廖 斌，張珂嘉

（1.廣西民族大學(xué) 法學(xué)院，南寧530000；2.四川明炬律師事務(wù)所，成都610000）

一、問題提出

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，在市場化用工背景下，企業(yè)與勞動者之間的勞動爭議案件也在逐年增多，違法解雇就是其中最突出的問題之一?，F(xiàn)有的關(guān)于違法解雇的制度尚不完善，可能導(dǎo)致勞動者無法運用法律來保護自己的違法解雇期間工資權(quán)益。保護勞動者違法解雇期間的合法工資利益也值得理論與實踐部門關(guān)注，而目前涉及這一時間窗口的勞動者利益恰恰缺乏相關(guān)法律條款予以有效保護。對勞動者而言，違法解雇期間是十分困難的時期，失去了收入來源就很難生存，所以違法解雇期間工資對于勞動者來說至關(guān)重要，需要有關(guān)部門去維護好勞動者的合法權(quán)益。要保護勞動者的合法權(quán)益，最重要的也是最為有效的就是完善和健全勞動法律法規(guī)，只有健全完善的違法解雇制度，才能保護勞動者免遭用人單位的侵害，防止違法解雇現(xiàn)象頻繁發(fā)生。習(xí)近平總書記強調(diào)：“健全勞動法律法規(guī)體系，為維護工人階級和廣大勞動群眾合法權(quán)益提供法律和制度保障?！盵1]學(xué)術(shù)界更有必要研究相關(guān)制度的完善去保障勞動者的權(quán)益，以實現(xiàn)對勞動者工資利益保護的全覆蓋。本文的目的就是探討解決勞動者違法解雇期間應(yīng)得的工資利益標(biāo)準及其救濟路徑，即勞動者被用人單位違法解雇后，法院判決繼續(xù)履行勞動合同的情況下，如何對勞動者的權(quán)益進行有效制度與實踐保障。

二、違法解雇期間工資支付存在的具體問題

（一）違法解雇期間勞動者應(yīng)得利益的救濟路徑不統(tǒng)一

我國關(guān)于違法解雇救濟制度的規(guī)定主要體現(xiàn)在《勞動法》《勞動合同法》和其他一些法律法規(guī)之中①。我國目前針對違法解雇進行救濟的基本路徑為：用人單位支付對應(yīng)的賠償金給勞動者或繼續(xù)履行勞動合同，這兩種救濟路徑的選擇取決于勞動者是否要求繼續(xù)履行勞動合同、合同是否存在履行的可能性②，如果勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同，則用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，如果勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)沒有履行的可能性的情況下，則用人單位應(yīng)當(dāng)支付賠償金。實踐中大多數(shù)情況下的結(jié)果是勞動合同不繼續(xù)履行的，此時用人單位支付賠償金自然沒有疑問。但是如果出現(xiàn)勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同、勞動合同也存在繼續(xù)履行的可能性，需要用人單位繼續(xù)履行勞動合同的情況下，用人單位是否要支付違法解雇期間的賠償金，或者是否需要支付違法解雇期間勞動者的工資，這是本文所討論的與其他勞動合同解除后的解決路徑的不同之處。

《勞動合同法》 第48 條并未明確在勞動者向用人方所提出的要求為繼續(xù)履行合同的情況下，違法解雇期間用人單位是否需要支付工資給勞動者或者是否需要向勞動者支付賠償金③，《勞動合同法》第48 條以分號為界分為兩部分，后半部分的救濟措施，即“用人單位支付賠償金”是為了不履行勞動合同這種情形準備的，與前半部分的情形并無關(guān)聯(lián)；前半部分的救濟措施僅有繼續(xù)履行勞動合同這一種，關(guān)于支付賠償金或是支付工資的內(nèi)容只字未提，僅規(guī)定了繼續(xù)履行勞動合同這項救濟路徑，所以此處存在著立法空白，即在繼續(xù)履行勞動合同的情況下如何對勞動者進行進一步救濟。在上位的國家法律沒有明確的情況下，各地方制定了各自的地方性法規(guī)和一些規(guī)范文件進行了補充，但這些地方條例、規(guī)范性文件都存在著相互矛盾的情況。例如，廣東省人大常委會2016年修訂實施的《廣東省工資支付條例》，把違法解雇期間勞動者應(yīng)得的金錢定性為勞動者應(yīng)得的工資，并且用人單位應(yīng)當(dāng)把這項工資支付給勞動者④。而在天津高級人民法院2017年頒布的《天津法院勞動爭議案件審理指南》（津高法〔2017〕246號）第28 條中將違法解雇期間勞動者應(yīng)得的報酬界定為“工資損失”。江蘇省高級人民法院針對勞動爭議下發(fā)的《指導(dǎo)意見（二）》⑤也把它界定為“工資損失。”還有很多其他地區(qū)相類似的規(guī)定不在此一一列舉。

