姚 鋒， 唐岳曦

(1. 湖南大學(xué) 期刊與出版社， 湖南 長沙 410082； 2. 湖南大學(xué) 馬克思主義學(xué)院， 湖南 長沙 410082)

隨著移動互聯(lián)網(wǎng)和智能手機(jī)的普及，網(wǎng)絡(luò)游戲相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題逐漸成為學(xué)術(shù)界探討的熱點(diǎn)和難點(diǎn)?！耙钤V斗魚”作為我國網(wǎng)絡(luò)游戲直播第一案，具有經(jīng)得起時間考驗(yàn)的典型性，盡管其已經(jīng)過去了六年多，但針對該案的學(xué)術(shù)關(guān)注和探討仍有不少。在此案后，相關(guān)立法主體從不同層面和角度出臺了不少法規(guī)和規(guī)范性文件(1)主要有《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》《文化部關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營加強(qiáng)事中事后監(jiān)管工作的通知》《全國人大常委會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》等。，但除了2016年底頒布的《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》外，其他的規(guī)范性文件一般都不直接涉及網(wǎng)絡(luò)游戲直播。在這六年期間，2017年又發(fā)生了網(wǎng)易公司訴華多公司直播侵權(quán)一案，涉及的是“夢幻西游”這款網(wǎng)絡(luò)游戲[1]。同期引起公眾廣泛關(guān)注的，主要還有上海壯游訴廣州碩星的“奇跡MU”案等。盡管這些案例均涉及網(wǎng)絡(luò)游戲直播糾紛，但無論從影響面還是典型度來看，“耀宇訴斗魚”案無疑更具有標(biāo)桿性，再加之2020年《中華人民共和國著作權(quán)法》(以下簡稱《著作權(quán)法》)的最新修訂，讓該案具備了重新分析和探討的意義和價(jià)值。

一、“耀宇訴斗魚”案的基本案情

(一)總體情況

DOTA2(被玩家昵稱為“刀塔”)系由美國維爾福公司(Valve Corporation)開發(fā)并面向全球發(fā)行的一款網(wǎng)絡(luò)游戲。這款游戲在中國大陸地區(qū)的代理運(yùn)營商為完美世界(北京)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司。2014年，上海耀宇文化傳媒有限公司(以下簡稱耀宇公司)與該游戲運(yùn)營商簽訂戰(zhàn)略合作協(xié)議，通過協(xié)議約定獲得DOTA2亞洲邀請賽在中國大陸地區(qū)的獨(dú)家視頻轉(zhuǎn)播權(quán)，并負(fù)責(zé)賽事的執(zhí)行及管理工作。2015年1月至2月，耀宇公司通過旗下的“火貓”TV網(wǎng)站對上述賽事進(jìn)行了全程、實(shí)時的視頻直播。同期，廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡稱斗魚公司)未經(jīng)授權(quán)，以截取賽事畫面配以主播點(diǎn)評的方式，通過其經(jīng)營的“斗魚”網(wǎng)站也實(shí)時直播了此賽事。耀宇公司發(fā)現(xiàn)斗魚的直播行為后，先后多次寄送律師函嚴(yán)告對方必須停止相關(guān)行為，但斗魚公司置若罔聞。故，耀宇公司向上海市浦東新區(qū)人民法院提交了相關(guān)證據(jù)材料，并在繳納50萬元的擔(dān)保金后，向法院提出申請，對斗魚公司采取訴中行為保全措施，并責(zé)令其立刻停止侵權(quán)。法院審查后，裁定斗魚公司立即停止直播DOTA2比賽。

