針”。“新十六字方針”寓于治理體系現(xiàn)代化之中，它對(duì)法治從立法、執(zhí)法、司法到守法的各個(gè)環(huán)節(jié)都作了新的定位，教育法治體系現(xiàn)代化也應(yīng)當(dāng)以此為指導(dǎo)進(jìn)行構(gòu)型。

（一）規(guī)范體系的整體性

與其他體系相比，教育法治體系中的規(guī)范體系是最早形成的體系構(gòu)型。換言之，我國(guó)在教育立法方面投入了大量的精力，形成了我國(guó)當(dāng)代教育法的規(guī)范體系。在這個(gè)規(guī)范體系中，《教育法》是龍頭法，在《教育法》之下分布著教育法治的其他法律規(guī)范，如《義務(wù)教育法》《教師法》等，還包括教育行政法規(guī)、有關(guān)教育管理的行政規(guī)章、教育管理的地方立法?，以及有關(guān)教育管理的行政規(guī)范性文件。上文已經(jīng)指出，教育行政管理的規(guī)范性文件在我國(guó)并不少見，而且涉及的內(nèi)容極其豐富和復(fù)雜?？偠灾壳拔覈?guó)的教育法已經(jīng)形成了一個(gè)系統(tǒng)，并且形成了一定的層級(jí)，但是在教育法治現(xiàn)代化的理念之下，教育法的規(guī)范體系必須強(qiáng)調(diào)整體性。也就是說，教育法的規(guī)范體系要成為一個(gè)嚴(yán)密的系統(tǒng)，在這個(gè)系統(tǒng)中每一個(gè)支系統(tǒng)都必須支持總系統(tǒng)，每一個(gè)元素都必須與大系統(tǒng)保持自洽。具體來講，在教育法系統(tǒng)中，每一個(gè)位次究竟應(yīng)當(dāng)分布多少個(gè)具體的規(guī)范，都需要有數(shù)字化的處理。尤其在強(qiáng)調(diào)大數(shù)據(jù)治理的當(dāng)下，教育行政管理的規(guī)范性文件和政府規(guī)章不宜太多，因?yàn)榻逃姓芾淼南挛灰?guī)范越多，就越難與上位規(guī)范保持一致。教育法治體系必須強(qiáng)調(diào)整體性，必須強(qiáng)調(diào)整體對(duì)部分的統(tǒng)攝作用，必須合理處理上下位法之間的關(guān)系。我們可以依據(jù)《立法法》的規(guī)定對(duì)教育法的規(guī)范體系進(jìn)行清理和整合。如果教育法體系的整體性不強(qiáng)，甚至存在著上下位法之間的沖突、不同類規(guī)范之間的沖突，那么教育法治便不能夠體現(xiàn)治理體系的現(xiàn)代化。

（二）實(shí)施體系的司法引領(lǐng)性

近年來，我國(guó)的教育法治已經(jīng)取得了較為明顯的進(jìn)步。以教育法治中的糾紛處理為例，傳統(tǒng)上諸多教育糾紛的處理要么訴諸行政機(jī)制，要么訴諸民間機(jī)制，很少進(jìn)入司法機(jī)制的軌道。而近年來教育治理中的勞資糾紛、有關(guān)學(xué)位授予的糾紛、有關(guān)學(xué)生紀(jì)律處分的糾紛都逐漸被納入司法機(jī)制之中[8]。通過司法機(jī)制處理教育系統(tǒng)中的糾紛大大減輕了教育行政部門的負(fù)擔(dān)，也減輕了辦學(xué)主體的負(fù)擔(dān)，使糾紛的處理有了比較可靠的保障機(jī)制。教育糾紛只是教育行政管理中遇到的問題之一，在教育法治運(yùn)作中還涉及教育資源配置、教育行政許可、教育秩序維護(hù)、人才培養(yǎng)、學(xué)術(shù)研究等諸多問題，這些問題的解決都應(yīng)當(dāng)或多或少地引入司法機(jī)制或者第三方裁判機(jī)制，不能讓教育法治中的一些主體既擔(dān)任“運(yùn)動(dòng)員”又擔(dān)任“裁判員”。教育行政部門的主要職責(zé)是動(dòng)員和調(diào)動(dòng)社會(huì)力量參與和投入教學(xué)，如果將其職能定位于糾紛解決，便造成教育法治中的資源浪費(fèi)。當(dāng)然，教育法治中有相當(dāng)一部分是行政法關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照行政法關(guān)系的邏輯運(yùn)作。我們說按照行政法關(guān)系的邏輯運(yùn)作，并不是要按照行政管理的邏輯運(yùn)作。二者的區(qū)別在于，行政法關(guān)系的邏輯是通過權(quán)利和義務(wù)聯(lián)系在一起的，而行政管理的邏輯則是通過指揮和命令聯(lián)系在一起的。教育法中的司法引領(lǐng)所追求的便是教育法治的法律性而非行政性，這對(duì)教育法治的現(xiàn)代化而言極其重要。