對于違法解雇期間應(yīng)得的金錢的定義不同，其法律效果會有很大差異。如果定義為工資就代表勞動者在違法解雇期間可以獲得正常勞動時應(yīng)獲得的工資，用人單位要承擔(dān)工資支付義務(wù)，而定義為工資損失，用人單位就要承擔(dān)賠償責(zé)任，即用人單位需要支付賠償金，而賠償金的數(shù)額確定也需要根據(jù)具體情況來確定。由于立法上對此問題沒有做出統(tǒng)一規(guī)范，這就導(dǎo)致在司法實踐當(dāng)中同案不同判的現(xiàn)象比較突出，這對保護勞動者的工資權(quán)益是不利的。例如，在孟某與北京某科技股份有限公司勞動糾紛一案中，法院把勞動者應(yīng)得的報酬界定為工資損失，只按照本市同年度的月職工平均工資計算賠償標(biāo)準，只有22,032 元，遠低于正常工作時的工資標(biāo)準130,671.4 元⑥。而在王某與上海某有限公司勞動合同糾紛一案中，法院則把勞動者王某應(yīng)得的報酬界定為工資，判決被告支付勞動者正常給付勞動時應(yīng)得的工資⑦。除此之外，司法實踐不統(tǒng)一的情況還有很多。例如，郝某與北京某旅行社集團有限公司勞動爭議中，郝某的違法解雇期間的所得就被定性為工資，判決被告支付原告郝某12 個月的原在職期間的工資⑧。某網(wǎng)絡(luò)信息咨詢（上海）有限公司北京分公司與譚某勞動爭議一案中也把譚某被違法解雇期間的所得定性為工資⑨。勞動者被違法解雇期間的所得定性為工資的判決還有很多⑩。另外一些判決把勞動者違法解雇期間的所得定性為工資損失?。司法實踐不統(tǒng)一，不利于保護勞動者的權(quán)益，更不利于法治建設(shè)的發(fā)展。習(xí)近平總書記指出：“全面建成小康社會，進而建成富強民主文明和諧的社會主義現(xiàn)代化國家，根本上靠勞動、靠勞動者創(chuàng)造。無論時代條件如何變化，始終都要崇尚勞動、尊重勞動者，始終重視發(fā)揮工人階級和廣大勞動群眾的主力軍作用?！盵2]因此，要落實習(xí)近平法治思想中以人民利益為中心這一核心要義，應(yīng)當(dāng)設(shè)計一個保障勞動者的合法權(quán)益的制度路徑。

（二）違法解雇期間工資支付請求權(quán)范圍不明確、不合理

違法解雇期間勞動者的工資請求權(quán)范圍包括時間范圍和數(shù)量范圍，時間范圍是指勞動者可以請求用人單位支付違法解雇期間工資的起止時間，數(shù)量范圍指用人單位需要支付給勞動者違法解雇期間工資的計算基數(shù)以及中間收入的扣減問題。

1.請求權(quán)的時間范圍不合理

勞動者應(yīng)當(dāng)獲得的違法解雇期間的工資區(qū)間應(yīng)從違法解雇之日起至復(fù)職之日止計算。但是由于從違法解雇之日到庭前辯論之日屬于現(xiàn)在給付之訴，自庭前辯論日至復(fù)職日都為將來給付之訴。對于現(xiàn)在給付之訴來講，從數(shù)額上看它為確定的，而且已行使了對應(yīng)的請求權(quán)，這部分工資無疑可以得到支持。但是庭前辯論到復(fù)職之日的工資屬于將來給付之訴，勞動者對于這部分的請求權(quán)還未發(fā)生，所以法庭對于這部分工資不予支持。因此，在庭前辯論終結(jié)之日到復(fù)職之日的這段時間的違法解雇工資如果用人單位不能自覺支付，勞動者只能通過第二次訴訟，徒增了訴訟成本。

2．請求權(quán)的數(shù)量范圍不明確

勞動者可以請求的實際工資是從確定的工資基數(shù)上扣除因未服勞務(wù)而節(jié)省的費用或轉(zhuǎn)向他用所得的利益，所以要計算實際支付的工資，就要確定需要支付的工資基數(shù)。通常，勞動者工資的構(gòu)成包括了基本工資、獎金、津貼以及補貼。對于基本工資的支付，從學(xué)術(shù)界到社會實踐中，基本上都不存在爭議。爭議的焦點為津貼、補貼以及獎金，上述幾項是否算入工資計算基數(shù)之內(nèi)尚存爭議。

工資基數(shù)確定之后，還需要從中間扣減一部分才是實際上要給勞動者發(fā)放的工資，即扣除勞動者的中間收入。但是對于中間收入的扣減存在許多不同的觀點，到底要不要扣除中間收入，扣除哪部分中間收入尚沒有定論。

三、現(xiàn)行違法解雇救濟制度的法理分析

（一）學(xué)界研究爭議

關(guān)于違法解雇的界定問題，鄭尚元教授認為，用人單位雖有用工自主權(quán)，但是其解除勞動合同勢必會對勞動者本人和家屬造成直接影響，所以，要對用人單位單方解除勞動合同作出限制，也就是解雇保護[3]，針對用人單位私法意義上法律行為進行的公法上的干預(yù)，是勞動權(quán)的重要內(nèi)容。根據(jù)解雇保護對契約自由原則的限制程度不同，可以分為“限制解雇權(quán)濫用說”和“正當(dāng)事由說”兩種學(xué)說。黃越欽教授持“解雇權(quán)濫用說”的觀點，認為解雇保護是對解雇自由的限制，基于民法的解雇自由原則而又導(dǎo)入以生存權(quán)為根源的勞動權(quán)，修正解雇自由原則[4]?！罢?dāng)事由說”則是在一定程度上否定解雇自由的存在，認為勞動者屬于弱勢群體，如果采用解雇自由原則，很多勞動者則面臨失去工作甚至喪失生存條件的威脅，所以解雇自由要受到生存權(quán)與勞動權(quán)的限制[5]?！罢?dāng)事由說”正逐漸成為大部分國家的主流學(xué)說。筆者也贊同“正當(dāng)事由說”的觀點。

