鄔欣言

（湘潭大學(xué)，湖南 湘潭411105）

一、現(xiàn)代離婚調(diào)解及其背景

20世紀(jì)70年代，調(diào)解作為一種替代對抗性糾紛解決的方式在美國、加拿大等國家和地區(qū)被推行。調(diào)解最早被應(yīng)用在離婚爭議中，主要針對面臨離婚或者分居的夫婦，通過中立第三方（調(diào)解員）的幫助來減少沖突、促進(jìn)雙方溝通以及親職合作，這就是所謂的“離婚調(diào)解”（Divorce Mediation）［1］。在當(dāng)時的美國和加拿大，專業(yè)的離婚調(diào)解是被當(dāng)作家事法庭的附加服務(wù)而發(fā)展起來的［2］，調(diào)解員大多數(shù)是法律顧問、心理健康方面的專業(yè)人士和關(guān)注兒童福利的社會工作者。之后，“家庭調(diào)解”（Family Me?diation）這一概念被使用得更多，相較于“離婚調(diào)解”，這看似是一個更大的概念，但實際上，其服務(wù)對象仍主要是需要離婚或分居的夫妻，特別是有孩子的夫妻。

第二次世界大戰(zhàn)之后，受到戰(zhàn)爭、商品經(jīng)濟(jì)以及理性主義的影響，西方國家的婚姻家庭受到重大沖擊，傳統(tǒng)家庭價值體系和秩序面臨著嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。離婚的“質(zhì)”的變化與“量”的激增相伴而至，人們不再僅僅因為婚姻中一方存在明顯的過錯才會選擇離婚，婚姻自由化的取向使得“無過錯的離婚”變得越來越常見。從20世紀(jì)60年代末開始，西方的許多國家經(jīng)歷了一次較大規(guī)模的離婚潮，離婚率逐年攀升。大量的離婚案件涌入法院，致使傳統(tǒng)的司法制度在面臨著“訴訟爆炸”的同時，也面臨著“訴訟危機”。一方面，訴訟一直被視為是一種在經(jīng)濟(jì)和時間成本上比較昂貴的沖突解決方式，由于法庭的負(fù)擔(dān)和壓力很重，因此糾紛解決的效率也相對較低，亟需替代性方式替法院分流案件，減輕負(fù)擔(dān)，提高糾紛解決的效率。另一方面，作為一種對抗性程序，訴訟的方式在處理離婚問題時也顯得越來越蒼白無力［3］。離婚問題的復(fù)雜性不是通過某一種專業(yè)，如法律、社會工作或心理學(xué)所能處理的，因為離婚的原因太復(fù)雜。而訴訟程序是一種非贏即輸?shù)慕鉀Q方法，如果雙方當(dāng)事人之間不再有關(guān)系的繼續(xù)，那么這種一清二楚的方法是適合的。但是對于婚姻家庭糾紛來說，夫妻雙方既有很長的共同生活歷史，又在分擔(dān)撫養(yǎng)子女方面有著相似的責(zé)任和期望，對抗性的解決方式容易強化原本就存在的沖突，使帶有怨恨和憤怒情緒的當(dāng)事人雙方的敵對立場固化和延續(xù)，這不但會傷害孩子，而且也是對司法資源長期的消耗。如美國一位杰出的法學(xué)家、大法官沃倫E·伯格（Warren E．Burger）所言：“對一些糾紛而言，審判將是唯一的途徑，但對很多訴求而言……我們的體制對一個真正文明的民族來說是太昂貴了，太痛苦了，太有破壞性，太沒有效率?！保?］

特別是對孩子而言，他們需要持續(xù)地與父母和其他親人相處，需要通過父母的共同努力來獲得關(guān)愛和支持。因此，必須要有一個更合理的選擇，更好地適應(yīng)婚姻家庭糾紛。在此背景下，離婚調(diào)解作為一種成本更低廉、合作性更強的方式被倡導(dǎo)和發(fā)展起來［2］，并被認(rèn)為具有訴訟不可替代的優(yōu)勢，比如：對當(dāng)事人自主決策權(quán)的尊重與保護(hù)；對雙方當(dāng)事人友好協(xié)商、理性抉擇、妥善安排子女監(jiān)護(hù)撫養(yǎng)等善后事宜的促進(jìn)；靈活性和成本低廉；等等。因此，在庫格勒（O．J．Coogler）等先驅(qū)的實踐與推動下，離婚調(diào)解在離婚實務(wù)中迅速興起，不僅獲得了很多國家的法律認(rèn)可、司法借用，而且也向職業(yè)化、專業(yè)化的方向發(fā)展，其影響已擴(kuò)散至全球大部分地區(qū)。至1980年代，美國的家庭調(diào)解志愿者協(xié)會建立起來，隨后美國、加拿大開始設(shè)有家庭調(diào)解學(xué)會、家庭與法院調(diào)解協(xié)會，這些都促進(jìn)了調(diào)解專業(yè)化的發(fā)展，并發(fā)展起了調(diào)解員的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)、倫理規(guī)范等［2］。在澳大利亞，從上個世紀(jì)90年代起，為了強調(diào)家事調(diào)解的重要性，將其由“替代性的糾紛解決方式”（Alter?native Dispute Resolution，ADR），改為“主要的糾紛解決方式”（Primary Dispute Resolution，PDR），并且在《1995年家庭法改革法令》（Family Law Reform Act 1995）中，將此改變予以明文規(guī)定［5］。

二、女性主義對離婚調(diào)解的態(tài)度發(fā)展脈絡(luò)