(二)案件一審情況

1.原告方的起訴請求及理由

耀宇公司認(rèn)為其在DOTA2直播賽事中制作的音像視頻等內(nèi)容受我國相關(guān)法律法規(guī)的保護(hù)，斗魚網(wǎng)的直播內(nèi)容為比賽畫面，并在直播時擅自使用原告的標(biāo)識，存在侵權(quán)行為。耀宇公司還認(rèn)為，兩個公司基本屬于同一業(yè)態(tài)，存在同業(yè)競爭關(guān)系，而耀宇公司向本案的第三方北京完美公司繳納獨(dú)家許可費(fèi)高達(dá)600萬元。因此，斗魚公司的行為還構(gòu)成不正當(dāng)競爭，破壞了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的正常經(jīng)營秩序，另外對授權(quán)方北京完美公司也形成侵權(quán)。原告要求斗魚公司賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用821.1萬元，同時在斗魚網(wǎng)上刊登公開賠禮道歉的聲明。

2.被告方的辯護(hù)意見及理由

針對原告的起訴請求及理由，被告斗魚公司認(rèn)為，法無明文規(guī)定不可為即可為[2]。其涉案行為在我國法律法規(guī)中并沒有明文規(guī)定不可為，因此應(yīng)當(dāng)為法律所允許。斗魚公司是通過操縱DOTA2游戲客戶端獲取的視頻，沒有播放原告直播時呈現(xiàn)的相關(guān)視頻，據(jù)此，耀宇公司所說的侵權(quán)行為或者不正當(dāng)競爭行為于法無據(jù)。斗魚公司在進(jìn)行直播時，保留了原告耀宇公司的相關(guān)標(biāo)識，出發(fā)點(diǎn)是考慮對承辦DOTA2賽事方的尊重，并沒有不正當(dāng)競爭和虛假宣傳的動機(jī)。斗魚網(wǎng)既沒有向收看的用戶收費(fèi)，也沒有從涉案賽事直播中獲得任何盈利，在斗魚網(wǎng)中收看該賽事的觀眾數(shù)量的多寡與被告經(jīng)營收益更沒有關(guān)聯(lián)，原告訴稱的賠償金額是沒有法律依據(jù)的，因此請求法院駁回原告的所有訴訟請求。

3.一審法院的判決及理由

上海市浦東新區(qū)人民法院鑒于此案的社會關(guān)注度，對此非常重視。法庭在做了充分的前期調(diào)研的情況下，結(jié)合考慮DOTA2游戲的影響力、被告斗魚公司的主觀過錯程度、原告耀宇公司為賽事所做的投入和成本等，作出一審判決：裁定被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失100萬元，合理費(fèi)用10萬元，原告的其余訴訟請求予以駁回(2)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第191號民事判決書。。

法院的判決理由是：第一，我國著作權(quán)法規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是指以有線或者無線的方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間、地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。本案中網(wǎng)絡(luò)用戶不能在其個人任意選定的時間觀看涉案賽事，故被告直播涉案賽事的行為不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍，因此原告訴被告侵害其網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)的主張不能成立。第二，DOTA2賽事活動中產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)屬于完美公司，原告未舉證完美公司進(jìn)行了相應(yīng)授權(quán)，因此耀宇公司行使著作權(quán)的主體資格在本案中存在明顯缺陷，原告訴被告侵害其著作權(quán)的主張不能成立。第三，從國際國內(nèi)較長時期以來的通常做法、商業(yè)慣例來看，本案的原告耀宇公司從完美公司獲得獨(dú)家視頻直播權(quán)，既簽訂了協(xié)議并繳納了許可費(fèi)，也為涉案賽事投入了巨大的財(cái)力和人力等成本，我國《民法典》等民事法律法規(guī)對此類財(cái)產(chǎn)性的民事權(quán)益是予以保護(hù)的。原、被告在直播行業(yè)中存在同業(yè)競爭關(guān)系，被告明知轉(zhuǎn)播他人舉辦的游戲比賽須獲得相關(guān)授權(quán)許可系視頻網(wǎng)站行業(yè)的商業(yè)慣例，而在未取得任何授權(quán)的情況下直播涉案賽事的行為，損害了原告憑借獨(dú)家視頻直播權(quán)所具有的市場競爭優(yōu)勢[3]。本案中，盡管斗魚直播是從人人可以獲取的旁觀者“觀戰(zhàn)”功能中截取比賽畫面，但游戲的比賽畫面是原告取得獨(dú)家授權(quán)的，被告的行為直接分流了本屬于原告的直播用戶關(guān)注度和流量，影響了原告的市場利益，也侵害了原告的DOTA2游戲獨(dú)家直播權(quán)。而且被告在直播時沒有隱去原告公司的標(biāo)識，使得游戲愛好者在斗魚網(wǎng)觀看比賽直播時誤認(rèn)為該網(wǎng)站獲得了相關(guān)授權(quán)和許可。綜上，法院最后判定，被告的行為具有較為明顯的主觀惡意，其行為構(gòu)成了不正當(dāng)競爭；同時，被告使用原告標(biāo)識行為，構(gòu)成虛假宣傳。