對于違法解雇救濟路徑的選擇問題，國內(nèi)學(xué)者研究的不多，喻術(shù)紅教授認為，違法解雇期間勞動者所得應(yīng)該定義為工資，勞動者有權(quán)要求用人單位履行工資給付義務(wù)。對于中間收入的扣減問題，她持的觀點是需要扣除因不提供勞動所節(jié)省的費用、補貼費用和已經(jīng)向他處提供勞動應(yīng)得到報酬，但是卻故意不獲得報酬以及他處有提供勞動的機會卻故意不去勞動的情形[6]。胡玉浪教授也從民法的受領(lǐng)遲延角度分析債權(quán)人即用人單位對于勞動者的勞動給付拒絕受領(lǐng)仍需承擔(dān)給付工資的義務(wù)[7]。國外關(guān)于違法解雇救濟路徑的研究存在兩個截然不同的回答，以法國為代表的民法法系國家認為，違法解雇期間勞動者應(yīng)得的利益屬于工資損失，用人單位要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，數(shù)額根據(jù)實際遭受的損失而定[8]。德國則采用給付風(fēng)險轉(zhuǎn)移理論來解決這個問題，用人單位雖然拒絕受領(lǐng)勞動者提供的勞務(wù)，但是還是需要承擔(dān)違法解雇期間工資給付的義務(wù)，所以，勞動者在違法解雇期間應(yīng)得的利益為工資，而不是工資損失[9]。筆者支持胡玉浪教授的觀點，但他關(guān)于中間收入扣除部分的觀點有待商榷。

對于中間收入的扣減問題，臺灣學(xué)者吳庚認為，勞動者怠于取得的利益與轉(zhuǎn)向別處服勞務(wù)取得的利益屬于不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)予以扣除[10]。黃程貫教授認為，扣減中間收入既不能保護勞動者權(quán)益，也會助長用人單位恣意違法解雇員工的行為[11]。還有一些學(xué)者持折中態(tài)度，如劉志鵬教授認為，用人單位扣除中間收入在法理上并非說不通，但是考慮到勞動者的弱勢地位，可以設(shè)定一定的扣除比例，即也不全扣也不不扣[12]。我們認為，把勞動者怠于取得的利益作為不當(dāng)?shù)美植煌祝炔荒鼙Ｗo勞動者的權(quán)益，又不符合法理。劉志鵬教授的觀點看似是一種折中，意欲調(diào)和兩者之間的矛盾，卻沒有從根本上解決問題，而且扣除比例也難以設(shè)定，可能勞資雙方都不會認同這個比例，所以也沒有從根本上解決這個問題。

（二）兩種救濟路徑的效果分析

勞動合同雖然與一般商事合同不盡相同，但我們依然可以站在雙務(wù)合同的角度對其進行分析。債權(quán)人到底有沒有受領(lǐng)給付的義務(wù)，對這個問題的理解不同，也會得出兩種不同的救濟路徑，其效果也是大相徑庭。如果存在受領(lǐng)義務(wù)就可以用損害賠償理論來進行分析，如果不存在受領(lǐng)義務(wù)就可以用給付風(fēng)險轉(zhuǎn)移理論來進行分析，那么他們的區(qū)別就在于對用人單位到底有沒有受領(lǐng)勞動者給付勞動的義務(wù)了。

1．以用人單位不履行受領(lǐng)勞務(wù)的義務(wù)來承擔(dān)賠償責(zé)任的救濟路徑

如果用人單位非法解除和勞動者之間的勞動合同，即可視作對于勞動者應(yīng)履行的勞務(wù)之債，單位作為債權(quán)人是采取了拒絕受領(lǐng)。若相信債權(quán)人負有受領(lǐng)債務(wù)的義務(wù)，則單位（債權(quán)人）的拒絕受領(lǐng)行為就有害于勞動者（債務(wù)人）債務(wù)履行的實現(xiàn)，而且拒絕受領(lǐng)的行為也使勞動者遭受了損失，即違法解雇期間勞動者的工資損失，而且勞動者的損失和用人單位的行為存在因果關(guān)系，所以用人單位要對勞動者的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。據(jù)此，就可以把違法解雇期間勞動者應(yīng)得的利益定義為工資損失，此時對這部分損失，勞動者有權(quán)要求予以賠償。天津高級人民法院2017年頒布的《天津法院勞動爭議案件審理指南》（津高法〔2017〕246 號）中對這個問題的理解也是如此，指南第28 條第1 款把違法解雇期間勞動者的應(yīng)得利益定義為工資損失，也就是讓用人單位承擔(dān)賠償勞動者工資損失的責(zé)任。法國也是采取了類似的救濟路徑，只是對其規(guī)定得更加詳細，把違法解雇進行了細分，分為違反程序性規(guī)定和違反實體性規(guī)定；若用人單位違反了實體性規(guī)定，那么就需要向勞動者支付其實際損失，實際損失往往包含了違法解雇期間的工資損失[6]。

2．用人單位沒有受領(lǐng)勞務(wù)義務(wù)，但需承擔(dān)對待給付風(fēng)險的救濟路徑

如果認為債權(quán)人對于債務(wù)人的給付沒有受領(lǐng)義務(wù)，而是把對待給付風(fēng)險轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人，那么債務(wù)人仍然享有對待給付請求權(quán)，效果是將債務(wù)人從原有的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中解脫出來，在這種情況下，債權(quán)人并沒有受領(lǐng)的義務(wù)，所以債權(quán)人就無需對沒有受領(lǐng)勞動者提供的勞動來侵害勞動者工資權(quán)益的行為承擔(dān)損害賠償責(zé)任，所以債務(wù)人并不享有損害賠償請求權(quán)，但可以要求債權(quán)人履行對待給付[9]。在用人單位違法解雇勞動者的情形之下，用人單位沒有受領(lǐng)勞動者提供勞動的義務(wù)，所以不需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但是仍需要承擔(dān)對待給付風(fēng)險，即用人單位仍需要支付勞動者違法解雇期間的正常工資。在一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，債務(wù)人如果想要免除其責(zé)任，則需要根據(jù)民法關(guān)于提存的規(guī)定辦理提存。但是勞動合同中勞動者的給付是勞動，而勞動是具有定期給付特性的，如果在特定的時間用人單位沒有受領(lǐng)給付，則不能在之后的時間里再次提出給付請求。所以在違法解雇期間，勞動者可以要求用人單位繼續(xù)支付工資，《廣東省工資支付條例》中對這個問題的理解也是如此?，把違法解雇期間的勞動者應(yīng)得利益定義為工資，用人單位不需要承擔(dān)賠償責(zé)任，但需要繼續(xù)支付勞動者在此期間的正常工資。