（三）監(jiān)督體系的正式性

法治監(jiān)督體系在法治體系中發(fā)揮著較為特殊的功能。傳統(tǒng)的法治監(jiān)督側(cè)重于事后監(jiān)督，而隨著我國(guó)《行政許可法》的頒布，傳統(tǒng)的事后監(jiān)督拓展為現(xiàn)在的事前監(jiān)督、事中監(jiān)督、事后監(jiān)督有機(jī)聯(lián)系的監(jiān)督體系。例如，《行政許可法》第一條規(guī)定：“為了規(guī)范行政許可的設(shè)定和實(shí)施，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，根據(jù)憲法，制定本法?！边@實(shí)際上是對(duì)事前監(jiān)督的規(guī)定?！缎姓S可法》第六十一條第二款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)依法對(duì)被許可人從事行政許可事項(xiàng)的活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督檢查時(shí)，應(yīng)當(dāng)將監(jiān)督檢查的情況和處理結(jié)果予以記錄，由監(jiān)督檢查人員簽字后歸檔。公眾有權(quán)查閱行政機(jī)關(guān)監(jiān)督檢查記錄。”這是對(duì)事中監(jiān)督的規(guī)定?！缎姓S可法》對(duì)我國(guó)的行政職能部門都是適用的，在教育法治中行政許可同樣是一個(gè)非常重要的機(jī)制。因此，《行政許可法》也是教育行政事項(xiàng)的基本行為規(guī)范，教育行政部門依據(jù)《行政許可法》的規(guī)定對(duì)有關(guān)的教育主體進(jìn)行事前監(jiān)督、事中監(jiān)督和事后監(jiān)督。

教育法治中的監(jiān)督不僅僅體現(xiàn)為教育行政部門對(duì)其他教育參與者的監(jiān)督，也體現(xiàn)為相關(guān)社會(huì)主體對(duì)相關(guān)行政部門的監(jiān)督，還體現(xiàn)為社會(huì)主體對(duì)教育主辦者的監(jiān)督。應(yīng)當(dāng)說我國(guó)教育法治機(jī)制中的監(jiān)督是客觀存在的，社會(huì)公眾以及教育參與者都以這樣或那樣的方式對(duì)教育法治的實(shí)施過程進(jìn)行監(jiān)督。在法治體系的構(gòu)型中，監(jiān)督體系是一個(gè)正式的法律概念，監(jiān)督主體應(yīng)當(dāng)有正式的監(jiān)督名義，監(jiān)督行為也應(yīng)當(dāng)是正式的法律行為。然而，目前的監(jiān)督體系中雖有較多的監(jiān)督主體，但其正式性都相對(duì)較弱。以教育教學(xué)評(píng)估為例，這本來是一個(gè)教育行政部門對(duì)教育過程進(jìn)行監(jiān)督的良好機(jī)制，但教育行政部門既是教育的管理者，也是教育的監(jiān)督者，使得該監(jiān)督機(jī)制難以發(fā)揮實(shí)效。嚴(yán)格意義上的教學(xué)評(píng)估應(yīng)當(dāng)交由第三方進(jìn)行，我國(guó)在諸多教育評(píng)估中都應(yīng)當(dāng)引入第三方評(píng)估機(jī)制，第三方機(jī)制的監(jiān)督行為應(yīng)當(dāng)少受教育行政部門的干預(yù)。管理者和監(jiān)督者的自動(dòng)劃分便是這種監(jiān)督正式化的具體要求。教育法治中的監(jiān)督是一個(gè)較為復(fù)雜的問題，如何構(gòu)建有效的監(jiān)督體系還需要進(jìn)一步探討。

