|張 超 杜玉華|上海交通大學(xué) 馬克思主義學(xué)院，上海 200240

薩維尼(Savigny)說：“法學(xué)家必當(dāng)具備兩種不可或缺之素養(yǎng)，此即歷史素養(yǎng)，以確鑿把握每一時代與每一法律形式的特性；系統(tǒng)眼光，在與事物整體的緊密聯(lián)系與合作中，即是說，僅在其真實而自然的關(guān)系中，省察每一概念和規(guī)則?！盵1]37民事訴訟法學(xué)研究者需通過概念、原理、理論和規(guī)則的整合，形成分析的理論框架，系統(tǒng)地、全面地分析和解決具體歷史情境下的民訴法問題。遵循薩維尼的研究精神，本文將探究一個論爭不斷的民訴法制度——民事審判中的司法調(diào)解。目前最高人民法院正推動“民事糾紛繁簡分流”，調(diào)解是糾紛分流的重要解決途徑，因此對于調(diào)解本身制度基礎(chǔ)的研究和探討將會成為此次繁簡分流改革的一個重要話題。要對一個制度進(jìn)行研究，首先必須探究其形成過程，因為制度的形成非一日之功。對調(diào)解制度歷史的考察使我們認(rèn)識到應(yīng)以謹(jǐn)慎的態(tài)度對待現(xiàn)存的調(diào)審結(jié)合制度。

一、問題的提出

我國的調(diào)解制度產(chǎn)生于新民主主義革命時期。當(dāng)時王明等人片面強(qiáng)調(diào)審判和專政機(jī)關(guān)的特殊性、神秘性的唯心主義觀點(diǎn)導(dǎo)致一部分司法干部中存在“主觀臆斷、坐堂問案等舊衙門作風(fēng)”。針對這種不良現(xiàn)象，毛澤東主席“決心開創(chuàng)一條人民民主的司法之路。……其核心是：群眾路線，調(diào)查研究，實事求是”[2]169-170。在這種背景下，馬錫五創(chuàng)立的民事審判基本方式“馬錫五審判方式”——調(diào)解被作為人民司法戰(zhàn)線的正面典型推廣。1944年3月，延安《解放日報》發(fā)表了《馬錫五同志的審判方式》。這篇文章總結(jié)出“馬錫五審判方式”的四個特點(diǎn)，其中第三點(diǎn)為“調(diào)解和審判相結(jié)合”[3]。從以上黨的政法傳統(tǒng)可知，調(diào)解在其產(chǎn)生時就被置于審判方式的框架之下，由此開啟了調(diào)解與裁判相伴相生的別具特色的審判方式。

新中國成立后，隨著國家政治體制和政治架構(gòu)的建立，要在民事司法制度中為調(diào)解制度與裁判制度找到合理的位置。時任最高人民法院院長的董必武1957年在第一屆全國人民代表大會第四次會議上作的《關(guān)于最高人民法院工作的報告》在其開頭指出國家機(jī)關(guān)正在用毛澤東主席的人民內(nèi)部矛盾理論指導(dǎo)和改進(jìn)國家機(jī)關(guān)的工作。[4]147“民事糾紛是人民內(nèi)部的是非問題，而這些是非問題在法律上就是權(quán)利、義務(wù)問題。”[4]151應(yīng)發(fā)揮調(diào)解制度的優(yōu)勢，只有必須經(jīng)過訴訟和審判的才依法判決[4]152?？梢?，調(diào)解制度以毛澤東主席于1957年提出的人民內(nèi)部矛盾理論為其正當(dāng)化的基礎(chǔ)?！罢?dāng)化”是探究合理性的論證過程，從語言學(xué)的角度說，即在論辯過程中說服對方，使具有主觀意義的言說獲得合理性根據(jù)而被客觀化[5]9。證成一個學(xué)術(shù)主張或為一種制度尋求正當(dāng)化理由是為其構(gòu)筑合理性基礎(chǔ)的過程。同時，隨著制度的發(fā)展，制度運(yùn)行的新實踐又會帶來進(jìn)一步擴(kuò)展正當(dāng)化基礎(chǔ)內(nèi)涵的需要。

當(dāng)下，調(diào)解制度在實踐發(fā)展過程中最主要的問題是調(diào)審結(jié)合，即調(diào)解和審判共同作為法院行使民事審判權(quán)的方式，并且由同一個審判組織采用先調(diào)后審的方式處理案件。主要存在兩個問題：第一，調(diào)解與審判置于同一程序之下，二者的不同面相使得雙方不僅不能優(yōu)勢互補(bǔ)，而且互相掣肘，影響審判多重功能的發(fā)揮；第二，調(diào)解和審判混合制約著兩種程序的現(xiàn)代化[6-7]。調(diào)解制度作為人民內(nèi)部矛盾理論在民事司法領(lǐng)域重要的制度表現(xiàn)形式，會產(chǎn)生一個無法回避的問題：當(dāng)調(diào)解制度在實踐中出現(xiàn)運(yùn)行問題時，公眾會對調(diào)解的正當(dāng)化基礎(chǔ)產(chǎn)生質(zhì)疑。公眾通過現(xiàn)實生活中的具體案例感受“法的獲得感”，即通過法院對自己和他人具體案件的處理獲得對于法所代表的正義的感知，因調(diào)解制度以人民內(nèi)部矛盾理論為支撐，公眾在切身體會調(diào)解制度的問題時不僅會喪失“法的獲得感”，同時也會喪失對人民內(nèi)部矛盾理論實踐指導(dǎo)作用的信任，進(jìn)而造成對司法的信任危機(jī)。公眾一個樸素的認(rèn)知便是：如果調(diào)解制度出現(xiàn)問題，那么其正當(dāng)化基礎(chǔ)是否同時也存在問題？因此，有必要對人民內(nèi)部矛盾理論進(jìn)行新的創(chuàng)造和解讀，以回應(yīng)調(diào)解制度現(xiàn)存的問題。筆者還希望借此證成人民內(nèi)部矛盾理論已經(jīng)能夠支撐調(diào)審分離的改革。