(三)案件二審情況

1.上訴方的請求及理由

在收到一審判決后，被告不服，遂提出上訴。斗魚公司在上訴中稱：目前國內(nèi)的游戲直播網(wǎng)站大部分都采取通過客戶端截取比賽畫面，然后將畫面同步直播，并配上自己平臺的解說和配樂的模式。同時，DOTA2游戲客戶端并無禁止截取畫面轉(zhuǎn)播的提示，業(yè)內(nèi)類似的轉(zhuǎn)播均被默許為一種代替自己宣傳的行為。因此，斗魚公司的行為實(shí)際上是對涉案賽事進(jìn)行報(bào)道，其行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

2.二審法院的判決及理由

2015年5月9日，上海知識產(chǎn)權(quán)法院在審理后，就此糾紛上訴案作出二審判決：駁回上訴，維持原判(3)參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第641號民事判決書。。上海知識產(chǎn)權(quán)法院在二審判決中認(rèn)為，斗魚公司未取得視頻直播的許可，卻通過直播手段享受了涉案賽事舉辦期間產(chǎn)生的商業(yè)成果，使原本屬于耀宇公司的觀眾數(shù)量有所流失，進(jìn)而影響其廣告收益，削弱了耀宇公司網(wǎng)絡(luò)直播平臺的增值力，損害了耀宇公司的商業(yè)機(jī)會和競爭優(yōu)勢。斗魚公司因其行為而獲取不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益和競爭優(yōu)勢，違背了公認(rèn)的商業(yè)道德，破壞了行業(yè)內(nèi)業(yè)已形成的公認(rèn)的市場競爭秩序。

二、對本案的三個爭議性問題的分析

備受關(guān)注的“耀宇訴斗魚”的網(wǎng)絡(luò)游戲直播第一案盡管有了明確的一、二審判決，但涉及此案的法理上的爭議仍在持續(xù)。以“網(wǎng)絡(luò)游戲直播”為選題方向的各類文獻(xiàn)數(shù)量較多，“網(wǎng)絡(luò)游戲直播”成為近些年的學(xué)術(shù)熱點(diǎn)(4)據(jù)筆者在知網(wǎng)查詢，僅2020年，就有相關(guān)期刊和碩博論文等文獻(xiàn)合計(jì)30余篇。。因此，探討相關(guān)有爭議的問題——尤其是涉及相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)方面的問題——仍然有著立法和司法上的現(xiàn)實(shí)意義和理論價(jià)值。

(一)網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的著作權(quán)的認(rèn)定問題

2020年底，《著作權(quán)法》作了最新修訂，其中的第三條第六款將原來的表述“電影和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，修改為內(nèi)涵和外延更恰當(dāng)?shù)摹耙暵犠髌贰?，但該法并沒有將網(wǎng)絡(luò)游戲畫面直接視為應(yīng)當(dāng)受保護(hù)的作品類型，而司法實(shí)踐中傾向于將游戲的局部畫面、武器、道具、角色形象等內(nèi)容分別進(jìn)行著作權(quán)認(rèn)定，即“對于現(xiàn)有(著作權(quán))爭議通常進(jìn)行拆分保護(hù)”[4]。網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面著作權(quán)認(rèn)定的爭議也集中在以下兩個方面。