（四）保障體系的社會(huì)性

“沒有一系列的保障基礎(chǔ)和條件，全面依法治國(guó)就難以實(shí)現(xiàn)。要切實(shí)加強(qiáng)黨對(duì)全面依法治國(guó)的領(lǐng)導(dǎo)，提高依法執(zhí)政能力和水平，為全面依法治國(guó)提供方向引領(lǐng)和政治保障……要著力建設(shè)一支忠于黨、忠于國(guó)家、忠于人民、忠于法律的社會(huì)主義法治工作隊(duì)伍，為全面依法治國(guó)提供強(qiáng)有力的組織和人才保障……要充分運(yùn)用大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、人工智能等現(xiàn)代科技手段，全面建設(shè)‘智慧法治’，為全面依法治國(guó)提供科技和信息保障。要加強(qiáng)中國(guó)特色社會(huì)主義法治理論研究，建設(shè)一批高水平的法治研究基地，為全面依法治國(guó)提供理論和智庫(kù)支撐?！盵9]由此可見，法治保障是法治實(shí)施的基礎(chǔ)和后盾。我國(guó)的教育法治在規(guī)范體系上并不缺失，在實(shí)施體系上也已形成機(jī)制，在監(jiān)督體系上亦有諸多形式，而保障體系的建設(shè)則相對(duì)滯后，既缺少明晰的概念界定，也缺少相應(yīng)的機(jī)制和制度。教育法治的實(shí)施應(yīng)當(dāng)有組織的保障，也就是說，除了教育法律關(guān)系的參與者之外，還應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的組織能夠?qū)逃ㄖ芜M(jìn)行有效的保障。離開物質(zhì)資源的支持，教育事業(yè)便無法推進(jìn)，教育法治的運(yùn)作也會(huì)變得較為抽象。因此，在新的治理體系中對(duì)教育法治的保障體系進(jìn)行構(gòu)型便不可或缺。筆者認(rèn)為，我國(guó)法治的實(shí)施有黨的領(lǐng)導(dǎo)和人民群眾的參與，從正式的保障機(jī)制來看，我國(guó)的法治保障是有體系的。但教育畢竟是一項(xiàng)社會(huì)事業(yè)，尤其是教育資源的動(dòng)員必須走社會(huì)化的路徑，政府包攬所有教育事項(xiàng)的時(shí)代已經(jīng)不復(fù)存在，所以教育法治保障體系中的社會(huì)性是其現(xiàn)代化構(gòu)型中的重中之重。