二、調(diào)解的正當(dāng)化基礎(chǔ)內(nèi)涵擴(kuò)展

(一) 調(diào)解制度蘊(yùn)含的實事求是精神

2007年，時任最高人民法院副院長的曹建明認(rèn)為調(diào)解和裁判同時作為人民法院調(diào)處民事糾紛的手段，其目標(biāo)都是“定紛止?fàn)?、案結(jié)了事”[8]6。這里的“定紛止?fàn)帯币鉃榛饧m紛、制止紛爭，“定紛”與“止?fàn)帯笔翘幱诓⒘嘘P(guān)系的同義語，強(qiáng)調(diào)調(diào)解和裁判的目的是解決民事訴訟糾紛。2015年有學(xué)者提出中國古代法律文獻(xiàn)對法律功能的敘述為定“分”止?fàn)?，而不是定“紛”止?fàn)嶽9]?！岸ǚ种?fàn)帯币辉~最早出現(xiàn)于《管子·七臣七主》，“法者，所以興功懼暴也，律者，所以定分止?fàn)幰?，令者所以令人知事也?！枪拭魍鯇彿ㄉ鳈?quán)，上下有分。”[10]“定分止?fàn)帯焙汀吧舷掠蟹帧敝械摹胺帧北硎尽懊?、職分”[11]。從法律視角來看，“‘分’的意義更在于‘權(quán)利歸屬’……‘定分’是‘止?fàn)帯幕A(chǔ)”[9]。即確定權(quán)利歸屬是化解糾紛的邏輯前提，二者呈遞進(jìn)關(guān)系。同時，“即便是自愿調(diào)解，也應(yīng)當(dāng)以分清是非為基礎(chǔ)”[9]。值得注意的是，即便是支持調(diào)審結(jié)合的學(xué)者，在為“調(diào)判結(jié)合”辯護(hù)時也同時表達(dá)了“定紛”和“定分”的兩重視角，“第一，現(xiàn)代法院調(diào)解應(yīng)強(qiáng)化消除對立、定紛止?fàn)幍纳鐣δ埽谌?，現(xiàn)代法院調(diào)解應(yīng)建立在‘事實清楚、分清是非’的基礎(chǔ)上”[12]196-197。

《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民訴法》)第93條規(guī)定“根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解”。作為民訴法第八章調(diào)解的第一條規(guī)定，自愿原則和“事實清楚、分清是非”原則是調(diào)解的靈魂?！笆聦嵡宄⒎智迨欠恰痹瓌t在調(diào)解制度中具有極端重要性，這種重要性已經(jīng)使得調(diào)解制度以此為“生存基礎(chǔ)”，即破壞或者缺失這種原則將危及整個調(diào)解制度。因此，人民內(nèi)部矛盾的內(nèi)涵需要擴(kuò)充增添“實事求是”精神后才能夠真正成為指導(dǎo)調(diào)解制度實踐的有效理論。如圖1所示。

圖1 人民內(nèi)部矛盾理論的內(nèi)涵擴(kuò)展：實事求是

通過前面的分析，答案已呼之欲出。以人民內(nèi)部矛盾為理論基礎(chǔ)的民事審判中的調(diào)解應(yīng)建立在實事求是的基礎(chǔ)上，人民內(nèi)部矛盾的解決應(yīng)為在實事求是基礎(chǔ)上的解決?！啊畬嵤隆褪强陀^存在著的一切事物，‘是’就是客觀事物的內(nèi)部聯(lián)系，即規(guī)律性，‘求’就是我們?nèi)パ芯?。”[13]801需要“憑客觀存在的事實，詳細(xì)地占有材料，……從這些材料中引出正確的結(jié)論”。[13]801實事求是路線在微觀方法層面表現(xiàn)為調(diào)查研究?！岸ǚ帧本拖瘛笆聭烟ァ保枰?jīng)過嚴(yán)密的當(dāng)事人中心主義的審判程序，“止?fàn)帯本拖瘛耙怀置洹?，隨著實事求是的“定分”的結(jié)束，“止?fàn)帯毕鄳?yīng)地完成?！岸ǚ帧钡倪^程就是“止?fàn)帯钡倪^程。(1)“調(diào)查就像‘十月懷胎’，解決問題就像‘一朝分娩’。調(diào)查就是解決問題?！币悦珴蓶|選集：第1卷[M].北京:人民出版社, 1991∶110-111.在宏觀層面，“改革和發(fā)展是解決人民內(nèi)部矛盾的基礎(chǔ)和根本途徑”“制度建設(shè)特別是民主法制在處理人民內(nèi)部矛盾過程中發(fā)揮重要作用”[14]24-25。對應(yīng)地，“黨的十八屆三中、四中全會分別把全面深化改革、全面推進(jìn)依法治國作為主題并作出決定，有極緊密的內(nèi)在邏輯，可以說是一個總體戰(zhàn)略部署在時間軸上的順序展開。”[15]36司法改革是全面深化改革的重點(diǎn)內(nèi)容和政治體制建設(shè)與完善的重要組成部分，落實到全面依法治國的制度建設(shè)層面，即“司法體制改革”。人民內(nèi)部在司法領(lǐng)域的矛盾通過司法體制改革得以解決。習(xí)近平總書記在2017年引用了管子關(guān)于法律是用來定分止?fàn)幍拿訹15]183，表明了官方對于法律作用的正確認(rèn)識。