（一）早期：支持的聲音

在離婚調(diào)解興起之初，女性主義者對于離婚調(diào)解的態(tài)度也是頗為積極和支持的，認(rèn)為相對于訴訟而言，調(diào)解更有益于女性。當(dāng)時的女性主義研究認(rèn)為，現(xiàn)有的家庭法法規(guī)的不公平會造成“女性貧困化”［6－7］。法官和律師群體以男性居多，而男性的法官和律師往往傾向于采用“男性”化的方式解決離婚問題——強調(diào)沖突和競爭，通過爭輸贏的方式來獲得解決辦法。學(xué)者岳云（Howard H．Irving）曾引用過一位男性律師赫伯特A·格利伯曼（Herbert A．Glieberman）的看法，他說：“這些案子沒有妥協(xié)，沒有調(diào)解，也沒有好壞感受的平衡。這是最暴露無疑的對抗，是針尖對麥芒的對抗。我就喜歡這樣”［8］。

在這種對抗性的語境中，女性往往是不占優(yōu)勢的，也很難有自主表達(dá)感受和需求的機會；女性在自己的案件中被視為是被動和依賴于他人的［9］。相對而言，調(diào)解似乎為解決離婚爭議提供了一個讓女性發(fā)出“聲音”的平臺。珍妮特·里夫金（Janet Rifkin）認(rèn)為，調(diào)解反映了她所理解的女性主義，強調(diào)合作、談判、公平，尤其是參與權(quán)［10］。許多研究也認(rèn)為，調(diào)解為女性提供了情緒適應(yīng)和情緒宣泄的機會。女性主義者提倡離婚夫婦應(yīng)該避免選擇訴訟方式，特別是在與暴力相關(guān)的事件上，因為法律是“男性氣質(zhì)十分飽和”的，家長式的法律范式具有強制性、斗爭性和對抗性，在這種情況下使用訴訟的方式容易造成敵意反彈，而調(diào)解可以用合作性談判的方式來代替。因此，女性主義者認(rèn)為通過調(diào)解會為女性創(chuàng)造更多的話語權(quán)力，同時也可以提供新的、更有效的辦法來處理針對婦女的個人或制度上的暴力行為［9］。

調(diào)解何以能增強女性的話語權(quán)力呢？調(diào)解的擁護(hù)者們認(rèn)為調(diào)解的中立和自決原則是實現(xiàn)夫妻平等和保護(hù)女性權(quán)益的基本保障。當(dāng)事人的自愿、自決和調(diào)解員的中立性是調(diào)解程序最主要的幾大原則。調(diào)解員中立性的重要性在于，一方面，調(diào)解員如果能保證中立，拒絕采取任何單方面的說法，那么便能保證調(diào)解程序的公平性；另一方面，調(diào)解員的中立性能保證其不會將意見強加給當(dāng)事人，使當(dāng)事人能夠自己控制爭端，并確保最終的決議反映的是當(dāng)事人自身的價值觀，而不是調(diào)解員的價值觀。調(diào)解的擁護(hù)者們認(rèn)為，至少在理論上，中立性能確保由當(dāng)事人雙方來控制調(diào)解過程，最終達(dá)成的調(diào)解協(xié)議也是雙方自愿達(dá)成共識的［11］。同樣，調(diào)解也著重于通過夫妻自決的原則來實現(xiàn)夫妻雙方的平等。調(diào)解的主張是，通過“當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任”來實現(xiàn)當(dāng)事人的自決權(quán)，即通過確認(rèn)“個人為自己說話的能力”，并通過承認(rèn)“個人有權(quán)力和能力作出自己的決定”以在調(diào)解中形成自決。調(diào)解承認(rèn)女性有權(quán)力和能力尋求符合自己條件的爭端解決方式。自決與賦權(quán)有關(guān)，調(diào)解可以說是賦予了婦女權(quán)力。在此基礎(chǔ)上，調(diào)解甚至可以說在社會中對女性權(quán)益的保障作出了巨大貢獻(xiàn)［9］。

（二）20世紀(jì)80年代：批判的聲浪

盡管早期的女性主義者支持調(diào)解，但是到了1980年代中期，女性主義對調(diào)解批判的聲浪逐漸高漲。雖然“女性主義”的理論千頭萬緒，包含了許多的流派，女性主義的觀點也非常多樣，但是，對于調(diào)解，從1980年代開始，除了少數(shù)例外之外，幾乎都一致性地持有批判的態(tài)度［12］。這些批判主要指向的問題是：在父權(quán)制文化環(huán)境中，調(diào)解的方式真的比訴訟更能確保女性的話語權(quán)嗎？離婚調(diào)解在實務(wù)運作中（而非理論上）真的能夠確保性別正義的實現(xiàn)嗎？

1．父權(quán)制文化環(huán)境下，女性不具備和男性平等協(xié)商的權(quán)力。批判調(diào)解的女性主義者認(rèn)為，父權(quán)制文化長期影響著的社會結(jié)構(gòu)、社會規(guī)范和價值觀念，使得女性無論在何種場域中均處于比男性更弱勢的地位，在調(diào)解的場域中亦是如此。從理論上講，離婚調(diào)解的初衷是為夫妻雙方提供一個平等對話和理性協(xié)商的平臺，但是在實踐過程中，平等對話并非易事。在大多數(shù)情況下，女性缺乏議價籌碼，也缺乏與男性平等對話的能力。

第一，如果雙方的社會經(jīng)濟(jì)地位不平等，比如女性通常處于弱勢地位，不享有與男性相同的賺錢能力的話，便會妨礙她們的議價能力。同時，相對于男性，女性在調(diào)解中更多地關(guān)注孩子的需要，對于孩子的關(guān)注有時也會使她們不得不做出一些其他方面利益的讓渡，“女人在離婚調(diào)解中通常擁有較少的議價籌碼，因為她們擁有較少的錢，她們可能不知道丈夫的真實資產(chǎn)，但她們特別想要取得監(jiān)護(hù)權(quán)，甚至寧愿為此犧牲更多的財產(chǎn)”［13］。