（三）兩種救濟路徑的取舍

關(guān)于以上兩種救濟路徑理論哪個更具有合理性問題，需要進行理論分析。首先，“受領(lǐng)”是不是債權(quán)人的義務(wù)一直存在爭議。遠在羅馬法時代，就有學(xué)者將受領(lǐng)界定為債權(quán)人依法享有的權(quán)利，不是依法應(yīng)負擔(dān)的義務(wù)；還有人將受領(lǐng)視作債權(quán)人依法擔(dān)負的義務(wù)；也有部分學(xué)者主張于債權(quán)人享有特別利益的條件下，受領(lǐng)是一種應(yīng)當(dāng)擔(dān)負的義務(wù)。在法國，多數(shù)民法學(xué)專家將受領(lǐng)視作債權(quán)人所擔(dān)負的義務(wù)，對此義務(wù)，既不允許債權(quán)人予以拒絕，也不允許予以遲延履行，否則就要擔(dān)負對應(yīng)的損害賠償責(zé)任。法國民法學(xué)界部分學(xué)者將履行不只是視為債務(wù)人的義務(wù)，更是將其視作債務(wù)人享有的權(quán)利，基于此，得出費用提存的責(zé)任應(yīng)由債權(quán)人予以擔(dān)負的結(jié)論[13]。德國法在普通法時代對此問題爭論比較大，德國普通法舊學(xué)派普遍認為受領(lǐng)是債權(quán)人的義務(wù)，新學(xué)派則將其視作債權(quán)人享有的權(quán)利。伴隨民法典的頒行，德國學(xué)術(shù)界的多數(shù)將受領(lǐng)界定為債權(quán)人享有的權(quán)利，不再將其看作是債權(quán)人應(yīng)當(dāng)擔(dān)負的義務(wù)。發(fā)展到現(xiàn)在，德國民法學(xué)界基本上都相信債權(quán)人無一般性受領(lǐng)義務(wù)，最多可以將其看作為間接義務(wù)亦或者是不真正義務(wù)[14]。我國臺灣地區(qū)立法機構(gòu)也和德國保持一致[15]，也是采取的債權(quán)人不負有受領(lǐng)義務(wù)，僅僅是承擔(dān)轉(zhuǎn)移的給付風(fēng)險?。我國大陸民法學(xué)界也有不同的觀點，例如梁慧星先生認為，債權(quán)人受領(lǐng)遲延不產(chǎn)生違約責(zé)任，也就是債權(quán)人沒有受領(lǐng)的具體義務(wù)。還有一種觀點完全與上述觀點不同，如王利明教授將受領(lǐng)視作債權(quán)人依法應(yīng)該擔(dān)負的義務(wù)，如果受領(lǐng)遲延就為違約[16]。

多數(shù)條件下，債務(wù)人的履行需要債權(quán)人給予配合，需要債權(quán)人的協(xié)助，所以債權(quán)人債務(wù)人之間因此有了一個共同的目的——將債務(wù)消滅?；谶@個目的就形成了一個應(yīng)予協(xié)助的有機體，在這個有機體之中，根據(jù)合同約定、交易習(xí)慣以及誠實信用原則的指引，債權(quán)人就有義務(wù)要為債務(wù)人提供協(xié)助。隨著債的法律關(guān)系中內(nèi)容的擴張，涉及債的法律關(guān)系中的義務(wù)范圍也隨之?dāng)U張，對于附隨義務(wù)在《民法典》五百零九條提到：“協(xié)助義務(wù)”應(yīng)具有協(xié)助履行的含義。雖然現(xiàn)行立法沒有明確“受領(lǐng)”究竟是不是義務(wù)，不過根據(jù)文義解釋不難得出：債權(quán)人負有受領(lǐng)的義務(wù)。但是這個義務(wù)不履行會不會導(dǎo)致違約責(zé)任？筆者認為不會，雖然債務(wù)人能借助其他方式（比如提存等等）將債務(wù)予以消滅，不過并未將受領(lǐng)設(shè)立為債權(quán)人所必須要享有的權(quán)利。換而言之，即對于債權(quán)人來講，受領(lǐng)為非真正義務(wù)，如果違反，無需擔(dān)負損害賠償責(zé)任，只是會造成權(quán)利的減損。因此，對待給付風(fēng)險轉(zhuǎn)移理論是有其可行之處。

從對勞動者保護的角度考慮，給付風(fēng)險轉(zhuǎn)移理論對勞動者的保護更加完善，體現(xiàn)在以下幾個方面。第一，如果根據(jù)損害賠償理論，不僅要考慮債權(quán)人的過失，也需要考慮債務(wù)人是否有過失，這就加重了勞動者的責(zé)任，給付風(fēng)險轉(zhuǎn)移理論則不考慮這些情況。在勞動者有過失的情況下，勞動者得到的工資損失賠償額度就要小于正常支付的額度。但在對待給付風(fēng)險理論中，無須判斷勞動者是否有過失可直接享有工資支付請求權(quán)，這大大加強了對于勞動者的保護。第二，把違法解雇期間的利益定義為工資更具有確定性，有利于計算需要支付勞動者的數(shù)額，而工資損失則是不確定的，是將來一段時間發(fā)生的預(yù)期收益的減少，而且在此期間勞動者并未提供勞動?？紤]到這種情況，司法機關(guān)往往會對工資損失的判定少于實際上勞動者正常勞動的工資數(shù)額。而根據(jù)對待給付風(fēng)險轉(zhuǎn)移理論，勞動者直接要求用人單位支付工資即可。綜上所述，筆者更傾向于對待給付風(fēng)險轉(zhuǎn)移理論。