五、教育法治體系現(xiàn)代化的實(shí)施路徑

（一）關(guān)于教育法治與憲法的關(guān)系

在依法治國(guó)的概念系統(tǒng)中產(chǎn)生了一個(gè)新的概念——依憲治國(guó)。筆者之所以將依憲治國(guó)歸入依法治國(guó)之中，是因?yàn)榉ㄖ螄?guó)家建設(shè)是對(duì)依法治國(guó)的總體構(gòu)型，依法治國(guó)中的“法”必然是廣義的，依法治國(guó)的法治體系自然也包含憲法。人們強(qiáng)調(diào)依憲治國(guó)的初衷并不在于將依法治國(guó)與依憲治國(guó)予以割裂，而在于強(qiáng)調(diào)憲法在依法治國(guó)中具有非常特殊的地位。該命題還反映了一個(gè)事實(shí)，那就是人們對(duì)憲法在依法治國(guó)中的地位有一些認(rèn)知上的誤區(qū)，似乎憲法只是一個(gè)綱領(lǐng)，只是依法治國(guó)的總方略。其實(shí)憲法的諸多條文都設(shè)置了具體的權(quán)利和義務(wù)，無論執(zhí)法機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)都必須嚴(yán)格依據(jù)憲法規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)履行職責(zé)，而絕對(duì)不可以將憲法僅僅作為一個(gè)擺設(shè)?！皥?jiān)持依法治國(guó)首先要堅(jiān)持依憲治國(guó)，堅(jiān)持依法執(zhí)政首先要堅(jiān)持依憲執(zhí)政?！盵1]126-127具體而論，依憲治國(guó)與依法治國(guó)是相輔相成的，依法治國(guó)的根源中當(dāng)然包括依憲治國(guó)，對(duì)依憲治國(guó)的強(qiáng)調(diào)使依法治國(guó)的方向更加明確。我國(guó)的教育法治處于憲法之下、受憲法統(tǒng)攝，《教育法》《義務(wù)教育法》《教師法》等法律在制定依據(jù)上都強(qiáng)調(diào)根據(jù)憲法而制定?，教育法治體系的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)從憲法尋根索源。憲法關(guān)于我國(guó)教育事業(yè)的規(guī)定、關(guān)于公民權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定、關(guān)于行政職能的規(guī)定都與教育有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。目前我們?cè)诮逃ㄖ沃羞€有些短板，這些短板的存在恰恰就在于沒有將憲法中關(guān)于教育事業(yè)和公民權(quán)利義務(wù)的規(guī)定具體化。因此，在教育法治現(xiàn)代化的實(shí)施路徑中，首先要梳理憲法中關(guān)于教育事業(yè)和公民受教育權(quán)的規(guī)定，梳理國(guó)家關(guān)于人才培養(yǎng)和社會(huì)發(fā)展的規(guī)定。將這些關(guān)系從理論和實(shí)踐層面進(jìn)行梳理，就能夠保證教育法治的合憲性，就能夠保證教育法治在方向上的正確性。

（二）關(guān)于教育法典的制定

我國(guó)于1995年制定了《教育法》?！督逃ā飞婕暗臈l文相對(duì)較多，涉及的教育事業(yè)的范疇也相對(duì)較多，包括教育基本制度、學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)、教師和其他教育工作者、受教育者、教育與社會(huì)、教育投入與條件保障、教育對(duì)外交流與合作等。而在筆者看來，《教育法》的這些內(nèi)容只是有關(guān)教育法治體系的總則性條款。其后制定的《義務(wù)教育法》《高等教育法》《職業(yè)教育法》《民辦教育促進(jìn)法》《教師法》等都是教育法治體系的有機(jī)構(gòu)成，而且這些法律所規(guī)范的都是教育法治中最基本的問題，應(yīng)當(dāng)成為教育法的構(gòu)成部分?？梢灾贫ㄒ徊拷逃ǖ淇倓t或者通則，在這部總則或通則中，除了保留上列《教育法》的若干主要內(nèi)容之外，還要將義務(wù)教育、高等教育、職業(yè)教育、民辦教育、中外合作教育、社會(huì)教育、學(xué)前教育、中小學(xué)教育等內(nèi)容囊括進(jìn)來，還可將《教師法》的內(nèi)容以及有關(guān)教師職業(yè)規(guī)范和行為操守的內(nèi)容都囊括進(jìn)來。目前國(guó)家正在討論制定《學(xué)位法》，而《學(xué)位法》也應(yīng)當(dāng)被納入教育法典總則之中。2020年《民法典》的頒布為我國(guó)其他部門法制定總則和通則提供了范例，教育法若有一部總則或通則的話，在教育法治關(guān)系調(diào)控中就不會(huì)有所收縮，也會(huì)大大節(jié)約立法成本。更為重要的是，制定這樣的總則有助于緩解教育法規(guī)范大多分布在規(guī)章以下層級(jí)的不良狀況。我國(guó)學(xué)界關(guān)于行政法典總則的制定有一定的研究?，但關(guān)于教育法典制定的研究鮮少，這非常不利于教育法規(guī)的完善。制定教育法典總則或通則是實(shí)施教育法治現(xiàn)代化的一個(gè)捷徑。