(二) 人民內(nèi)部矛盾理論與裁判的可兼容性

毛澤東主席提出，在處理人民內(nèi)部矛盾的具體方法上，應(yīng)采取說服教育的方法，“不允許采取命令主義和強(qiáng)制手段”[16]211。說服教育的方法是黨員的批評與自我批評的具體方法呈現(xiàn)，二者都希望通過言辭的交流傳達(dá)群體特有的價值觀，在快速化解矛盾的同時進(jìn)行思想政治教育。命令主義和強(qiáng)制手段可能會造成矛盾的升級與激化，民事裁判和調(diào)解隸屬于政法委領(lǐng)導(dǎo)的公、檢、法、監(jiān)司法機(jī)關(guān)的權(quán)力架構(gòu)之下，居高臨下的命令與強(qiáng)制會被指責(zé)為是脫離群眾的表現(xiàn)，同時還會造成黨群關(guān)系的緊張。然后，說服教育的方法具有非對抗性、溫和的特點(diǎn)，與調(diào)解一樣具有親和力。

那么，人民內(nèi)部矛盾理論是否只能容納調(diào)解，而沒有裁判的理論空間呢？答案是否定的。要證明這一點(diǎn)，需要對解決人民內(nèi)部矛盾的方法進(jìn)行層級歸類和梳理。

在《關(guān)于正確處理人民內(nèi)部矛盾的問題》一文中，毛澤東主席對人民內(nèi)部矛盾的解決提出了不同層次的方法。首先，處理敵我矛盾時要分清敵我，敵我問題采取專政方法來解決；處理人民內(nèi)部矛盾的問題時要分清是非，人民內(nèi)部矛盾采取民主的方法來解決[16]209，212。其次，以“團(tuán)結(jié)——批評——團(tuán)結(jié)”為公式，即“從團(tuán)結(jié)的愿望出發(fā)，經(jīng)過批評或者斗爭使矛盾得到解決，從而在新的基礎(chǔ)上達(dá)到新的團(tuán)結(jié)”[16]210。最后，還有討論、批評、說服教育、強(qiáng)制、壓服的方法[16]209。

可以采取四種角度看待：第一，民主作為處理人民內(nèi)部矛盾的原則，討論、批評、說服教育屬于方法，原則具體化為方法。第二，民主作為處理人民內(nèi)部矛盾的基本方法，討論、批評、說服教育等方法作為具體方法呈現(xiàn)。第三，民主作為公民權(quán)利出現(xiàn)?！八^有公民權(quán)，在政治方面，就是說有自由和民主的權(quán)利。”[16]208討論、批評、說服教育為捍衛(wèi)權(quán)利的方法。強(qiáng)制和壓服為否定權(quán)利的方法。第四，在談及民主與“團(tuán)結(jié)——批評——團(tuán)結(jié)”的關(guān)系時，毛澤東主席使用了前者“具體化”為后者的表述，并且后者作為公式出現(xiàn)，表明后者是前者的具體的公式化體現(xiàn)[16]210。民主地解決人民內(nèi)部矛盾是“團(tuán)結(jié)——批評——團(tuán)結(jié)”的過程。

可見，從人民內(nèi)部矛盾理論中無法推導(dǎo)出處理民事司法領(lǐng)域的矛盾時否定了裁判的作用。即便是具體處理方法傾向于調(diào)解，也不意味著這種傾向不能夠發(fā)生變化。因為人民內(nèi)部矛盾處理的具體方法要根據(jù)司法實踐的情況而變化，否則便會落入教條主義的窠臼。

進(jìn)一步地，如何在原有人民內(nèi)部矛盾理論框架之內(nèi)容納進(jìn)裁判，并給予裁判應(yīng)有的地位？這必須從處理人民內(nèi)部矛盾的宏觀原則、基本方法或權(quán)利形態(tài)——民主來理解。民主是“自由的、平等的和參與的政治”[17]。民主的三個特點(diǎn)在民事訴訟程序中分別體現(xiàn)為民法的核心原則意思自治(《民訴法》第9條)、原被告雙方地位平等原則(《民訴法》第8條)、民事審判的辯論和處分原則(《民訴法》第12條、第13條第2款)。同時，《民訴法》第2條規(guī)定的民事訴訟法任務(wù)“教育公民自覺遵守法律”與處理人民內(nèi)部矛盾的具體操作方法說服教育相協(xié)調(diào)。但是通過訴訟程序，即審判和調(diào)解作為手段進(jìn)行法治教育，是將教育當(dāng)作任務(wù)或者目的之一，而不是像人民內(nèi)部矛盾理論中那樣將說服教育當(dāng)作手段，這是二者之間的顯著差異。

與調(diào)解一樣，民事裁判時仍需以實事求是的精神為指導(dǎo)，根據(jù)嚴(yán)格的證據(jù)法規(guī)定，在尋求案件事實真相的過程中厘清當(dāng)事人雙方的民事權(quán)利義務(wù)，讓依法作出的裁判經(jīng)得起實踐的檢驗和人民的監(jiān)督。

(三) 實事求是精神蘊(yùn)含的司法理性

通過前面的論述，筆者意欲證成實事求是的人民內(nèi)部矛盾理論涵射民訴法司法調(diào)解和裁判，使得二者都體現(xiàn)實事求是的精神。如果僅從涵射的結(jié)果出發(fā)看待實事求是，實事求是作為一種精神所應(yīng)具有的廣闊實踐應(yīng)用場景便會被遮蔽；同時更重要的是，實事求是的精神實質(zhì)被狹隘地解讀。