第一，能否依據(jù)獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定著作權(quán)?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定(5)“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。，作品的構(gòu)成要件有三點(diǎn)，一是作品的獨(dú)創(chuàng)性，二是作品的表達(dá)性，三是作品的可復(fù)制性。新修訂的《著作權(quán)法》則完善了不適用著作權(quán)法的作品范圍。有學(xué)者提出，“單個游戲畫面構(gòu)成美術(shù)作品,動態(tài)視頻畫面構(gòu)成視聽作品。網(wǎng)絡(luò)游戲版權(quán)屬于游戲開發(fā)者,網(wǎng)絡(luò)游戲畫面版權(quán)屬于網(wǎng)絡(luò)游戲主播或者游戲玩家”[5]。還有學(xué)者認(rèn)為，“網(wǎng)絡(luò)游戲可能是作品的集合,也可能是單個作品,還可能是信息(非作品)的集合”[6]。第二，能否根據(jù)網(wǎng)絡(luò)游戲直播的選手操縱游戲角色所具備的表演性質(zhì)認(rèn)定著作權(quán)。新修訂的《著作權(quán)法》第三十八條、《著作權(quán)法實(shí)施條例》第五條均對“表演者”作了相關(guān)的規(guī)定。有學(xué)者據(jù)此提出，“在數(shù)字互聯(lián)網(wǎng)時代傳統(tǒng)的表演已擴(kuò)展包括數(shù)字表演形式”[7]。網(wǎng)絡(luò)游戲直播的選手操縱游戲角色所進(jìn)行的動作，可以視為一種虛擬表演。對網(wǎng)絡(luò)游戲直播表演性質(zhì)的認(rèn)定，則需要具體分析。在某些現(xiàn)場競技體育中，譬如體育舞蹈、花樣滑冰、藝術(shù)體操、花樣游泳等都有濃厚的藝術(shù)性和表演性，包括NBA的“暴力美學(xué)”般的扣籃，足球領(lǐng)域的“蝎子擺尾”救球和“貝克漢姆”弧線射球等也是如此。有學(xué)者因此認(rèn)為，對體育比賽過程中播放角度的選擇、節(jié)目編排而形成的畫面，屬于一種創(chuàng)造性勞動，應(yīng)該被視為作品，我國的著作權(quán)法可以考慮對其進(jìn)行保護(hù)[8]。筆者認(rèn)為，游戲競技畫面也許可以給游戲玩家?guī)硭囆g(shù)享受，卻并不能表達(dá)思想或情感，所以本案涉及的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面不宜直接認(rèn)定為作品。但是，如同上述的體育賽事的直播和制作一樣，一旦對實(shí)時比賽畫面進(jìn)行編輯加工，譬如現(xiàn)在很多直播網(wǎng)站配以直播網(wǎng)紅(主持人)，并以獨(dú)特的方式進(jìn)行具有獨(dú)創(chuàng)性的解說、介紹、評述，就讓這類行為包含了創(chuàng)造性勞動，形成了創(chuàng)造性勞動成果，則有可能構(gòu)成著作權(quán)意義上的演繹作品。

(二)網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的合理使用問題

判斷他人實(shí)施的行為是否構(gòu)成對著作權(quán)的侵犯，除考慮是否實(shí)施了屬于著作權(quán)人權(quán)利范圍的行為，是否經(jīng)過著作權(quán)人許可等要件外[9]，還應(yīng)反向考量該行為是否構(gòu)成合理使用。就本文所述的“耀宇訴斗魚”一案，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，斗魚公司的行為構(gòu)成合理使用，因?yàn)槎肤~公司在直播時標(biāo)注了原告的標(biāo)識，且并沒有向收看的用戶收取費(fèi)用，獲取的只是網(wǎng)絡(luò)流量和關(guān)注度，而這些和商業(yè)利益有關(guān)，和著作權(quán)并無關(guān)聯(lián)。另一種相反的觀點(diǎn)則認(rèn)為，斗魚公司的行為不構(gòu)成合理使用。斗魚公司在沒有獲取授權(quán)的情況下截取直播畫面在本平臺上播放，表面上看類似于斗魚公司辯稱的“網(wǎng)絡(luò)解說”，而實(shí)際上是一種“搭便車”的行為。