四、違法解雇期間工資請求權(quán)分析

（一）違法解雇期間工資給付請求權(quán)基礎(chǔ)

民事糾紛一般表現(xiàn)作請求權(quán)的行使。雖然我國《勞動法》和《勞動合同法》等基本法中沒有明確規(guī)定違法解雇期間工資支付請求權(quán)，但可以在司法解釋、地方性法規(guī)之中找到一些支持。最高人民法院針對《工會法》下發(fā)的司法解釋中，第6 條有如下明確規(guī)定:“……可以根據(jù)當(dāng)事人的請求裁判用人單位恢復(fù)其工作，并補發(fā)被解除勞動合同期間應(yīng)得的報酬。”本條就把違法解雇期間的所得定義為工資，就賦予了勞動者在違法解雇期間享有工資支付請求權(quán)。

（二）違法解雇期間工資請求權(quán)行使的條件

1．用人單位存在違法解雇勞動者的行為

只要勞動者被非法解雇，就可以據(jù)此產(chǎn)生該行為發(fā)生期間的工資請求權(quán)。由于勞動者和用人單位間并非絕對的平等，不管是從財力，還是物力，乃至是人力層面上看，用人單位均比單個勞動者具有絕對優(yōu)勢地位，勞動者處于劣勢的不平等地位，受用人單位的支配，解雇對于用人單位來說“無傷大雅”，而對于勞動者來說卻喪失了生存的根本途徑，所以請求權(quán)的賦予自然是同步的，勞動者行使工資請求權(quán)的舉證責(zé)任則由用工方承擔(dān)?，F(xiàn)行《勞動合同法》對用人單位能夠解除勞動合同的具體情形予以了明確的列舉； 如果不按照此規(guī)定解雇勞動者的，用人單位的解雇行為就是非法解雇。

2．用人單位因違法解雇導(dǎo)致受領(lǐng)勞務(wù)遲延

用人單位出現(xiàn)受領(lǐng)勞務(wù)遲延的情況，需要存在受領(lǐng)勞務(wù)之債是基本的前提，若不存在需要受領(lǐng)的債務(wù)，受領(lǐng)遲延則無從談起。在勞動關(guān)系中，勞動者履行勞務(wù)通常都需要用人單位給予協(xié)助與受領(lǐng)，若勞動者依法擔(dān)負的履行勞動的義務(wù)無需用人方予以受領(lǐng)，那么受領(lǐng)延遲也就失去了存在的依據(jù)。另外，還要求提高勞動義務(wù)的一方要予以合法履行，勞動者合法履行勞務(wù)的方式包括現(xiàn)實提供與言辭提供。在大多數(shù)違法解雇情況下用人單位的違法解雇行為就已經(jīng)代表了拒絕受領(lǐng)勞動者的現(xiàn)實履行。在實踐中用人單位的很多其他行為也能代表拒絕受領(lǐng)勞動者的現(xiàn)實給付，就比如停用勞動者的工作證、阻止其進入工作場所、回收勞動者使用的勞動工具等等。在這種情況下勞務(wù)的現(xiàn)實履行就不具有可操作性，勞動者只需要向用人單位提出已做好提供勞動義務(wù)的準備即可。實際上勞動者申請仲裁或者訴訟已經(jīng)實現(xiàn)了言辭提供的效果。

3．勞動者繼續(xù)履行勞務(wù)的可能性

在違法解雇的情形下，勞動者還需要具備繼續(xù)履行勞務(wù)的可能性才能要求用人單位繼續(xù)支付工資。勞動者繼續(xù)履行勞務(wù)的可能性指的是勞動者有能力和意愿繼續(xù)提供勞動。如果勞動者沒有勞動能力，用人單位就不會陷入受領(lǐng)遲延。但是，如何判斷勞動者具有繼續(xù)履行的可能性在司法實踐中存在爭議。有的案件中勞動者被違法解雇之后又與新的用人單位訂立了勞動合同，法院就認為勞動者已經(jīng)不具備繼續(xù)履行的可能性，因而判決用人單位只需支付從違法解雇之日到建立新的勞動關(guān)系之日的工資，另外一些法院則判決支付整個違法解雇期間的工資，但是數(shù)額有所減少。筆者認為，對于判定勞動者是否具備繼續(xù)給付的可能性時，要多從勞動者的角度考慮，勞動者的工資就是其生活來源，甚至有的勞動者需要養(yǎng)活一家老小，根本不能苛求一名被違法解雇的勞動者坐以待斃，這是對勞動者的不公平，所以法院在認定勞動者是否具備履行可能性的時候要慎重考慮。