第二，父權(quán)制文化中對男女兩性有著不同的性別規(guī)范和塑造——從幼兒開始，女性更多地被教育要“依賴”與“合作”，男性則被教育要“自主”與“競爭”［14］，這使得女性通常不具有與男性相同的談判經(jīng)驗，又長期被賦以“順從”的價值態(tài)度，這些都將深深地影響女性在調(diào)解中有效的談判能力。琳達(dá)·巴布科克（Linda Babcock）和薩拉·拉斯謝弗（Sara Laschever）在《婦女不提要求》（Women Don't Ask）一書中指出，無論是在職場還是家庭，同男人相比，女人很少會選擇通過談判來爭取自己想要的東西［15］。

第三，選擇調(diào)解的動機和在調(diào)解過程中的行為方式與談判方式都會存在性別差異。相關(guān)研究發(fā)現(xiàn)，女性選擇調(diào)解的理由主要是避免沖突與敵意，男性則認(rèn)為通過調(diào)解能取得更多的利益；同時，對于權(quán)力的期望也存在性別差異，女性更在意的是在調(diào)解中獲得充分表達(dá)的權(quán)利，男性則更在意對于過程的掌控權(quán)，因此女性始終容易處于不利地位［13］。在離婚調(diào)解的過程中，男性往往更偏好競爭性的談判，而女性則偏好合作性的談判，“競爭性的談判往往會壓倒合作性的談判”［16］，這樣的結(jié)果是女性往往會犧牲掉一些原本屬于她們的利益。同時，女性總會在調(diào)解中展示出不利于自己的兩類行為，一類是當(dāng)女性以一個自我犧牲的照顧者自居時，傾向于將別人的利益置于自己的利益之上；另一類是女性傾向于去尋找婚姻失敗的原因，并往往將其歸因為丈夫，因此容易產(chǎn)生憤怒和排斥的情緒，而這些情緒不利于她們清楚、理智地進(jìn)行協(xié)商談判［17］。

2．涉及家庭暴力的離婚爭議不適宜調(diào)解。反對者們的立場主要基于這樣幾個方面：

第一，對當(dāng)事人安全性的考慮。對于有過家暴史的夫妻來說，分居期間往往是最危險的，家庭暴力犯罪最容易出現(xiàn)在這個階段［18］，曾經(jīng)在婚姻關(guān)系中對伴侶實施過身體和精神暴力的當(dāng)事人，往往會在調(diào)解和談判期間攻擊和虐待配偶［19］。

第二，在存在家庭暴力的關(guān)系中，當(dāng)事人之間的權(quán)力差異和不對等就更加明顯，更容易導(dǎo)致不平等協(xié)議的產(chǎn)生。因為調(diào)解員可能沒有接受過相應(yīng)的訓(xùn)練，對家庭暴力不具有敏感性，也就不會意識到這種嚴(yán)重的權(quán)力不對等，因此，“調(diào)解無法給弱勢一方以保護(hù)，因為在鼓勵雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的過程中，可能會迫使弱勢的一方去接受一個和法律裁定相比獲利更少的方案。而受暴女性如果通過訴訟之外的途徑去處理和施暴丈夫之間的關(guān)系，往往會成為繼續(xù)受暴的犧牲品。盡管調(diào)解的目標(biāo)是利他主義和家庭團(tuán)結(jié)，但是實際的結(jié)果卻常常是使得等級制度的統(tǒng)治與控制延續(xù)”［20］，甚至是相當(dāng)有經(jīng)驗的調(diào)解員也無法糾正這種權(quán)力的不對等［21］。

第三，從關(guān)系動力學(xué)的角度來看，施暴的男性往往會尋求新的方式去控制對方，當(dāng)舊有的方式失敗之后，當(dāng)他們想要阻止妻子離開時，更傾向于將法律體系視為一個新的角斗場［22］。因此，“很難想象一個施暴者會在調(diào)解中與對方達(dá)成一個相互都同意的結(jié)果；也很難想象施暴者會遵守他認(rèn)為對自己不公平的協(xié)議”［23］。而受害者們在調(diào)解中則會傾向于害怕、順從，受害的婦女已經(jīng)適應(yīng)了將其配偶的需要置于自己的需要之上，即便是在調(diào)解過程中，她們也很難打破這種習(xí)慣，去維護(hù)自己和孩子的利益［21］?！叭绻俣ㄩL期以來一直反復(fù)受暴的婦女能夠突然間和施暴者面對面地對質(zhì)，清晰地表達(dá)自己的需要并捍衛(wèi)自己的立場，這是相當(dāng)不現(xiàn)實的。”［11］

這樣，調(diào)解的最關(guān)鍵的兩個要素——公正性和自愿性——在其中就是缺乏的。隱秘性和扭曲性往往包裹著這種關(guān)系，許多調(diào)解員并不是家庭暴力關(guān)系方面的專家，因此會假定自己看到的就是真的，會被看似和平、兩廂情愿的表象所蒙蔽。但實際上，受暴的婦女沒有選擇或者拒絕調(diào)解的自由，如果她們施暴的配偶想要調(diào)解，她們無法去主動地要求和確認(rèn)調(diào)解是否能確保她們及孩子的自主性和安全；當(dāng)她們覺得調(diào)解不起作用時，也不能自由地結(jié)束調(diào)解［21］。

3．調(diào)解員的“中立性”原則值得批判和懷疑。一方面，女性主義者質(zhì)疑如果調(diào)解員是中立的，那么便不存在對弱者的保護(hù)，調(diào)解的結(jié)果就會是強勢的一方壓倒弱勢的一方；采用競爭性策略的一方壓倒采用合作性策略的一方。因此，調(diào)解員的中立性是不利于保護(hù)女性權(quán)益的。