對實事求是精神要放置在我國特殊的黨史、新中國史、改革開放史和社會主義發(fā)展史的“四史”之中，從歷史唯物主義的角度去理解，其中最關(guān)鍵的是在改革開放之初“實事求是”作為先導(dǎo)和思想路線否定了“文革”時期忽視生產(chǎn)關(guān)系應(yīng)適應(yīng)生產(chǎn)力的原理的政治運(yùn)動，撥亂反正回歸到發(fā)展生產(chǎn)力、建設(shè)社會主義現(xiàn)代化的正確道路?！皩嵤虑笫恰笔翘角罂陀^規(guī)律的過程，與“理性”的思維緊密結(jié)合在一起。當(dāng)用實事求是精神指導(dǎo)人民內(nèi)部司法實踐矛盾的解決時，可得出以下結(jié)論：體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的法律是立法者法治思維的展現(xiàn)，這種思維受制于或者說必須遵從于司法客觀規(guī)律，并不能使得世界適應(yīng)法律體系，而是相反，同時這種法律體系是立法者思維在某一特定發(fā)展階段的產(chǎn)物。(2)恩格斯總結(jié)了黑格爾對辯證法的三個規(guī)律采取“唯心主義的方式當(dāng)做純粹思維規(guī)律加以闡明”的觀點(diǎn)：“世界，不管它愿意與否，必須適應(yīng)于某種思想體系，而這種思想體系本身又只是人類思維某一特定發(fā)展階段的產(chǎn)物?！币远鞲袼?自然辯證法[M].北京：人民出版社,2018:75-76.筆者從歷史唯物主義的角度出發(fā)進(jìn)行剖析，認(rèn)為法律作為政治上層建筑，受到客觀世界的制約。處理人民內(nèi)部矛盾，“制度之治”“規(guī)則之治”是國家走向現(xiàn)代化的必然選擇，而對制度、規(guī)則的構(gòu)建、改革應(yīng)該建立在對司法客觀規(guī)律的了解之上。

因此，在我們探究具體的改革措施之前，必須回答以下幾個問題：

第一，調(diào)解的客觀規(guī)律：是否對調(diào)解的客觀規(guī)律已然掌握，即是否了解具有中國特色的調(diào)解制度的源起、發(fā)展、功能、理論支撐、分類等。這是最重要的一個問題。

第二，數(shù)據(jù)收集和處理：是否對全國34個省級行政區(qū)的立案調(diào)解率，庭前準(zhǔn)備程序調(diào)解率，一審、二審、再審調(diào)解率和相應(yīng)的執(zhí)行率有關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行過完整的收集與清晰的原因分析。

第三，模型構(gòu)建：是否已將取得的數(shù)據(jù)建立分析模型，并詳盡地總結(jié)了調(diào)解制度現(xiàn)下的正反兩方面經(jīng)驗。

本文擬從以上三個問題中選取理論研究的部分作為后面論述的主要內(nèi)容。歷史的眼光使得我們能夠?qū)⑷嗣駜?nèi)部矛盾理論的內(nèi)涵加以擴(kuò)展，并且這種內(nèi)涵已經(jīng)蘊(yùn)含了我們下面分析的核心——司法理性。司法理性“有賴于一系列能夠使法官的理念、知識和技能得以運(yùn)用、交流、發(fā)展和積累的制度化機(jī)制，……從這一角度來看，司法理性也體現(xiàn)為司法的制度理性”[18]147。在司法實踐中，只有經(jīng)歷嚴(yán)格的程序方可得出司法結(jié)論，這要求設(shè)計程序制度必須從全局的角度觀察，思維在實踐和制度設(shè)計之間來回穿梭，因此我們在考察調(diào)審結(jié)合制度的運(yùn)行機(jī)制時也必須運(yùn)用系統(tǒng)思維。

需要指出的是，我們的研究視角轉(zhuǎn)向從實事求是精神引申出的司法理性這一轉(zhuǎn)變并不意味著人民內(nèi)部矛盾理論的缺位。第一，人民內(nèi)部矛盾理論是人民內(nèi)部各種具體矛盾的理論指引。我們論及的具體調(diào)審制度的矛盾已處于人民內(nèi)部矛盾的理論框架下。第二，人民內(nèi)部矛盾理論的主體是人民，因此帶有鮮明的價值性，我們理性地、審慎地去分析、研究和解決調(diào)審制度問題，便是為了人民之間更加和諧、關(guān)系更加融洽，以更好地為社會主義現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)。因此，人民內(nèi)部矛盾理論已經(jīng)內(nèi)化在對調(diào)審制度的分析之中，從某種意義上說，真理從不刻意地表明自己是真理，而是在對實踐的正確指導(dǎo)中體現(xiàn)其科學(xué)性。