（三）違法解雇期間勞動者工資支付請求權(quán)的范圍

1．請求權(quán)的時間范圍

從違法解雇之日起勞務(wù)履行風(fēng)險就轉(zhuǎn)移給了用人單位，直到復(fù)職之日這段時間用人單位都需要向勞動者支付工資，所以勞動者對支付工資的請求權(quán)范圍就是從違法解雇之日到復(fù)職之日，但是在司法實踐中，往往得不到支持。因為從違法解雇之日到庭前辯論之日屬于現(xiàn)在履行給付之訴，自庭前辯論日至復(fù)職日都為將來履行給付之訴。對于現(xiàn)在履行給付之訴從數(shù)額上看它為確定的，而且已行使了對應(yīng)的請求權(quán)，這部分工資無疑可以得到支持。但是庭前辯論到復(fù)職之日的工資屬于將來履行給付之訴，勞動者對于這部分的請求權(quán)還未發(fā)生，所以司法機關(guān)對于這部分工資不予支持。胡玉浪教授也認為：“由于勞動關(guān)系屬于繼續(xù)性債之關(guān)系，依約需每期給付時間屆至，勞工對雇主之工資請求權(quán)始得發(fā)生?！盵7]上述觀點值得商榷，將來給付之訴如同匯兌訴訟，在某些特定情形下它是承認履行期屆至前就可以通過訴訟請求實現(xiàn)將來可期待的給付權(quán)利。在將來履行給付之訴中，如果嚴格遵照法律形式正義的要求行使起訴權(quán)，則必須要在實體法的層面上有相關(guān)的請求權(quán)。學(xué)術(shù)界有人認為此種情形沒有訴訟標(biāo)的，因而不符合起訴的要求。不過此種觀點很明顯已不符合當(dāng)今社會的發(fā)展。比如借款人向銀行借款后惡意逃避債務(wù)，依據(jù)舊學(xué)說銀行只能請求到期債務(wù)，未到期的債務(wù)只能另行起訴反而徒增訟累，還可能發(fā)生抵押物滅失的風(fēng)險，進一步增加訴訟成本，作為弱勢的勞動者，更是承擔(dān)不起屢次提起訴訟的重擔(dān)。從民事請求權(quán)和民事訴權(quán)關(guān)系的演變歷史可知，溫德沙伊德剝離了訴權(quán)的實體法內(nèi)容而首次提出了請求權(quán)的概念[17]，現(xiàn)在民事訴訟法把訴權(quán)中原有屬于實體權(quán)利內(nèi)容的請求權(quán)變?yōu)樵V訟法上的權(quán)利是為了更為有效的化解糾紛，當(dāng)事人可以借助請求權(quán)的行使提起訴訟，但是若某一請求權(quán)在實體法中不能找到對應(yīng)的請求權(quán)基礎(chǔ)，則此請求權(quán)就很難獲得法院的認可。但是成文法不可能窮盡所有的請求權(quán)基礎(chǔ)，為了解決無法妥善保護權(quán)利人的情況，我國臺灣地區(qū)和日本地區(qū)學(xué)者構(gòu)建了“預(yù)為請求之必要”理論[18]，該理論認為，將來給付之訴的利益是建立在可以預(yù)見到債務(wù)到期后也有不履行的可能時，債權(quán)人享有的利益。從違法解雇的角度分析，用人單位違法解雇勞動者就是為了逃避支付勞動者工資的義務(wù)，如果法院不支持支付到復(fù)職之日工資，勞動者復(fù)職之后考慮到處于受用人單位支配的弱勢地位，就更不可能再次提起訴訟，主張自己的正當(dāng)權(quán)利，所以無法很好的保護勞動者的利益。我國如今的訴權(quán)理論還無法接受上述的主張，期待未來的《勞動法》及《勞動合同法》能對此加以修改。

2．工資請求權(quán)的數(shù)量范圍

（1）工資基數(shù)的確定

勞動者可以請求的實際工資是從確定的工資基數(shù)上扣除因未服勞務(wù)而節(jié)省的費用或轉(zhuǎn)向他用所得的利益，大多數(shù)確立違法解雇后勞動者享有請求權(quán)的國家和地區(qū)都對此做了相關(guān)規(guī)定，例如德國民法典就詳細規(guī)定了用人單位如果受領(lǐng)遲延的情況下需要承擔(dān)的繼續(xù)給付工資的義務(wù)以及勞動者的中間收入的扣除問題?。還有我國臺灣地區(qū)，也對此問題作出了相關(guān)規(guī)定?。所以要計算實際支付的工資，就要確定需要支付的工資基數(shù)。根據(jù)給付風(fēng)險轉(zhuǎn)移理論，非法解雇期間，作為勞動者，很明顯并未有對應(yīng)的勞動提供給用人單位，不過需要注意的是作為用人單位依然負有支付這一時期的工資給勞動者的義務(wù)。那么支付的工資范圍包括什么呢？通常，勞動者工資的構(gòu)成包括了基本工資和獎金以及津貼，還有補貼。在這里，對于基本工資的支付，從學(xué)術(shù)界到社會實踐中，基本上都不存在爭議。爭議的焦點為津貼、補貼以及獎金。前兩者的存在價值為對特殊勞動消耗（含超額）予以經(jīng)濟彌補，但是津貼和補貼又有不同。津貼為特殊勞動實施之后，為了勞動力再生產(chǎn)的實現(xiàn)，在物質(zhì)上給予勞動者的必要貼補，理應(yīng)為工資的基本組成，應(yīng)算入工資基數(shù)之內(nèi)。補貼不是用人單位對勞動者的勞動的評價或者勞動的輔助，不屬于工資，但是若是在極端環(huán)境中比如高溫、礦井、有毒有害等環(huán)境下的應(yīng)算作工資。獎金也可以歸屬為工資，因為勞動者勞動的質(zhì)和量確定，現(xiàn)有的勞動規(guī)章均將獎金列為工資，所以獎金也計入工資基數(shù)的總額。至于勞動者的子女教育補貼和婚喪喜慶的禮金、慰問金等因為屬于恩惠性給付，就不需計算在內(nèi)。

（2）中間收入的扣減問題

工資基數(shù)確定之后，還需要從中間扣減一部分才是實際上要給勞動者發(fā)放的工資?，德國現(xiàn)行的《民法典》同樣有對應(yīng)的規(guī)定，具體條款為第615 條[19]。為了保護勞動者的利益，《德國解雇保護法》限制了扣除的范圍，把《德國民法典》第615 條中關(guān)于扣除勞動者不提供勞動所節(jié)省的費用排除在扣除之外。對于是否應(yīng)當(dāng)扣減這個問題，還有學(xué)者提出不同的觀點。否定者認為，如果適用扣減的規(guī)定，相當(dāng)于用人單位幾乎不會為其違法解雇的行為買單，勞動者在別處提供勞動要扣減其勞動所得，勞動者不去勞動待在家里又會因故意怠于取得利益而扣減工資，勞動者去勞動也不是，不去勞動也不是，從而陷入兩難的境地，這對保護勞動者的利益是極為不利的，違背了制裁違法解雇用人單位保護勞動者的目的?？隙ㄕ哒J為，之所以要扣減勞動者的工資，是因為勞動者轉(zhuǎn)向別處所服勞務(wù)、不服勞務(wù)的減省或怠于取得的利益都屬于不當(dāng)?shù)美?。折中說的代表就是《日本勞動基準法》的規(guī)定，此規(guī)定限制了扣除后的數(shù)額不低于個人平均工資的百分之六十，對扣除設(shè)置了底線，既不全扣，也不不扣，兼顧雙方的利益。