對于“中立性”原則的另一個批判是，實際上，簡單純粹的“中立”是并不存在的，“中立”傾向于反映周圍社會的普遍規(guī)范和價值觀念。在我們的社會中，一直是有權(quán)力的人去塑造社會制度以支持他們的信仰。因此，離婚調(diào)解的中立性將重現(xiàn)男性占主導(dǎo)地位的權(quán)力關(guān)系［11］。這一觀點得到了實證研究（Empirical research）的證實，一項關(guān)于調(diào)解實踐的人類學(xué)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，調(diào)解員其實是“代表其社區(qū)的規(guī)范和價值觀”的。父權(quán)制下調(diào)解員的“中立性”將導(dǎo)致男性優(yōu)勢的重現(xiàn)，因此“調(diào)解往往會加強和延續(xù)”某些不平等。如果中立是作為調(diào)解員的重要特征，那么它在實質(zhì)上仍屬于“客觀主義”的法律范式，這樣與訴訟相似，仍然是在強化男性主導(dǎo)的國家基本意識形態(tài)，并進(jìn)一步制度化了男性權(quán)力［11］。

此外，也有研究顯示，調(diào)解員實際上會在調(diào)解過程中有違“中立”原則，而有意識地去影響當(dāng)事人的決定。英國的一項研究發(fā)現(xiàn)，被調(diào)查的調(diào)解員經(jīng)常會通過施加一些壓力去支持當(dāng)事人的一些選擇而反對另一些選擇，他們的研究數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，“如果把調(diào)解員看作簡單的促成者，將調(diào)解的結(jié)果簡單看作是離婚夫婦雙方協(xié)商的結(jié)果，那么，這便是一種誤解。調(diào)解員總是通過各種各樣直接的或者間接的方法對形成協(xié)議去施加一定的影響，至少在一些失敗的案例中是如此”［24］。

此外，女性主義者對調(diào)解的批評還針對調(diào)解的保密原則，認(rèn)為這阻礙了公眾對于調(diào)解過程與結(jié)果的審查和監(jiān)督，同時整個調(diào)解程序也缺乏對調(diào)解員的監(jiān)督。

（三）20世紀(jì)90年代開始：回應(yīng)與重塑

女性主義者對于離婚調(diào)解的批判到了20世紀(jì)90年代初時已經(jīng)走到極致，不僅僅是質(zhì)疑、批評，更是響起了不少反對之聲，即認(rèn)為離婚調(diào)解應(yīng)該被拋棄掉。一些調(diào)解的支持者開始回應(yīng)這些批判和反對。這些回應(yīng)分為以下三類：

第一，通過實證研究的數(shù)據(jù)去討論對于離婚調(diào)解的眾多質(zhì)疑和批判是否存在事實上的根據(jù)，比如瓊B·凱利（Joan B．Kelly）和瑪麗A·杜里埃（Mary A．Duryee）在強制調(diào)解和自愿調(diào)解兩種背景下，比較了男女兩性對于調(diào)解員的功能與品質(zhì)的看法、對調(diào)解過程的滿意度等。結(jié)果顯示，在對調(diào)解員功能的看法、調(diào)解過程和結(jié)果的滿意度方面，并不存在顯著的性別差異；而存在顯著差異的則是，女性普遍比男性更加偏好調(diào)解；相較于男性，女性更認(rèn)為在調(diào)解中獲得了表達(dá)自己的機會，同時自己表達(dá)的看法和感受能夠受到尊重、考慮和支持；并且女性也更肯定調(diào)解能夠幫助她們將對丈夫的憤怒擱置在一邊，而集中于關(guān)注孩子的需要。總的來說，這個實證研究的結(jié)果顯示，女性并未在調(diào)解中感受到對自己的不利，反而比男性更加偏好調(diào)解，也更愿意向其他人推薦這種離婚爭議解決方式［25］。

第二，將離婚調(diào)解與其他的糾紛解決方式（比如訴訟等）進(jìn)行比較，其基本的假定是：即便離婚調(diào)解存在一些問題，但是如果其他的糾紛解決方式在維護(hù)女性權(quán)益方面并不會比它做得更好，那么這些問題不足以成為要放棄離婚調(diào)解的理由，只是應(yīng)當(dāng)討論如何進(jìn)一步改善與優(yōu)化。南希G·麥斯威爾（Nancy G．Maxwell）將女性主義者對于離婚調(diào)解批判的觀點進(jìn)行了梳理，并在兩性不平等的議價權(quán)力，調(diào)解員或律師、法官的中立性，公眾監(jiān)督這三個方面將調(diào)解與律師代理談判、訴訟的方式進(jìn)行比較，認(rèn)為只有在后兩者能夠比調(diào)解更好地保護(hù)婦女的利益時，才能說調(diào)解的方式應(yīng)該被拋棄掉。但是，與調(diào)解相比，訴訟和律師代理談判的方式也并不能給女性帶來更多的利益，并且在價值基礎(chǔ)上，調(diào)解是唯一一種與女性主義相契合的。因此，雖然女性主義者對于離婚調(diào)解的批判是非常重要的，但是調(diào)解是唯一的一種與女性價值觀密切聯(lián)系的糾紛解決方式，它將發(fā)展關(guān)系和滿足需要作為基本原則，而不像訴訟和仲裁那樣是強行執(zhí)行權(quán)力的。因此，南希G·麥斯威爾倡導(dǎo)，女性主義者更應(yīng)當(dāng)將精力放在塑造和保護(hù)調(diào)解上，使其女性主義的價值基礎(chǔ)能夠得到保護(hù)和貫徹，而不是將精力浪費在試圖將女性主義的價值觀注入進(jìn)那些內(nèi)在價值本就與其不兼容的其他糾紛解決方式中去。因此，女性主義運動應(yīng)當(dāng)扮演著發(fā)展調(diào)解技術(shù)與模式的角色，以使調(diào)解能夠更好地服務(wù)于所有的當(dāng)事人的利益［26］。在這樣的倡導(dǎo)下，便出現(xiàn)了第三類回應(yīng)。