三、系統(tǒng)思維下民事審判調(diào)審結(jié)合的矛盾

對“調(diào)解程序展開體系性論述”[7]32的前置問題是調(diào)解程序隸屬于訴訟體系還是非訴體系或者二者兼而有之。大調(diào)解體系可分為人民調(diào)解、行政調(diào)解和司法調(diào)解三部分。其中司法調(diào)解的含義和分類最為復(fù)雜。此處的司法調(diào)解應(yīng)是從三種調(diào)解的主體不同所作的區(qū)分，人民調(diào)解對應(yīng)人民調(diào)解委員會，行政調(diào)解對應(yīng)行政組織，司法調(diào)解對應(yīng)法院。前兩者屬于訴訟外調(diào)解方式，后者屬于訴訟內(nèi)調(diào)解方式。因此司法調(diào)解是從空間角度以當(dāng)事人向法院起訴為起點(diǎn)，包括立案調(diào)解、庭前調(diào)解和訴訟調(diào)解。這種定義讓我們能夠更好地看清當(dāng)事人經(jīng)歷過法院外調(diào)解后如何再經(jīng)歷法院內(nèi)調(diào)解。在大調(diào)解體系下，因人民調(diào)解和行政調(diào)解的存在，調(diào)解程序首先隸屬于非訴體系。調(diào)審分離的改革認(rèn)可了開庭前的立案調(diào)解和庭前調(diào)解，并且這一做法成效顯著。有學(xué)者從大調(diào)解機(jī)制的系統(tǒng)整體上研究訴訟中的調(diào)解制度，得出了以下結(jié)論：司法是維護(hù)社會公平正義的最后一道防線，當(dāng)事人選擇向法院起訴解決自身的民事糾紛，往往是其最后“艱難的抉擇”，是在人民調(diào)解、行政調(diào)解等訴訟外調(diào)解無效以后才進(jìn)入訴訟調(diào)解階段的。從訴訟外調(diào)解到訴訟內(nèi)調(diào)解，難度呈遞增的趨勢，能夠調(diào)解的案件數(shù)量遞減，因此引入訴訟調(diào)解的強(qiáng)制顯得必要[19]55-56。這種觀點(diǎn)證成了訴訟調(diào)解的必要性，但未為訴訟調(diào)解與裁判混同提供合理化依據(jù)，或者說，訴訟調(diào)解的確不可或缺，但是訴訟調(diào)解和裁判之間的架構(gòu)安排和關(guān)系需要進(jìn)一步論證。畢竟，訴訟調(diào)解和裁判都具有其所說的“必要的強(qiáng)制”的特性，如圖2所示。

圖2 訴訟外調(diào)解與訴訟內(nèi)調(diào)解

(一) 調(diào)解制度與民事訴訟法自愿合法原則的矛盾

《民訴法》第122條規(guī)定“當(dāng)事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解，但當(dāng)事人拒絕調(diào)解的除外?！奔闯?dāng)事人拒絕調(diào)解的例外情形，起訴受理階段適宜或者可以調(diào)解的，先行調(diào)解。此處法條原意規(guī)定了兩類不能先行調(diào)解的情形：一是當(dāng)事人明確拒絕調(diào)解的；二是根據(jù)案件具體情況法院認(rèn)為不適宜調(diào)解的。然而調(diào)解是否“適宜”并無確切標(biāo)準(zhǔn)，在司法實踐中，易導(dǎo)致對第二類不能先行調(diào)解情形的規(guī)定形同虛設(shè)，即法院往往只在當(dāng)事人明確拒絕調(diào)解時才會放棄驅(qū)動雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，除此之外，一律都先行調(diào)解。同時，庭前也可以調(diào)解：《民訴法》第133條第2款規(guī)定“開庭前可以調(diào)解的，采取調(diào)解方式及時解決糾紛”?！睹裨V法》第142條規(guī)定“判決前能夠調(diào)解的，還可以進(jìn)行調(diào)解”?！芭袥Q前”包含一審判決、二審判決。同時根據(jù)2020年修正的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》(以下簡稱為《2020年審判監(jiān)督程序司法解釋》)第25條規(guī)定：“當(dāng)事人在再審審理中經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書?！笨芍賹徶腥匀豢梢哉{(diào)解。值得注意的是，只有起訴受理階段的調(diào)解需要征得當(dāng)事人同意，其后的所有調(diào)解均未規(guī)定須以當(dāng)事人同意為前提，即在受理以后，程序更加嚴(yán)肅時卻難覓當(dāng)事人同意的“影子”[20]127。

(二) 調(diào)解制度對二審、再審審級制度的規(guī)避：一審判決視為被撤銷的合理性探究

《民訴法》第172條規(guī)定：“第二審人民法院審理上訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解?！{(diào)解書送達(dá)后，原審人民法院的判決即視為撤銷?！薄?020年審判監(jiān)督程序司法解釋》第25條規(guī)定在達(dá)成調(diào)解協(xié)議，調(diào)解書經(jīng)各方當(dāng)事人簽收后，“原判決、裁定視為被撤銷”。第二審程序或者再審程序的調(diào)解協(xié)議已經(jīng)具有終局的法律效力，而一審或者二審判決效力自始不存在。然而經(jīng)過起訴受理、審前準(zhǔn)備、開庭審理等嚴(yán)密的訴訟程序形成的一審或者二審判決視為撤銷的合理性值得探討。

為了論證方便，本文僅選取某一案件經(jīng)歷一審裁判后、最終二審調(diào)解結(jié)案的情形，在這種情況下形成了“判決 → 調(diào)解”的結(jié)構(gòu)，而未形成用二審判決糾正一審判決的“判決 → 判決”結(jié)構(gòu)。從嚴(yán)格意義上講，“判決 → 調(diào)解”的結(jié)構(gòu)違反了“法院不得拒絕裁判”的司法原則。“法院不得拒絕裁判”的司法原則也被稱為法官“禁止在法律面前沉默”(Rechtsverweigerungsverbot)[21]186，如果只從法院必須針對納入民訴法程序的民事糾紛作出回應(yīng)的角度理解，那么“判決 → 調(diào)解”和“判決 → 判決”均滿足上述要求。但從西方法治經(jīng)驗來看，“法院不得拒絕裁判”中的“裁判”指的是嚴(yán)格意義上的不包含調(diào)解的“審判”，表現(xiàn)為由嚴(yán)格程序保障的、具有莊嚴(yán)肅穆特點(diǎn)的庭審過程。然而，在我國法治發(fā)展過程中，不僅審判和調(diào)解一同出現(xiàn)，而且司法政策甚至偏好調(diào)解。在這種情境下，“法院不得拒絕裁判”的“裁判”在我國意味著審判和調(diào)解二者的合體。那么，違反嚴(yán)格意義上的“法院不得拒絕裁判”的司法原則會帶來什么消極后果呢？當(dāng)一審法院作出了事實不清或者證據(jù)不足的判決之后，二審法院如果仍然采取督促雙方當(dāng)事人采用調(diào)解的方式，那么兩種程序的轉(zhuǎn)換就導(dǎo)致法院放棄了對一審法院糾偏的審判監(jiān)督。對采取調(diào)解方式能夠在多大程度上糾正一審判決雖然無法作出準(zhǔn)確的界定，但可以肯定的是，相較于二審審判，調(diào)解結(jié)案必然弱化對一審法院的監(jiān)督。