否定者的理由是存在不當(dāng)?shù)美?。在此期間的收入到底算不算不當(dāng)?shù)美?，筆者認為還是要分為幾種情況來考慮。首先，分析勞動者不服勞務(wù)所減省的費用是否構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。勞動者不服勞?wù)所減省的費用最有代表性的即交通費，在勞動者被解雇期間，勞動者無需前往自己的工作區(qū)域，也就沒有支出交通費用的必要，如果用人單位依然向勞動者支付交通費用，導(dǎo)致用人單位的財產(chǎn)損失，兩者有明顯的因果關(guān)系，且在法律上找不到對應(yīng)的根據(jù)，故而為不當(dāng)?shù)美Ｈ绻べY基數(shù)中并沒有包含交通費等則不應(yīng)當(dāng)扣減。其次，分析勞動者向其他用人單位提供勞動所得之利益是否構(gòu)成不當(dāng)?shù)美趧诱呦蚱渌萌藛挝惶峁﹦趧铀弥鎸儆谟泻戏ǜ鶕?jù)的利益，受勞動法和勞動合同法保護，原用人單位必須支付違法解雇期間的工資也有法可依，是勞動法和勞動合同法為了保護勞動者所規(guī)定的，并且兩者之間并沒有直接因果關(guān)系，故勞動者向別處服勞務(wù)所得不屬于不當(dāng)?shù)美?，不?yīng)當(dāng)從違法解雇工資中扣減。最后，分析勞動者怠于取得的利益是否要予以扣除，怠于取得的利益包括勞動者不積極去找工作或者為他處服勞務(wù)后不主張自己的工資利益。不積極找工作這種情況當(dāng)然不屬于要扣減的情況，在違法解雇期間勞動者沒有義務(wù)必須去尋找新的工作，而且與勞動者免補服勞務(wù)的規(guī)定不相符，除非原用人單位提出繼續(xù)履行勞動合同但是勞動者拒絕的情況下才屬于怠于取得之利益。勞動者在他處服勞務(wù)后不主張工資這種情況屬于勞動者的自由，與原用人單位繼續(xù)支付工資沒有直接因果關(guān)系，故也不屬于需要扣減的事由。

五、對策與建議

（一）明確雇主違法解雇期間繼續(xù)支付工資的義務(wù)

在《勞動合同法》的修改中，應(yīng)明確規(guī)定違法解雇無效且勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，違法解雇期間用人單位需要承擔(dān)給勞動者繼續(xù)給付工資的義務(wù)，即違法解雇期間，勞動者享有請求給付工資的基本權(quán)利。這樣就把勞動者違法解雇期間的所得定性為了“工資”，因此勞動者被違法解雇后又被法院判決繼續(xù)履行勞動合同的情況下可以請求用人單位支付違法解雇期間的工資。以后在解決這類勞動糾紛的時候，勞動者有明確具體的規(guī)定可以援引，避免發(fā)生同案不同判的現(xiàn)象，也可以更好地保護勞動者的利益，也使法律體系更加完善統(tǒng)一。我國《勞動合同法》第48 條沒有規(guī)定勞動合同繼續(xù)履行的情況下用人單位是否要支付勞動者違法解雇期間的工資，在此可以借鑒《廣東省工資支付條例》的規(guī)定?，不采用使用人單位承擔(dān)損害賠償責(zé)任的救濟路徑，而是在繼續(xù)履行勞動合同的情況下承擔(dān)對待給付風(fēng)險，也就是明確規(guī)定在違法解雇被撤銷或者被判決無效的情況下，用人單位要給付勞動者正常勞動期間的工資。

（二）明確勞動者在被違法解雇期間的工資范圍

在《勞動合同法》中明確規(guī)定違法解雇期間勞動者可以獲得的工資范圍，勞動者可以獲得的工資范圍由時間和工資基數(shù)確定，對于違法解雇期間工資發(fā)放的起止時間，在《勞動合同法》中應(yīng)明確勞動者可以向法院主張從違法解雇之日起到復(fù)職之日止的工資，這部分工資是勞動者應(yīng)得的利益，司法實務(wù)中往往得不到支持，因為有些觀點認為辯論終結(jié)之日至復(fù)職之日的工資按將來給付之訴處理，所以不予支持，但是在實踐中如果連法院都不支持這部分工資，用人單位則更不可能去主動支付勞動者在此期間的工資，勞動者要么忍氣吞聲，要么再次起訴才能得到保護，所以避免勞動者的訴訟成本，可以在《勞動合同法》中把這部分工資予以明確保護，既可以保障勞動者的權(quán)益，也可以更好地預(yù)防用人單位違法解雇事件的屢屢發(fā)生。對于違法解雇期間工資發(fā)放的基數(shù)也應(yīng)該在《勞動合同法》中明確規(guī)定，應(yīng)把工資基數(shù)規(guī)定為基本工資、獎金、津貼等按照每月支付勞動者的勞動對價，如果在高溫、礦井、有毒有害的環(huán)境下工作的，補貼也應(yīng)該算入在內(nèi)。至于中間收入的扣減，也需要做出詳細規(guī)定，例如勞動者未通勤而節(jié)省的交通費用可以作為中間收入扣除，但是在別處提供勞務(wù)的所得不需要扣除。