第三，從女性主義的視角對現(xiàn)有的離婚調(diào)解制度、實務(wù)和調(diào)解員的訓(xùn)練進(jìn)行檢討和重塑，試圖發(fā)展出更有利于維護(hù)女性權(quán)益的調(diào)解模式。在最近的20多年，學(xué)者們從女性主義的視角建設(shè)性地對離婚調(diào)解進(jìn)行檢視，對幾個關(guān)鍵性的問題——調(diào)解員的“中立性”問題、調(diào)解中權(quán)力平衡的問題、涉及家暴的離婚糾紛如何調(diào)解的問題等等——進(jìn)行了深入探討，并對離婚調(diào)解的制度、實務(wù)和調(diào)解員的訓(xùn)練等產(chǎn)生了影響，逐漸形成了女性主義取向的離婚調(diào)解，下面將會就這三個方面的問題進(jìn)行具體的介紹與討論。

三、女性主義對離婚調(diào)解檢討的幾個重要問題

（一）中立性問題

只有調(diào)解員不將自己的態(tài)度和價值觀帶入調(diào)解過程時，他們才是絕對“中立”的，但是如果調(diào)解員察覺到配偶之間存在權(quán)力不平衡怎么辦，是進(jìn)行干預(yù)還是依然保持價值無涉的“中立”？實際上，在每種情境下，調(diào)解員作出的反應(yīng)均取決于他們關(guān)于“中立”的信念和價值選擇。在調(diào)解中，“中立”是一個融入了個人價值觀的概念。

莎拉·科布（Sara Cobb）和珍妮特·里夫金（Janet Rifkin）澄清了在調(diào)解文獻(xiàn)中使用到的兩種相互獨立又有矛盾的關(guān)于中立的概念：價值無涉的中立（neutrality－as－impartiality）和權(quán)力平衡的中立（neutrality－as－equidistancing）。價值無涉的中立（neutrality－as－impartiality）是指調(diào)解員需要避免偏見，將他們自己的態(tài)度和價值觀與調(diào)解過程分開，以避免這些個人態(tài)度影響談判過程或調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容。權(quán)力平衡的中立（neutrality－as－equidistancing）則被視為夫妻雙方和調(diào)解員之間的一種關(guān)系過程，而不是調(diào)解員自己內(nèi)部設(shè)定的心理狀態(tài)，“這種‘中立’的概念是，調(diào)解員可能在某個特定的時刻下，比較多地支持一方或者另外一方”，以達(dá)到調(diào)解結(jié)果的正義性［27］。

莎拉·科布和珍妮特·里夫金檢驗了在特定的情境中，調(diào)解員如何滿足這些相互沖突的要求，發(fā)現(xiàn)這兩種不同類型的“中立”是不可能同時達(dá)到的。如果調(diào)解員是要去平衡權(quán)力的，他們就不可能是價值無涉、不偏不倚的；如果他們是價值無涉、不偏不倚的，他們就不會去平衡權(quán)力——這樣的結(jié)果是，無法為調(diào)解員制訂出關(guān)于“中立”的倫理標(biāo)準(zhǔn)和實踐指導(dǎo)方針，使得調(diào)解員們陷入一個自相矛盾的困境［27］。如果調(diào)解員秉承著“當(dāng)事人自決”的價值理念，往往是讓當(dāng)事人自己作決定，甚至可以允許當(dāng)事人達(dá)成不符合調(diào)解員的倫理觀念的協(xié)議。而如果調(diào)解員更看重“正義”的價值理念，則會更多地干預(yù)調(diào)解過程，以形成符合調(diào)解員正義感的協(xié)議，比如試圖去照顧和平衡較弱一方當(dāng)事人的利益［28］?？梢姡{(diào)解員所秉持的價值觀念會強烈地影響到他們在干預(yù)調(diào)解過程時的相關(guān)決定。

但是更重要的問題是，已有的研究表明，調(diào)解員無法真的將他們的態(tài)度和價值觀從調(diào)解過程中分離出來，這些態(tài)度和價值觀對調(diào)解過程和最終協(xié)議的產(chǎn)生有著深刻的影響［24，28］。就像艾莉森·泰勒（Alison Taylor）所說的那樣：“當(dāng)在與人打交道時，是不存在所謂完全的不偏不倚和中立的，盡管實務(wù)工作者們在努力地爭取這些理想。”［29］因此，與其假裝調(diào)解過程是一個價值中立的過程，毋寧大膽承認(rèn)調(diào)解員的價值信念及其對人權(quán)觀念的信仰都會影響調(diào)解的方向與品質(zhì)［30］。許多研究者都建議，與其爭論調(diào)解員是否能夠中立，還不如讓調(diào)解員清晰地表達(dá)出他們的價值觀念，并將期望的結(jié)果列出來，使當(dāng)事人能夠意識到將在調(diào)解過程中被引導(dǎo)向何種特定的方向上去［24，26，31］。美國律師協(xié)會的《離婚與家庭調(diào)解實務(wù)標(biāo)準(zhǔn)》（The ABA Divorce and Family：Me?diation Standards of Practice IIIb，1986）在某種程度上也是在堅持這種建議，包括建議調(diào)解員們告知雙方當(dāng)事人自己對需要協(xié)商的問題所持的觀點。這一策略能夠讓當(dāng)事人夫婦對調(diào)解員所施加的影響保留一些掌控［32］，并且能夠尊重當(dāng)事人的意愿去選擇一個和他們的價值觀匹配的調(diào)解員［31］。另外一些學(xué)者認(rèn)為調(diào)解專業(yè)人士應(yīng)當(dāng)不再宣稱他們作為中立第三方的功能［33］，“中立性”的標(biāo)簽會呈現(xiàn)出一個掩蓋了權(quán)力問題的調(diào)解員形象，也掩蓋了調(diào)解員對可能達(dá)到的結(jié)果所產(chǎn)生的主動性的影響。