根據(jù)訴的利益原理，如果當(dāng)事人所提的訴中確有必要通過法院審理并作出裁判，同時這種通過法院審理的裁判具有現(xiàn)實的可能性或者能夠取得實際的效果，那么這種兼具法院裁判的必要性和可能性的訴便具有訴的利益。訴的利益原理是程序獨(dú)立價值的體現(xiàn)，如果當(dāng)事人具有訴的利益，那么法院不得拒絕裁判。再聯(lián)系“訴權(quán)”“訴”的定義(3)“訴權(quán)是指當(dāng)事人為維護(hù)自己的合法權(quán)益，要求法院對民事爭議進(jìn)行裁判的權(quán)利”“訴是指當(dāng)事人向法院提出的，請求特定的法院就特定的法律主張或權(quán)利主張(訴訟上的請求)進(jìn)行裁判的訴訟行為”。引自張衛(wèi)平.民事訴訟法[M]. 5版.北京：法律出版社, 2019: 181,187.，“訴權(quán)”、“訴”、“訴的利益”和“法院不得拒絕裁判”四者都包含法院作出“裁判”的行為，此四者的“裁判”是否能夠包含調(diào)解呢？這個問題實質(zhì)上是在探討民訴法的基礎(chǔ)概念能否容納調(diào)解，要回答這個問題須從“訴的利益”功用角度出發(fā)，結(jié)合馬克思主義物質(zhì)觀中“物質(zhì)的根本屬性是運(yùn)動”原理和唯物辯證法“事物是普遍聯(lián)系”的原理，尋求立法權(quán)和司法權(quán)的協(xié)調(diào)關(guān)系。

法院在民事審判中應(yīng)扮演消極被動的角色，實行“不告不理”，對當(dāng)事人訴諸法院的民事糾紛的審判也僅限于當(dāng)事人的訴訟請求。在我國法官必須嚴(yán)格援引既定法，法官自由造法的空間有限，可以說法官隨立法者制定的法條“亦步亦趨”。然而，立法滯后是立法無法回避的局限，如何處理日新月異的社會生活與立法滯后之間的矛盾？司法解釋的確是一條不錯的途徑，但是司法解釋也帶有抽象性，把當(dāng)事人的正當(dāng)利益轉(zhuǎn)換為明確的權(quán)利這一步仍然需要法官在審判過程中完成。如果“立法者制定的法司法者必須遵守”體現(xiàn)了立法權(quán)對司法權(quán)的制約，那么司法權(quán)對立法權(quán)便沒有影響嗎？司法權(quán)只能體現(xiàn)為被動、機(jī)械地使用法律嗎？司法權(quán)通過適用和解釋法律來對立法權(quán)產(chǎn)生影響，如果不認(rèn)為司法權(quán)具有這種意義上的功能，那么便是靜止、孤立地看待我國民事審判的過程，不認(rèn)為其有自身獨(dú)特的功能。在個案審判中應(yīng)承認(rèn)司法的主動性，在法律不細(xì)致不明確之處，由法院主動推進(jìn)糾紛解決，以審判推進(jìn)法治進(jìn)程。因此，“在雖然沒有實體法的明確規(guī)定，但在認(rèn)為確有訴的利益——解決糾紛實現(xiàn)抽象的實體方面具有意義時，可以將該糾紛引入該程序，通過程序?qū)崿F(xiàn)實體法的合理解釋，明確新的權(quán)利規(guī)范?！盵22]這種積極確認(rèn)新權(quán)利的功能以公開宣判為前提，使得法律職業(yè)共同體和人民群眾共同獲悉新權(quán)利的宣告，但調(diào)解不公開的封閉性阻礙了新權(quán)利的形成。我們須從動態(tài)的、發(fā)展的角度看待民事裁判，如果裁判不能夠促進(jìn)新權(quán)利的形成，以更好維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利，而只是追求短期迅速解決糾紛，將不利于民事訴訟法長遠(yuǎn)的發(fā)展與進(jìn)步。

在民事訴訟中“法院不得拒絕裁判”有兩方面的含義：第一，從證據(jù)角度看，當(dāng)案件事實真?zhèn)坞y辨時，法院不得拒絕裁判[23]。第二，在法律規(guī)定出現(xiàn)漏洞的場合，雖無直接具體的法律可以適用，“但法院仍須根據(jù)法治原則或者基于憲法之精神，作出公正判決”[24]。不可拒絕裁判的第二種情形涉及法律適用的問題，“裁判”概念不包含調(diào)解。如果說在存在法律漏洞的情況下法院不可拒絕裁判，根據(jù)“舉重以明輕”的當(dāng)然解釋原則，在不存在法律漏洞的情況下法院拒絕裁判而選擇調(diào)解便更無合理性可言?！胺ㄔ翰坏镁芙^裁判問題，廣義上包括不得拒絕立案和再審?！盵25]537立案程序前后可能涉及調(diào)解問題，在司法實踐民事糾紛繁簡分流和程序分離理論下立案調(diào)解是合理的。實際上，法院不得拒絕裁判應(yīng)包含不得拒絕二審和再審。有學(xué)者從審判風(fēng)險的角度，剖析了法官選擇調(diào)解的原因：法官為規(guī)避因錯案而被追究的法院內(nèi)部監(jiān)督帶來的風(fēng)險，而將強(qiáng)制調(diào)解作為風(fēng)險的“避風(fēng)港”。法院內(nèi)部評價錯案的主要標(biāo)準(zhǔn)有兩條——“是否被發(fā)回重審或者依法改判”。[20]121發(fā)回重審和依法改判的主體是二審法院或者再審法院，訴訟程序上需要經(jīng)歷二審或者再審，而調(diào)解是對二審和再審的“糾偏”和“審判監(jiān)督”功能的回避，在某種程度上是立法者意欲構(gòu)筑的嚴(yán)密的審級制度“大壩”上的“蟻穴”。