（三）關(guān)于教育法治中的法律優(yōu)先

在我國(guó)行政法尤其是部門行政法中，人們?cè)诮沂九c之相關(guān)的行政法特征時(shí)，都認(rèn)為該法律關(guān)系有著單方面性。有學(xué)者指出：“行政法律關(guān)系的形成，常常是以行政機(jī)關(guān)單方面的意思表示為根據(jù)。在多數(shù)情況下，行政法律關(guān)系的形成并不需要征得相對(duì)當(dāng)事人的同意。行政機(jī)關(guān)在這種關(guān)系中起主動(dòng)的決定的作用，行政法上稱為單方面性。”[10]這是對(duì)行政法關(guān)系（包括部門行政法關(guān)系）特征的揭示。據(jù)此，在行政法和部門行政法關(guān)系中，行政權(quán)具有優(yōu)先性，行政相對(duì)人則必須對(duì)行政主體的權(quán)力或者權(quán)威有所讓步。行政權(quán)優(yōu)先還有一個(gè)巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)，那就是行政權(quán)在法律實(shí)踐中甚至可以優(yōu)先于法律?；谶@個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，筆者認(rèn)為在教育法治體系現(xiàn)代化的實(shí)施中，要理直氣壯地強(qiáng)調(diào)法律優(yōu)先。法律優(yōu)先是針對(duì)行政優(yōu)先而言的，當(dāng)行政主體實(shí)施教育行政行為、教育行政執(zhí)法者進(jìn)行教育執(zhí)法時(shí)，必須首先服從法律，而不能首先推定行政權(quán)優(yōu)先。法律優(yōu)先擺正了教育行政權(quán)與教育法治的關(guān)系，教育法治的目的在于規(guī)范和約束教育行政權(quán)，而不是讓教育行政權(quán)在超越法律的情形下設(shè)定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。教育法治中的法律優(yōu)先是一個(gè)正當(dāng)概念，我們強(qiáng)調(diào)這個(gè)概念并不多余，一定意義上講，它是對(duì)目前教育法治中泛行政化的一個(gè)回應(yīng)。

（四）關(guān)于教育法治資格的正當(dāng)化

我國(guó)目前的教育法律規(guī)范都沒有很好地對(duì)教育法治主體進(jìn)行定位，即參與教育過程的所有主體幾乎都沒有法律上的名義。例如，我們稱教育行政管理部門為行政機(jī)關(guān)，該稱謂既具有政治性，又具有行政性，而法律屬性并不明顯。我們將教育機(jī)構(gòu)稱之為學(xué)校，而沒有稱之為教育主辦者或者其他法律上的稱謂。我們將在學(xué)校從事教育工作的人員大多稱之為教育工作者，該概念也明顯缺乏法律特性。教育法治的首要環(huán)節(jié)便是明確教育法治的主體究竟有哪些，究竟賦予這些主體以什么樣的法律名義。這個(gè)問題也許需要具體問題具體分析，也許需要在不同的法律關(guān)系中按照具體的法律關(guān)系進(jìn)行定性。如在行政訴訟中，將教育行政主管部門稱之為被告，將提起教育行政訴訟的主體稱之為原告。這樣的稱謂并沒有錯(cuò)，但就教育法治的嚴(yán)格化而言，參與教育過程的所有主體都應(yīng)當(dāng)具有法律上的主體資格，所有主體在教育過程中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系都可以用法言法語(yǔ)予以描述。教育法治資格的正當(dāng)化是教育法治融入法治體系的必然要求，如果連這一步我們都無法完成，那么教育法治的現(xiàn)代化就無從談起。