（二）權(quán)力平衡的問題

為了回應(yīng)女性主義關(guān)于調(diào)解會將女性置于不利境地的考慮，一些調(diào)解員開始建議，他們在調(diào)解中，實際需要扮演為處于不利談判境地的弱勢一方賦能的角色［34］。賦能通常是指當(dāng)事人雙方在經(jīng)濟(jì)上、表達(dá)能力上、信息或者道德上存在權(quán)力不平衡時，給予較弱的一方以幫助［35］。

那些將平衡權(quán)力視為一種道德責(zé)任的調(diào)解員認(rèn)為他們可以在談判過程中通過嚴(yán)格地要求平等來平衡權(quán)力［36］。這種權(quán)力的平衡涉及到幾種技巧：

第一，調(diào)解員必須分析雙方當(dāng)事人的互動，分析這種權(quán)力不平衡的深層原因。為了定義和評估調(diào)解中雙方當(dāng)事人的權(quán)力關(guān)系，羅伯特H·穆諾基（Robert H．Mnookin）討論了五個權(quán)力的影響因素，分別是：法律稟賦（即關(guān)于婚姻財產(chǎn)分配、贍養(yǎng)費、兒童撫養(yǎng)費的法律規(guī)則是什么）、個人偏好（即雙方如何評估替代結(jié)果）、可承擔(dān)的風(fēng)險程度（即各當(dāng)事人舒適的風(fēng)險水平是多少）、交易成本（即雙方能夠承受的花在離婚爭議解決上的時間和經(jīng)濟(jì)成本是多少）、戰(zhàn)略行為（即當(dāng)事人如何虛張聲勢、欺騙或操縱對方，或利用某種權(quán)力以獲得優(yōu)勢的策略）［37］。約翰M·海恩斯（John M．Haynes）則開發(fā)了一個測量相對權(quán)力的量表，這個量表涉及了五種權(quán)力——獎賞權(quán)力、強迫權(quán)力、合理權(quán)力、參照權(quán)力、專家權(quán)力和信息權(quán)力①量表最早由弗倫奇和瑞文（French＆Raven，1959）提出，獎賞權(quán)力（reward power）和強迫權(quán)力（coercive power）指個體給他人賜予各種獎賞和懲罰的能力；合理權(quán)力（legitimate power）指對方認(rèn)為其有合乎情理的權(quán)力命令他們怎么做，并且他們有遵從的義務(wù)；參照權(quán)力（referent power），指因為一方對另一方的尊重和愛戀，而心甘情愿地按照另一方的要求行事；專家權(quán)力（expert power），指因為一方比另一方在知識和經(jīng)驗上的優(yōu)勢而獲得的權(quán)力；信息權(quán)力（information power），指一方擁有影響另一方行為的特殊信息?！诹鶄€方面（金錢、財產(chǎn)、工作、孩子、問題解決和談判技能，以及對離婚的態(tài)度的體現(xiàn)［38］。

第二，調(diào)解員必須使雙方當(dāng)事人都知道他們所擁有的權(quán)力，并且教給他們平等談判的技巧［17］。調(diào)解員角色的一些方面能夠使其成為可能，因為調(diào)解員指定了基本的原則，選擇主題，決定誰可以發(fā)言以及發(fā)言多久，解釋剛才說了一些什么，并且撰寫最后的協(xié)議［34］。調(diào)解員要確保較弱一方的訴求和心聲能被聽到，并且為他們推薦專業(yè)人士以提供法律或者其他方面的建議和支持［36］。許多時候重要的權(quán)力運作是微妙的，因此調(diào)解員必須先確認(rèn)這些微妙的權(quán)力不平衡，并爭取糾正它們［34］。

盡管贊成賦權(quán)的調(diào)解員承認(rèn)離婚夫妻之間不平等的權(quán)力，他們也宣稱在離婚過程中權(quán)力會發(fā)生動態(tài)的變化，的確，離婚本身創(chuàng)造了一種變化的氛圍；離婚會影響夫妻之間的互動，改變權(quán)力之間的平衡。在離婚危機期間，婦女們被鼓勵去滿足自己的需要，而不是根據(jù)丈夫的需要去作決策；通過使用賦權(quán)的技巧，調(diào)解員能夠干預(yù)和幫助當(dāng)事人雙方達(dá)到一個公平合理的解決方案［34］。

（三）涉及家庭暴力的問題

女性主義對于涉及家庭暴力的離婚調(diào)解的批判引發(fā)了許多的關(guān)注和討論，但這些討論大多是在這樣的問題框架中展開的，即：涉及家庭暴力的離婚糾紛能不能調(diào)解？而一個更有用的問題框架應(yīng)該是：應(yīng)當(dāng)發(fā)展出一個怎樣的程序，才對處在家暴關(guān)系中的當(dāng)事人最有幫助，使他們能夠擺脫暴力、繼續(xù)生活，而且不需要繼續(xù)通過法院和法律的干預(yù)？這就需要針對涉及家庭暴力的調(diào)解服務(wù)進(jìn)行特別的設(shè)計，充分地解決反對者關(guān)注到的那些問題。涉及家庭暴力的調(diào)解服務(wù)設(shè)計需要包括：