新修訂的《著作權(quán)法》第二十四條明確規(guī)定了合理使用的范圍，在其規(guī)定的十三種情況下，“可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利”，除了這十三種情況外，并無其他兜底條款。《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條還對“合理使用”作出了限制。就本案而言，認(rèn)定斗魚的網(wǎng)絡(luò)直播行為是否屬于合理使用，關(guān)鍵在于一個“度”的把握。即，斗魚公司如只是將耀宇公司的網(wǎng)絡(luò)直播游戲供個人觀賞，而不用作商業(yè)用途，則是屬于著作權(quán)的合理使用情況的。斗魚公司在全網(wǎng)的公開直播無疑不屬于此情形。

(三)網(wǎng)絡(luò)游戲直播的不正當(dāng)競爭問題

《反不正當(dāng)競爭法》明確界定了不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為。在實(shí)踐中，競爭關(guān)系及不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定，往往是從兩個角度考量的。一是經(jīng)營者的行為是否給他人造成損害。根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》相關(guān)規(guī)定可以確定(6)經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實(shí)施妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為。，本案中，被告斗魚公司未經(jīng)授權(quán)提供直播，雖未直接破壞原告耀宇公司的服務(wù)運(yùn)行，但卻通過影響用戶選擇的方式，分流了原本屬于耀宇公司的觀眾和流量，實(shí)際上給耀宇公司基于直播場次所獲的現(xiàn)實(shí)和潛在收益造成了損害。二是經(jīng)營者是否因這一行為獲得現(xiàn)實(shí)或潛在的收益。網(wǎng)絡(luò)直播的收益既包含可直接獲得的廣告、授權(quán)等收入，也包含因觀眾黏性而帶來的預(yù)期流量，而流量是可以變現(xiàn)的。本案中，耀宇公司獲得完美公司的獨(dú)家視頻播放權(quán)，在市場上可以借此形成競爭優(yōu)勢，在正常情況下能夠合理預(yù)期獲得更多的商業(yè)機(jī)會，而這投入的大量人力、物力、財(cái)力而獲得的商業(yè)機(jī)會應(yīng)受到《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)。被告斗魚公司辯稱未因直播此賽事而對觀眾收費(fèi)，但其行為在直播期間對耀宇公司潛在觀眾造成了分流，既在一定程度上對耀宇公司商業(yè)機(jī)會的獲得造成了損害，也變相提高了斗魚網(wǎng)的知名度，為斗魚網(wǎng)帶來了潛在的商業(yè)機(jī)會。因此，本案中斗魚公司的直播行為符合上述對不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

此外，《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定，經(jīng)營者不得使用對他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者類似的標(biāo)識，讓人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系。被告斗魚公司未經(jīng)授權(quán)進(jìn)行直播，并在直播頁面保留了耀宇公司旗下的火貓TV、MarsTV標(biāo)識，足以造成相關(guān)公眾誤認(rèn)為其直播行為來源系正當(dāng)合法的，從而吸引更多觀眾和流量，損害直播權(quán)獲得者耀宇公司的利益。因此本案中斗魚公司還涉嫌構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》第八條中的“虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳”。