（五）關(guān)于教育法治的治理主流

教育領(lǐng)域是我國(guó)重要的行政管理領(lǐng)域，人們習(xí)慣于用教育行政管理的概念稱謂教育法治的過程。2003年我國(guó)將原來的社會(huì)管理的概念轉(zhuǎn)化為了社會(huì)治理的概念，在這個(gè)轉(zhuǎn)化完成之前，國(guó)家行政系統(tǒng)對(duì)諸領(lǐng)域的治理都打上了管理的烙印，如教育行政管理、土地行政管理、文化行政管理、治安行政管理等。社會(huì)治理概念是對(duì)社會(huì)管理概念的升華，行政系統(tǒng)對(duì)法治的實(shí)施已經(jīng)不再是一個(gè)簡(jiǎn)單的行政管理問題，而是一個(gè)依法進(jìn)行規(guī)范、用法律進(jìn)行有效治理的問題。在治理體系現(xiàn)代化視野下，教育行政部門不能被簡(jiǎn)單地理解為教育管理者，而教育法治的實(shí)施過程也不是簡(jiǎn)單的教育行政管理過程。換言之，教育治理是當(dāng)代教育法治的主流。也許教育行政管理的概念在個(gè)別環(huán)節(jié)上還繼續(xù)存在著，而從教育法治的長(zhǎng)遠(yuǎn)格局來看，教育治理是教育法治在新的時(shí)代精神中的主旋律。

注釋

①2019年10月31日，中國(guó)共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議通過了《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國(guó)特色社會(huì)主義制度、推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》，該決定對(duì)我國(guó)在新時(shí)代推進(jìn)治理體系和治理能力現(xiàn)代化作了全面部署和制度構(gòu)型，形成了我國(guó)新的治理體系的基本框架，提出了一系列提升治理能力的舉措，是對(duì)我國(guó)新時(shí)代國(guó)家治理現(xiàn)代化的頂層設(shè)計(jì)。

②2014年中共中央頒布了《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》，提出了法治體系的概念。與傳統(tǒng)的法律體系的概念相比，法治體系是一個(gè)動(dòng)態(tài)的概念，包括法律規(guī)范體系、法治實(shí)施體系、法治監(jiān)督體系、法治保障體系和黨內(nèi)法規(guī)體系等。教育法治作為法治體系的構(gòu)成部分，也包含靜態(tài)和動(dòng)態(tài)的內(nèi)容，所以有關(guān)教育法治的監(jiān)督和保障都是教育法治體系的構(gòu)成部分。

③例如，《教師資格證書管理規(guī)定》《教師和教育工作者獎(jiǎng)勵(lì)規(guī)定》《學(xué)生傷害事故處理辦法》《幼兒園工作規(guī)程》《中小學(xué)幼兒園安全管理辦法》，等等。

④教育法的規(guī)范體系與教育法的實(shí)施體系、監(jiān)督體系和保障體系保持了較為良好的關(guān)系，與其他部門行政法相比，教育法的相關(guān)規(guī)范都得到了實(shí)施。由于教育在國(guó)家和社會(huì)生活中具有重要地位，其法治實(shí)施受到了國(guó)家和社會(huì)的廣泛關(guān)注，這就使得教育法的實(shí)施得到了很好的保障。所以，我們不僅認(rèn)為我國(guó)的教育法治在規(guī)范方面是成體系的，也認(rèn)為這些規(guī)范體系在教育法治的運(yùn)作實(shí)踐中是卓有成效的。

⑤參見《教育法》第四條、第五條、第六條、第八條、第十一條。

⑥2001年全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于我國(guó)法律部門的劃分形成了一個(gè)決議。根據(jù)該決議，我國(guó)的法律部門包括憲法及其相關(guān)法、行政法、刑法、民法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、訴訟和非訴訟程序法等。在這個(gè)劃分中，教育法還不是一個(gè)獨(dú)立的法律部門。學(xué)界普遍認(rèn)為，教育法屬于行政法的范疇，是一個(gè)部門行政法。