第一，構(gòu)建一套有效的篩查程序。這能幫助當(dāng)事人和調(diào)解員決定是否適合選擇調(diào)解服務(wù)，將那些不適宜于調(diào)解的個案排除［39］；這個篩查程序應(yīng)當(dāng)簡單實用，并且要能夠確保當(dāng)事人的安全［40］。在啟動調(diào)解程序之前和整個調(diào)解過程當(dāng)中都應(yīng)該存在相應(yīng)的篩查。調(diào)解前的篩查用來識別在這段關(guān)系中是否存在家暴歷史，以及評估雙方當(dāng)時安全、有效地參與調(diào)解的能力。如果沒有調(diào)解前的預(yù)先篩選，任何的法院都不應(yīng)該要求當(dāng)事人接受調(diào)解程序［39］。調(diào)解過程中的篩查則針對另外兩種情況：過去沒有家暴史的夫婦，有可能在調(diào)解期間出現(xiàn)暴力事件；或者因為隱蔽性很強，調(diào)解前的篩查沒能夠發(fā)現(xiàn)既存的家暴關(guān)系。篩查程序?qū)Q定：（1）一個案子是否適合繼續(xù)調(diào)解，又或者是否應(yīng)當(dāng)結(jié)束調(diào)解，被交付給其他程序；（2）調(diào)解的程序是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)整和修訂。在一個比較理想的設(shè)計中，整個與案子相關(guān)的專業(yè)人士均應(yīng)當(dāng)參與到這個篩查機制中來，包括法官、律師、法庭書記員、維權(quán)專員、庇護(hù)所工作人員和調(diào)解員等［40］。篩查的方法包括調(diào)解前針對當(dāng)事人的問卷調(diào)查、電話隨訪、面對面訪談或者會議，以及文件審查等方式［41］。

第二，構(gòu)建特殊的涉家暴糾紛調(diào)解模式。通過前期的篩查工作，可以將涉及家暴的案例進(jìn)行分類，決定其是可以按照一般的情況進(jìn)行調(diào)解，還是不應(yīng)該提供調(diào)解，又或者應(yīng)當(dāng)提供一種混合的、為其特殊性而定制的方案進(jìn)行調(diào)解［41］。這種混合的、特殊定制的調(diào)解服務(wù)可能包括下面這些形式和元素中的一個或者多個的混搭：錯開時間的單方會談②讓雙方在不同的時間，甚至是不同的日期來參加會談，并將面談的時間保密。、穿梭調(diào)解③雙方當(dāng)事人分別在不同的房間中，調(diào)解員在他們之間穿梭工作。、電話或視頻調(diào)解、高頻次面談及加入第三方幫助者的調(diào)解。前三種調(diào)解形式均是為了避免使雙方當(dāng)事人直接碰面，以防止雙方的身體和目光接觸可能會帶來的脅迫、操控和安全方面的問題。高頻次的面談則旨在提高調(diào)解員與當(dāng)事人面談的頻繁度，使調(diào)解員能夠打斷施暴者想要脅迫、控制的嘗試，也能夠及時地檢查、確認(rèn)受害者的舒適度。而邀請支援性的第三方加入調(diào)解，比如當(dāng)事人的支援者、咨詢師、律師等，是為了平衡雙方不對等的權(quán)力，第三方一般被限定為專家或者其他中立者，不建議家人或者雙方的新伴侶加入。此外，還需要一些必要的配套措施。首先，需要確保調(diào)解（包括等候時）的物理環(huán)境的安全性和保密性；設(shè)定行程時，讓施暴方先到達(dá)，讓受害方先離開，預(yù)先防止在到達(dá)和離開時的相遇；需要有安保人員陪同當(dāng)事人上車，報警系統(tǒng)、監(jiān)控等安保系統(tǒng)也有安裝的必要。另外，需要確保雙方已經(jīng)分居，并且受害方有庇護(hù)所。最后，需要將調(diào)解和針對家暴的治療項目和反家暴干預(yù)等配套；或者將接受心理治療和反家暴干預(yù)當(dāng)作進(jìn)行調(diào)解的先決條件。

第三，使當(dāng)事人獲得充分的調(diào)解知情教育。這是非常重要但又常被忽視的一點。許多當(dāng)事人對調(diào)解不了解或者存在誤解，這樣的結(jié)果就是不能夠有效地利用調(diào)解的程序。調(diào)解前的教育能夠幫助當(dāng)事人充分地了解調(diào)解程序，并且決定調(diào)解程序是否適合他們［42］。

第四，對調(diào)解員進(jìn)行與反家庭暴力相關(guān)的訓(xùn)練。由于家庭暴力的隱秘性和涉及家庭暴力糾紛調(diào)解的特殊性，對調(diào)解員有著更高的要求，缺乏足夠的敏感性以及相關(guān)的訓(xùn)練，調(diào)解員是很難處理好這一類案子，也很難保證調(diào)解的正義性的。以美國為例，許多州的調(diào)解協(xié)會組織都對家事調(diào)解員在反家庭暴力方面所接受的訓(xùn)練提出要求：佛羅里達(dá)州要求調(diào)解員必須每兩年接受至少4個小時的關(guān)于反家庭暴力的培訓(xùn)，才能保留住調(diào)解員的資格。安大略家庭調(diào)解協(xié)會的成員則必須完成5個小時的反家庭暴力方面的培訓(xùn)，作為其基礎(chǔ)訓(xùn)練要求的一部分［43］。沖突解決協(xié)會則在訓(xùn)練要求標(biāo)準(zhǔn)中要求家事調(diào)解的實務(wù)工作者至少接受2個小時的關(guān)于家庭暴力干預(yù)方面的訓(xùn)練。離婚和家庭調(diào)解實務(wù)標(biāo)準(zhǔn)宣稱，在沒有接受過充分訓(xùn)練的情況下，調(diào)解員不能參與涉及家庭暴力的糾紛調(diào)解［44］。調(diào)解的訓(xùn)練應(yīng)當(dāng)包括家庭暴力關(guān)系動力學(xué)的知識，針對涉及家庭暴力案例的特定調(diào)解工具和技巧，以及涉及家庭暴力糾紛調(diào)解的特定調(diào)解體系和調(diào)解協(xié)議的設(shè)計（包括保密性和警告的職責(zé)）等。