（三）提升勞動者工資集體協(xié)商能力

完善勞動關(guān)系利益博弈機制，必須提升工會代表職工與企業(yè)進行集體協(xié)商能力[20]。在我國勞動關(guān)系的調(diào)整中，勞動者和用人單位之間的集體協(xié)商機制并沒有發(fā)揮良好的作用，導(dǎo)致在違法解雇工資談判中勞動者處于弱勢地位，各種對勞動者的有利因素也只流于形式，也增加了用人單位違法解雇發(fā)生的可能性，降低了公權(quán)力監(jiān)督的有效性，如果只能依賴公權(quán)力進行監(jiān)督，則勞動者對公權(quán)力就會產(chǎn)生過度期待和依賴，而公權(quán)力又是有限的、稀缺的，這就會導(dǎo)致對違法解雇的監(jiān)督顯得力不從心。所以，筆者認為，政府職能的轉(zhuǎn)化也是非常重要的一環(huán)，行政權(quán)力的運行和監(jiān)督需要進一步規(guī)范，除了政府行政的效能需要提高外，同時應(yīng)該重視運用民間的、非公權(quán)力的力量對違法解雇這種行為進行監(jiān)督和保障，這樣可以彌補公權(quán)力監(jiān)督力量的不足。

注釋：

①《勞動法》第98 條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！薄秳趧雍贤ā返?8條規(guī)定，“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第87 條規(guī)定支付賠償金?！?/p>

②《勞動合同法》第48 條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第87 條規(guī)定支付賠償金?！?/p>

③《勞動合同法》第48 條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行……”

④《廣東省工資支付條例》第29 條規(guī)定：“用人單位解除勞動關(guān)系的決定被裁決撤銷或者判決無效的，應(yīng)當(dāng)支付勞動者在被違法解除勞動關(guān)系期間的工資，其工資標(biāo)準為勞動者本人前十二個月的平均正常工作時間工資；勞動者已領(lǐng)取失業(yè)保險金的，應(yīng)當(dāng)全部退回社會保險經(jīng)辦機構(gòu)。”

⑤2011年11月8日江蘇省高級人民法院關(guān)于印發(fā) 《關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導(dǎo)意見（二）》。

⑥北京市第三中級人民法院〔2015〕三中民終字第02199 號判決書。

⑦上海市黃浦區(qū)人民法院〔2015〕黃浦民一(民)初字第5738 號判決書。

⑧北京市朝陽區(qū)人民法院〔2015〕朝民初字第22764 號判決書。

⑨北京市第二中級人民法院〔2017〕京02 民終8538 號。

⑩將違法解雇期間勞動者所得定性為工資的案件包括：〔2015〕滬二中民三(民)終字第1366 號判決書、〔2017〕京02 民終8538 號判決書、〔2017〕京02 民終3353 號判決書、〔2017〕京03 民終4368 號判決書、〔2018〕滬02 民終4568 號判決書。

?將違法解雇期間勞動者所得定性為工資(或工資收入)損失的案件包括：〔2018〕鄂10 民終1503號判決書、〔2018〕 遼02 民終8716 號判決書、〔2016〕 京03 民終5682 號判決書、〔2015〕 朝民初字第49432 號判決書、〔2015〕朝民初字第50983 號判決書、〔2012〕朝民初字第26261 號判決書、〔2014〕三中民終字第00025 號判決書、〔2015〕朝民初字第43064 號判決書、〔2014〕朝民初字第19808 號判決書、〔2015〕三中民終字第02199 號判決書等。

?《廣東省工資支付條例》第29 條規(guī)定：“用人單位解除勞動關(guān)系的決定被裁決撤銷或者判決無效的，應(yīng)當(dāng)支付勞動者在被違法解除勞動關(guān)系期間的工資，其工資標(biāo)準為勞動者本人前十二個月的平均正常工作時間工資；勞動者已領(lǐng)取失業(yè)保險金的，應(yīng)當(dāng)全部退回社會保險經(jīng)辦機構(gòu)?！?/p>

?我國臺灣地區(qū)“民法”臺灣民法第487 條規(guī)定：“雇用人受領(lǐng)勞務(wù)遲延，受雇人無補服勞務(wù)之義務(wù)，仍得請求報酬。但受雇人因不服勞務(wù)所減省之費用，或轉(zhuǎn)向他出服勞務(wù)所取得，或故意怠于取得之利益，雇傭人得由報酬額內(nèi)扣除之?！?/p>

?《德國民法典》第615 條規(guī)定：“雇傭人遲延受領(lǐng)勞務(wù)的，受雇人可以就因遲延而未提供之勞務(wù)，請求約定的報酬，而不負有補充提供勞務(wù)的義務(wù)。但受雇人必須承受將自己因不提供勞務(wù)而節(jié)省的或者因?qū)⒆约褐畡趧?wù)移作他用而取得的或者故意不取得之利益的價值，抵作報酬。”

?我國臺灣地區(qū)“民法”第487 條規(guī)定：“雇用人受領(lǐng)勞務(wù)遲延者，受雇人無補服勞務(wù)之義務(wù)，仍得請求報酬。但受雇人因不服勞務(wù)所減省之費用，或轉(zhuǎn)向他處服勞務(wù)所取得，或故意怠于取得之利益，雇用人得由報酬額內(nèi)扣除之?！?/p>

?我國臺灣地區(qū)“民法”第487 條規(guī)定：“受雇人因不服勞務(wù)所減省之費用，或轉(zhuǎn)向他處服勞務(wù)所取得，或故意怠于取得之利益，雇用人得由報酬額內(nèi)扣除之”。

?《廣東省工資支付條例》第29 條規(guī)定：“用人單位解除勞動關(guān)系的決定被裁決撤銷或者判決無效的，應(yīng)當(dāng)支付勞動者在被違法解除勞動關(guān)系期間的工資。”