三、我國網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面法律保護(hù)制度發(fā)展之前瞻

“耀宇訴斗魚”作為網(wǎng)絡(luò)游戲直播第一案，可以說是一石驚起千層浪，且余波至今仍對我國的網(wǎng)絡(luò)游戲和網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)有著一定的影響。該案不僅涉及了微觀層面的著作權(quán)、信息傳播權(quán)、播放權(quán)等，更涉及了宏觀層面的文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)、游戲產(chǎn)業(yè)立法、相關(guān)司法解釋、知識產(chǎn)權(quán)法院的管轄等問題。對這些問題的前瞻性研究，有助于尋找對網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面法律保護(hù)的制度改進(jìn)途徑。

(一)確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面屬于新修訂的《著作權(quán)法》的“視聽作品”范疇

移動互聯(lián)網(wǎng)的普及、視頻播放的升級換代使得作品的呈現(xiàn)方式越來越豐富，但2020年以前我國《著作權(quán)法》對“作品”的規(guī)定方式仍是“封閉型”的，即采取列舉式。而2020年底的《著作權(quán)法》的修改，則重新完善了作品的定義和作品的類型。即該法第三條所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。對作品定義的完善，應(yīng)當(dāng)是著作權(quán)法修改中最為重要的問題，也是源頭的問題。對作品的定義雖然采用的是概括式的概念描述的方法，但并未封閉，對作品的把握依然是是否在文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域有著獨(dú)創(chuàng)性，能不能以一定形式表現(xiàn)。在這次著作權(quán)法修改中，將原來的表述“電影和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，統(tǒng)一改稱為第三條第六款中的“視聽作品”。這種變化反映了文化產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展對著作權(quán)法帶來的影響和挑戰(zhàn)。譬如，本文所研討的、并已經(jīng)發(fā)展成數(shù)千億市場規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)游戲，其直播行為和直播畫面面臨著如何定性等問題。從總體來看，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面可以納入新修訂的《著作權(quán)法》規(guī)定的“視聽作品”這一新類型中。

但是，關(guān)于視聽作品的定義及構(gòu)成要件，目前的實(shí)行法并沒有作出具體規(guī)定。電影作品、電視劇作品與網(wǎng)絡(luò)游戲直播作品應(yīng)作為視聽作品的具體類型，它們之間的聯(lián)系和區(qū)別是什么？該問題的解決還有賴于在日后的具體案例裁判中總結(jié)出可操作的要點(diǎn)，逐漸形成共識。同時，要防止視聽作品作為單獨(dú)客體類型后的泛化適用，判斷時應(yīng)當(dāng)在符合作品要件的前提下，進(jìn)一步判斷是否符合視聽作品的構(gòu)成要件。

(二)將網(wǎng)絡(luò)游戲直播納入《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的保護(hù)范圍

新修訂的《著作權(quán)法》第一條明文規(guī)定，該法“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播”。實(shí)際上，不只是網(wǎng)絡(luò)游戲直播，而是但凡涉及網(wǎng)絡(luò)直播的播放權(quán)，一般都承載著一定的經(jīng)濟(jì)利益或社會效益，比如近幾年騰訊同NBA就簽訂了合作協(xié)議，前者因此就擁有了中國大陸地區(qū)NBA獨(dú)家的網(wǎng)絡(luò)播放權(quán)[10]。有學(xué)者認(rèn)為，玩家操作游戲不是創(chuàng)作行為而是傳播行為，宜整合包括網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為在內(nèi)的所有傳播行為，歸入“向公眾傳播權(quán)”的調(diào)整范疇[11]。從目前的實(shí)行法來看，2013年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》并沒有將網(wǎng)絡(luò)直播納入其保護(hù)范圍，即意味著“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)都不能調(diào)整游戲直播行為”[12]。 2020年新修訂的《著作權(quán)法》將“視聽作品”納入明文規(guī)定，可視為網(wǎng)絡(luò)游戲直播受《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》保護(hù)的法律基礎(chǔ)。在移動互聯(lián)網(wǎng)日趨普及的當(dāng)下，網(wǎng)絡(luò)實(shí)時直播已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)普遍采用的視頻傳播方式[13]，而我國相關(guān)法律法規(guī)卻顯得相對滯后，急需將網(wǎng)絡(luò)游戲直播視為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的內(nèi)容之一。目前就將本案的DOTA2直播視頻列為其保護(hù)對象，也確是勉為其難，這也凸顯了制定和完善游戲直播保護(hù)相關(guān)法律法規(guī)的急迫性和重要性。