同時，達(dá)成調(diào)解協(xié)議以后一審法院的判決即便被視為撤銷，也并非真正的撤銷，一審判決的錯誤仍然繼續(xù)停留在社會大眾的心中。培根說：“一次不公正的判決比多次的犯罪行徑危害更大。因為這些違法行為不過是污染了水流，而不公正的判決卻污染了水源?！盵26]有學(xué)者總結(jié)道，法院可通過裁判為社會確立規(guī)則的和可能對社會造成重大不良影響的案件均不能調(diào)解[27]94。這里隱含了司法公信力只能通過審判實現(xiàn)的前提。因為對司法公信力損害較小，在具有較小不良影響案件的審級程序中可以進(jìn)行調(diào)解。

有反對意見認(rèn)為調(diào)解是雙方當(dāng)事人在法院主持下達(dá)成合意，法院并未依職權(quán)形成合意內(nèi)容，因此無二審或再審監(jiān)督的必要。因為二審或再審監(jiān)督的對象并非當(dāng)事人的行為，而是法院的行為，調(diào)解中雖然有法院的因素介入，但只是為尊重當(dāng)事人的意思自治，從而對調(diào)解實行一審終審。這種意見實際上以一種理想狀態(tài)下的調(diào)解為基礎(chǔ)，即認(rèn)為調(diào)解中法官充當(dāng)引導(dǎo)雙方當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議的中間人，而無任何價值偏好和風(fēng)險規(guī)避的傾向?？墒撬痉ìF(xiàn)狀卻并不像理想這般豐滿，如前所述，在現(xiàn)實中法官可能受考核壓力、信訪壓力影響而偏好調(diào)解。

(三) 調(diào)解制度與民事訴訟法價值的矛盾

《民訴法》第2條規(guī)定人民法院通過審理民事案件，確認(rèn)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，制裁民事違法行為具有雙重價值：一是內(nèi)在價值，即保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利；二是外在價值，即教育公民自覺遵守法律，維護(hù)社會秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會主義建設(shè)事業(yè)順利進(jìn)行。民事訴訟法的價值不唯一時，須分析價值之間的關(guān)系。第一，從客觀角度來說，民事訴訟法的內(nèi)在價值是外在價值的前提；第二，外在價值是內(nèi)在價值的邊界。根據(jù)《民訴法》第173條，在二審法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴如果得到二審人民法院準(zhǔn)許，則意味著訴訟程序的終結(jié)。根據(jù)2020年修正的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第337條規(guī)定：“在第二審程序中，當(dāng)事人申請撤回上訴，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為一審判決確有錯誤，或者當(dāng)事人之間惡意串通損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的，不應(yīng)準(zhǔn)許?！笨梢?，即便當(dāng)事人合意選擇向二審法院撤訴，法院仍然要審查一審判決是否確有錯誤，同時還須審查當(dāng)事人是否惡意串通損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益三種“公利益”。此時民訴法的外在價值阻卻了當(dāng)事人之間的合意。二審中的調(diào)解由于介入了法院的公權(quán)力的因素，即便法院在調(diào)解協(xié)議生成的過程中考慮到了三種“公利益”，但是對當(dāng)事人是否惡意串通損害三種“公利益”的審查并不成為必經(jīng)的程序步驟。法院在調(diào)解中扮演著國家監(jiān)護(hù)人的角色，調(diào)解中省略這一審查步驟，雖然達(dá)到了程序便利的效果，但不僅損害了審判制度的嚴(yán)肅性，而且消解了民訴法外在價值對內(nèi)在價值的制約。同時，對調(diào)解協(xié)議是否侵害三種“公利益”的規(guī)定又體現(xiàn)在《2020年審判監(jiān)督程序司法解釋》第21條：“當(dāng)事人未申請再審、人民檢察院未抗訴的案件，人民法院發(fā)現(xiàn)……調(diào)解協(xié)議有損害國家利益、社會公共利益等確有錯誤情形的，應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百九十八條的規(guī)定提起再審?！?/p>

無獨(dú)有偶，調(diào)解結(jié)案的文書因當(dāng)事人的合意性、自愿性而在互聯(lián)網(wǎng)上不公開的原則也有了突破。2016年公布的《最高人民法院關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》第4條對2013年對應(yīng)版本的不在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的情形進(jìn)行了修訂，在2013年版本的第4條第3款增加了但書條款，規(guī)定以調(diào)解方式結(jié)案的，雖然原則上仍然不公開調(diào)解文書，但是如果為保護(hù)國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益確有必要公開的，調(diào)解書是可以公開的。此條規(guī)定的變更一方面可以理解為是對調(diào)解蘊(yùn)含的意思自治原則的限制，平衡民事訴訟當(dāng)事人雙方“私利益”與國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益三種“公利益”，另一方面也從側(cè)面反映出司法調(diào)解制度向?qū)徟兄贫瓤繑n。