四、對我國現(xiàn)代離婚調(diào)解的啟示

在我國大陸地區(qū)，現(xiàn)代離婚調(diào)解的形式主要有法院調(diào)解和人民調(diào)解。近年來，隨著對家事糾紛情感性和倫理性等特點認(rèn)識的深入和關(guān)注，全國各地探索出了多組織部門協(xié)同調(diào)解的新模式，法院、婦聯(lián)、民政、專業(yè)社工機構(gòu)和各種民間社會組織、個人工作室等都被不同程度地聯(lián)合起來，將法律工作者、社會工作者、心理咨詢師等相關(guān)專業(yè)人士整合進(jìn)離婚調(diào)解員的隊伍中。但是，就像郭麗安、王唯馨曾經(jīng)對我國臺灣地區(qū)離婚調(diào)解的反思和批評那樣——調(diào)解員的選任資格比較松散，訓(xùn)練缺乏專業(yè)性和系統(tǒng)性，調(diào)解實務(wù)形態(tài)非常多樣，離婚調(diào)解的制度設(shè)計和品質(zhì)都亟待優(yōu)化［30］——這同樣也是我國大陸地區(qū)當(dāng)前離婚調(diào)解需面對和解決的問題。

調(diào)解是一種發(fā)生在文化環(huán)境中的活動，尤其是離婚調(diào)解，家庭生活的觀念、為人父母的行為、宗教信仰、大家庭的角色及調(diào)解者的角色、對調(diào)解服務(wù)的要求等，在不同的文化中都很不相同［45］。因此，中西文化中的離婚調(diào)解一定存在著很大的差異。比如，關(guān)于離婚調(diào)解的定義就很不相同——西方的離婚調(diào)解被定義為解決離婚爭議、達(dá)成協(xié)議分手的咨詢歷程。但是在華人文化中，離婚調(diào)解會有“調(diào)和”和“調(diào)離”兩種目標(biāo)，受到傳統(tǒng)家庭觀念重視家庭完整性的影響，離婚調(diào)解常常以“調(diào)和”的目標(biāo)為主導(dǎo)，在大多數(shù)情況下是“勸和而不勸離”。同時，調(diào)解員會更多地采用勸說、批評教育等方式，也就是說，用調(diào)解員的價值觀念去影響當(dāng)事人和協(xié)議達(dá)成的情況比西方更為常見。

文化差異是客觀存在的，但是優(yōu)化調(diào)解制度，規(guī)范調(diào)解實務(wù)，使調(diào)解朝向更加專業(yè)化方向發(fā)展的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是具有跨文化一致性的。西方女性主義視角下對于離婚調(diào)解的反思、批判、檢討和重構(gòu)，應(yīng)該是可以為我們帶來很多啟發(fā)的。社會性別和性別平等的問題是離婚調(diào)解中不可回避、十分關(guān)鍵的問題，但是在我國現(xiàn)有與調(diào)解相關(guān)的制度、規(guī)范和研究文獻(xiàn)中，對這一問題的關(guān)注和思考還非常有限①《人民調(diào)解法》中唯一涉及到“性別”的是第二章第八條中要求“人民調(diào)解委員會應(yīng)當(dāng)有婦女成員”?！斗醇彝ケ┝Ψā分泻汀罢{(diào)解”有聯(lián)系的是第十條“人民調(diào)解組織應(yīng)當(dāng)依法調(diào)解家庭糾紛，預(yù)防和減少家庭暴力的發(fā)生”與第十一條“用人單位發(fā)現(xiàn)本單位人員有家庭暴力情況的，應(yīng)當(dāng)給予批評教育，并做好家庭矛盾的調(diào)解、化解工作”。。如何保證離婚調(diào)解的性別正義？如何平衡當(dāng)事人雙方的權(quán)力？涉及家庭暴力的離婚爭議究竟該如何調(diào)解？離婚調(diào)解員必須要受到哪些方面的訓(xùn)練？——這些對于中國的離婚調(diào)解而言同樣重要的問題，卻尚未得到充分的關(guān)注、討論，更不用說在制度和實務(wù)規(guī)范上來進(jìn)行回應(yīng)。

當(dāng)然，西方的離婚調(diào)解的專業(yè)化進(jìn)程已有30余年，同樣也經(jīng)歷過這樣一個從相對松散到逐漸規(guī)范和完善的過程。可以將我國目前的情況與西方離婚調(diào)解發(fā)展的第一個階段進(jìn)行類比。但需要特別注意的是，在我國，調(diào)解有著很強的政治色彩，以行政主導(dǎo)為主，維護(hù)社會和諧、穩(wěn)定的目標(biāo)是調(diào)解得到重視和大力推行的最重要原因之一。因此，調(diào)解的好處和優(yōu)勢得到了普遍重視和大力宣傳，但對其適用范圍和界限的檢討不足；調(diào)解員們對調(diào)解的成功率、效率和技巧有著極大的渴望，因為這也是考核他們工作績效的重要方面；相應(yīng)地，調(diào)解員的培訓(xùn)除了相關(guān)法規(guī)之外，比較側(cè)重的也是技巧層面的內(nèi)容，而對于調(diào)解實踐的正義性、性別權(quán)力的平衡等涉及頗少。由于專業(yè)協(xié)會和學(xué)會的缺乏，更加細(xì)致、全面和規(guī)范的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)尚未出臺。在西方，現(xiàn)代調(diào)解成為“專業(yè)”的標(biāo)志之一是專業(yè)調(diào)解協(xié)會或?qū)W會的成立，而各行業(yè)調(diào)解協(xié)會和學(xué)會又是推進(jìn)調(diào)解更加專業(yè)化和優(yōu)化的主要力量。因此，如果我國的離婚調(diào)解想要朝著更加專業(yè)化的方向發(fā)展，如果想讓離婚調(diào)解成為一種有利于保護(hù)女性權(quán)益、實現(xiàn)性別正義的程序，亟待更多的學(xué)者和實務(wù)工作者對我國目前的離婚調(diào)解制度與實踐展開更多的反思與檢討；也亟待專業(yè)調(diào)解協(xié)會和學(xué)會的出現(xiàn)，促進(jìn)更加系統(tǒng)科學(xué)的離婚調(diào)解制度的設(shè)計和更加嚴(yán)謹(jǐn)合理的行業(yè)規(guī)范的出臺。