(三)借助司法解釋保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲直播等新型知識產(chǎn)權(quán)

隨著我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)進(jìn)入高速發(fā)展期[14]，以本文涉及的網(wǎng)絡(luò)游戲直播案為典型代表的各類新型知識產(chǎn)權(quán)糾紛不斷涌現(xiàn)，引起了司法實(shí)務(wù)界的高度重視。鑒于立法工作本身就具有一定的滯后性，對當(dāng)下的新型知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)案件審理，大多宜由最高院在現(xiàn)有法規(guī)基礎(chǔ)上進(jìn)行司法解釋來妥善解決。在新修訂的《著作權(quán)法》正式施行之前，2000年12月21日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條(7)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下無法歸于著作權(quán)法第三條列舉的作品范圍，但在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的其他智力創(chuàng)作成果，人民法院應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。，所提及的作品雖然也可以理解為包含視聽作品，但并沒有進(jìn)一步明晰。目前我國尚無法律層面上的立法直接規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲直播，但有不少與其相關(guān)的法規(guī)和規(guī)范性文件，比如《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》《文化部關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營加強(qiáng)事中事后監(jiān)管工作的通知》《全國人大常委會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》以及《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》等。最高人民法院還可以考慮結(jié)合近些年的典型案例和司法審判實(shí)踐，再根據(jù)新修訂的《著作權(quán)法》，適時頒布相應(yīng)的司法解釋和指導(dǎo)案例來調(diào)整以網(wǎng)絡(luò)游戲直播為代表的新型知識產(chǎn)權(quán)司法實(shí)踐，以此厘清網(wǎng)絡(luò)游戲直播等新型知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系中相關(guān)方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

(四)知識產(chǎn)權(quán)法院應(yīng)將網(wǎng)絡(luò)游戲直播作為典型案源納入管轄范圍

2014年8月，全國人大常委會頒布《關(guān)于在北京、上海、廣州設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院的決定》。近些年，知識產(chǎn)權(quán)法院承擔(dān)著日益繁重的涉及文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)案件的審理工作。國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略專家組成員、原中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)校長吳漢東就認(rèn)為：“四個知識產(chǎn)權(quán)法庭的設(shè)立，意味著未來可能會選擇增設(shè)全國性知識產(chǎn)權(quán)法院?！盵15]而國家層面的知識產(chǎn)權(quán)上訴法院的設(shè)立一旦成為現(xiàn)實(shí)，將有利于統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，有利于重大知識產(chǎn)權(quán)案件的統(tǒng)一管轄。對網(wǎng)絡(luò)游戲直播的保護(hù)和運(yùn)營來說，知識產(chǎn)權(quán)法院的相關(guān)改革無疑是一大利好消息。目前，以網(wǎng)絡(luò)游戲?yàn)橹鞯碾娮痈傎愐驯徽搅袨閬嗊\(yùn)會的比賽項(xiàng)目，這更要求我國的知識產(chǎn)權(quán)法律體系應(yīng)與時俱進(jìn)，同國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則接軌。相關(guān)部門應(yīng)未雨綢繆，推動涉及網(wǎng)絡(luò)游戲直播立法和司法的進(jìn)一步完善，促進(jìn)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的正面發(fā)展。

(五)制定“中國網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)管理?xiàng)l例”或“網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)促進(jìn)條例”