⑦在教育法的規(guī)范體系中，有法律層面的教育法律規(guī)范，如《教育法》《義務(wù)教育法》《高等教育法》《職業(yè)教育法》《民辦教育促進(jìn)法》；還有行政法規(guī)層面的規(guī)范，如《學(xué)位條例》《中外合作辦學(xué)條例》《教師資格條例》《幼兒園管理?xiàng)l例》等；而更多的教育法規(guī)范體現(xiàn)為政府規(guī)章的形式，筆者在上文已經(jīng)作了列舉。

⑧目前有關(guān)教育的政府規(guī)章涉及教育參與主體的一些重要權(quán)利和義務(wù)，而從法律位階上看，由規(guī)章來規(guī)定這些權(quán)利和義務(wù)，其效力是相對(duì)偏低的。涉及相關(guān)社會(huì)主體的重要權(quán)利和義務(wù)的行為規(guī)則都應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)通過立法的形式予以確認(rèn)和分配。這也是我國(guó)教育法體現(xiàn)在教育治理現(xiàn)代化中的一個(gè)短板。

⑨例如，《基礎(chǔ)教育課程改革綱要（試行）》《教育部關(guān)于加強(qiáng)基礎(chǔ)教育辦學(xué)管理若干問題的通知》《教育部關(guān)于加強(qiáng)依法治校工作的若干意見》《教育收費(fèi)公示制度》等。

⑩例如，2021年6月3日珠海市教育局、珠海市財(cái)政局印發(fā)了《珠海市市級(jí)教育發(fā)展專項(xiàng)資金管理辦法》（珠教財(cái)〔2021〕7號(hào)），在該規(guī)范性文件第十五條有關(guān)建立責(zé)任追究制度的規(guī)定中，設(shè)置了通報(bào)批評(píng)、停止并追回?fù)芸睢?年內(nèi)不受理其新的項(xiàng)目申請(qǐng)等行政處罰。

?參見《教育法》總則部分第一條至第十六條的規(guī)定。

? 2014年我國(guó)全面依法治國(guó)的文件頒布以后，習(xí)近平同志對(duì)該文件的頒布做了說明。他指出，在142個(gè)有成文憲法的國(guó)家中，規(guī)定相關(guān)國(guó)家公職人員必須宣誓擁護(hù)或效忠憲法的有97個(gè)，所以我國(guó)也應(yīng)當(dāng)建立憲法宣誓制度。這足以證明習(xí)近平在我國(guó)法治建設(shè)中對(duì)人類先進(jìn)法治文明成果的重視，而我國(guó)諸多法律制度也很好地吸收了人類法治的文明成果。參見：習(xí)近平.關(guān)于《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》的說明[EB/OL].（2014-10-28）[2021-06-25].http://www.xinhuanet.com/politics/2014-10/28/c_1113015372.htm.

?以湖南省為例，在教育領(lǐng)域先后制定了《湖南省實(shí)施<中華人民共和國(guó)義務(wù)教育法>辦法》《湖南省職業(yè)教育條例》《湖南省家庭教育促進(jìn)條例》等地方性教育法規(guī)。

?參見《教育法》第一條、《義務(wù)教育法》第一條、《高等教育法》第一條。

?學(xué)界關(guān)于行政法典總則的制定幾乎已經(jīng)形成共識(shí)，就是以《民法典》的頒布為契機(jī)，建議國(guó)家盡快制定并出臺(tái)行政法典總則或通則，或者完整的行政法典。4月22日全國(guó)人大宣布將對(duì)行政法典進(jìn)行編纂，綜合運(yùn)用立、改、廢、釋、纂和決定等多種立法形式對(duì)行政法的規(guī)范體系進(jìn)行整合，這可以說是行政法典總則或通則制定的一個(gè)前奏。參見：林平.全國(guó)人大：?jiǎn)?dòng)環(huán)境法典、行政基本法典等行政法典編纂工作[EB/OL].（2021-04-22）[2021-06-25].http://www.jcrb.com/xztpd/ZT2021/dfgh/28th/jj/202104/t20210428_227546 9.html.