四、調(diào)審結(jié)合的改革展望

在從調(diào)審合一到調(diào)審分離的改革中，在調(diào)審不分審判框架下的任何對二者具體原則或者制度分離的改革都只是細(xì)枝末節(jié)的修剪，只有觸及二者程序混同問題的改革才是根本性的變革。[7]32-33習(xí)近平總書記在十八屆四中全會第二次全體會議上指出：“如果做了一個不痛不癢的決定，那還不如不做?！盵28]123誠然，改革不可能一蹴而就，甚至伴隨著改革的陣痛。精細(xì)化的司法要求民事訴訟調(diào)解制度的改革如抽絲剝繭般細(xì)致，我們的確應(yīng)該謹(jǐn)慎對待調(diào)解制度的變革力度和戰(zhàn)線，應(yīng)從以下兩個方面進(jìn)行改革。

(一) 樹立司法調(diào)解實事求是的精神

在官方的文件表述中已經(jīng)較少看到以人民內(nèi)部矛盾理論作為調(diào)解制度的正當(dāng)化基礎(chǔ)，不再像以往那樣“政治正確”般地對待調(diào)解制度，這種有意弱化是為了避免人民群眾將強(qiáng)制調(diào)解等負(fù)面問題與人民內(nèi)部矛盾理論連結(jié)在一起。在調(diào)解制度運(yùn)行出現(xiàn)問題時回避其正當(dāng)化基礎(chǔ)的闡釋，以期將政治理論與司法制度進(jìn)行切割，謀求在傳統(tǒng)文化、調(diào)解與裁判結(jié)合的國際發(fā)展趨勢等方面論證司法調(diào)解的合理性[29]156。

但是，不強(qiáng)調(diào)人民內(nèi)部矛盾與司法調(diào)解原則的聯(lián)系并不意味著二者實際上不存在，在推行“制度自信”的今天，應(yīng)有勇氣再次展現(xiàn)這種聯(lián)系，因為“舊事重提”也意味著要“舊瓶裝新酒”，否則便沒有重提的意義。因此，可以擴(kuò)充人民內(nèi)部矛盾的內(nèi)涵，使其能更好地指導(dǎo)調(diào)解制度的變革。調(diào)審結(jié)合存在的體系矛盾與實事求是所要求的司法理性相去甚遠(yuǎn)，司法調(diào)解中的實事求是原則正是使司法調(diào)解變革的關(guān)鍵原則，或者說在“舊事物”司法調(diào)解中隱藏著“新事物”萌生的因素——實事求是原則。此處我們強(qiáng)調(diào)實事求是的精神，不是為了論證當(dāng)下司法調(diào)解制度的合理性，反而是為了變革司法調(diào)解制度。

(二) 確立調(diào)審分離的目標(biāo)，采取漸進(jìn)式改革

官方并沒有認(rèn)可調(diào)審程序分離，導(dǎo)致運(yùn)動式的調(diào)解時常發(fā)生。調(diào)審分離雖然在法學(xué)界已經(jīng)爭論多年，但是效果仍然不盡如人意。調(diào)審改革目前仍在進(jìn)行，其正當(dāng)性受到了一些質(zhì)疑，一是因調(diào)審改革的效果并不顯著，與不改革之前似乎沒有明顯差異，調(diào)審改革成為持有保守的調(diào)審合一觀點(diǎn)的學(xué)者攻擊的靶子，以此反證調(diào)審合一的合理性。二是對調(diào)審結(jié)合的批判被有的學(xué)者指責(zé)為以西方現(xiàn)代性法治話語破壞中國民事法律實踐和對調(diào)審結(jié)合不適當(dāng)?shù)卮蛏狭饲艾F(xiàn)代的意識形態(tài)烙印[12]186。“少談些主義，多談些問題?！辈徽搱猿终{(diào)審徹底分離的學(xué)者對現(xiàn)有調(diào)審結(jié)合的批判是從前現(xiàn)代、現(xiàn)代還是后現(xiàn)代意識形態(tài)角度出發(fā)，都是對現(xiàn)下我國民事訴訟實踐中調(diào)審混同出現(xiàn)的理論的互相矛盾和實踐中強(qiáng)制調(diào)解問題的回應(yīng)。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，調(diào)審徹底分離、兼顧調(diào)解所代表的非訴體系和裁判所代表的訴訟體系的銜接程序是未來改革的趨勢?！氨Ａ羧陶{(diào)解等制度，采取漸進(jìn)式改革態(tài)度，也是立法保證制度平穩(wěn)過渡的必要選擇，先行調(diào)解、審前準(zhǔn)備程序調(diào)解僅是制度演進(jìn)的‘中間項’。”[30]36漸進(jìn)式改革不是最終目的，是為了達(dá)至調(diào)審?fù)耆蛛x而迫不得已采取的緩兵之計。

五、結(jié)語

作為一門古老的學(xué)科，法學(xué)有其自身內(nèi)在的發(fā)展邏輯，同時在建立中國特色社會主義法治體系的過程中又要將法學(xué)中國化、本土化，因此將法學(xué)中中國特色的因素加以剖析是馬克思主義者和法學(xué)研究者共同的使命。在研究司法調(diào)解制度的變革時，應(yīng)激活人民內(nèi)部矛盾理論的先進(jìn)性，而不是簡單將其作為一種政治意識形態(tài)。同時，本文試圖將實事求是的精神在法學(xué)領(lǐng)域的投射深刻化，將其與“司法理性”聯(lián)結(jié)在一起，以期實事求是的精神能夠成為司法調(diào)解制度變革的先導(dǎo)。這些理論上的嘗試注入了馬克思主義的科學(xué)營養(yǎng)，是法學(xué)中國化的一種方向。