網(wǎng)絡(luò)游戲直播從最開始的廣受詬病到現(xiàn)如今的蓬勃發(fā)展，體現(xiàn)了社會的進(jìn)步，也說明人們對新媒體、新傳播方式具有較高的包容性與接納度。盡管“從目前網(wǎng)絡(luò)直播所引發(fā)的諸種法律糾紛來看，因知識產(chǎn)權(quán)法體系相對健全，故而因網(wǎng)絡(luò)直播所引發(fā)的民事糾紛，法院還可以憑借傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法或者不正當(dāng)競爭法等相關(guān)條款做出判決”[16]，但網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的市場十分巨大，未來市場規(guī)模的不斷擴(kuò)大和用戶人數(shù)的穩(wěn)步上升都可能帶來更多的網(wǎng)絡(luò)游戲直播糾紛。網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)本身屬于文化產(chǎn)業(yè)與其他產(chǎn)業(yè)融合的新型混合業(yè)態(tài)，在未來的發(fā)展中，網(wǎng)絡(luò)游戲直播糾紛的復(fù)雜性必然會超出現(xiàn)行法律所規(guī)定和保護(hù)的范疇。因此，若無更科學(xué)的、可操作性更強(qiáng)的促進(jìn)型法律法規(guī)來進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷進(jìn)步，可能產(chǎn)生侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)持有人的權(quán)益來獲取不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢的行為，而其不法行為的實(shí)施成本在網(wǎng)絡(luò)時代會變得更加低廉，很可能使這一產(chǎn)業(yè)面臨“劣幣驅(qū)逐良幣”的惡性循環(huán)。并且，版權(quán)糾紛以及平臺之間的不正當(dāng)競爭行為，也正在成為該行業(yè)健康向上發(fā)展的阻礙。筆者認(rèn)為，電影和游戲同為“文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法”所規(guī)范的文化產(chǎn)業(yè)重要領(lǐng)域。因此，相關(guān)立法主體可參照《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，制定“中國網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)管理?xiàng)l例”或“網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)促進(jìn)條例”。而制定這些“條例”時應(yīng)予以考慮的首要因素就是，在新修訂的《著作權(quán)》的背景下，如何界定網(wǎng)絡(luò)游戲的“作品”這一特殊類型。若將其歸入“類電影作品”并非長久之計(jì)，而只是視為“視聽作品”，也無法體現(xiàn)出其特殊性。因此，在上述未來可能頒布的“條例”中，宜將網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面作為一個單獨(dú)的作品類別——“網(wǎng)絡(luò)游戲畫面作品”來予以規(guī)范。

四、結(jié)語

“耀宇訴斗魚”作為網(wǎng)絡(luò)游戲直播第一案，在全國有廣泛的影響力，該案給我國知識產(chǎn)權(quán)的法理研究、立法、司法、執(zhí)法等帶來了新的課題。2021年，在全世界繼續(xù)深陷新冠疫情漩渦背景下，互聯(lián)網(wǎng)勢必會加速與更多的文化產(chǎn)業(yè)的深度融合，網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)則是重要的融合對象。目前，我國已進(jìn)一步大力發(fā)展數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)，對“耀宇訴斗魚”案的再次分析可為即將到來的數(shù)字版權(quán)業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)之間的利益沖突提供若干新的解決思路?？偠灾?，從“耀宇訴斗魚”這一經(jīng)典案例可以看出，互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)上的網(wǎng)絡(luò)游戲直播權(quán)，承載著播出平臺因播出行為可以獲得的商譽(yù)和經(jīng)濟(jì)利益，屬于一種財(cái)產(chǎn)性的民事權(quán)益。若要更好地保護(hù)此類電子競技游戲賽事的網(wǎng)絡(luò)直播畫面所具有的作品屬性，除了在2020年新修訂的《著作權(quán)法》基礎(chǔ)上進(jìn)行法律適用和法律解釋之外，學(xué)界應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)游戲直播法律制度構(gòu)建給予更多角度的前瞻性思考，以期進(jìn)一步推動以網(wǎng)絡(luò)游戲?yàn)榇淼奈幕a(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)的良性發(fā)展。