陳家標

（廣東外語外貿大學，廣東 廣州 510000）

雖然學者們對獨立保證制度的概念界定、類型化和保證人的權利保證體系等問題進行研究，但是針對我國獨立保證制度司法實踐之研究相對匱乏，因此本文從我國的司法實踐出發(fā)，對我國的獨立保證糾紛進行梳理并就相關問題進行研究。

一、獨立保證的司法實踐

（一）我國獨立保證糾紛的裁判結果

截至目前，我國涉及獨立保證的司法裁判一共522個，其中最高法院審結的案件為21個，高級法院為55個，中級人民法院為159個，基層法院為279個。在我國522個涉及獨立保證的司法裁判糾紛中，本文選取了226個與獨立保證糾紛聯(lián)系較為密切的案件展開分析，可以發(fā)現(xiàn)雖然我國民法典和擔保法沒有對獨立保證制度進行具體規(guī)定，但我國司法實踐總體上認可了獨立保證的效力。

裁判結果 數(shù)量 占比獨立保證（函）有效且不構成欺詐 138 61.01%獨立保證（函）有效但存在欺詐例外 55 24.34%以沒有法律依據或者違反法律規(guī)定等理由否認獨立保證（函） 33 14.60%

（二）我國獨立保證的類型

從我國司法實踐來看，獨立保證制度包括但不限于銀行保函、獨立保證合同、索即付獨立保函、①指導案例109號的安徽省外經建設（集團）有限公司訴東方置業(yè)房地產有限公司保函欺詐糾紛案.見索即付保函、②案號為（2013）浙商外終字第134號的油金屬制造有限公司等訴浙江金盾壓力容器有限公司國際貨物買賣合同糾紛案.信用保證合同、③案號為（2008）渝高法民終字第176號的重慶海棠新材料有限公司等與瑞華投資控股公司（Rui Hua Investment Holding Limited）借款糾紛上訴案.履約保函④案號為（2019）蘇0582民初1414號安徽淮化股份有限公司與上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司張家港支行合同糾紛上訴案.、信用保證函⑤案號為（2018）豫01民終4163號的河南巨世電源科技有限公司等與河南省中小企業(yè)投資擔保股份有限公司民間借貸糾紛上訴案.、不可撤銷擔保書⑥案號為（2009）民二終字第34號中國東方資產管理公司西安辦事處與陜西卷煙總廠等借款擔保合同糾紛上訴案.、備用信用證、⑦案號為（2018）豫01民終4163號的河南巨世電源科技有限公司等與河南省中小企業(yè)投資擔保股份有限公司民間借貸糾紛上訴案.第一見索即付保函、無條件或不可撤銷的擔保、不可撤銷的獨立保函⑧案號為（2013）浙商外終字第89號的中國建設銀行股份有限公司杭州寶石支行等訴中國機械設備工程股份有限公司保證合同糾紛案.和獨立保證合同⑨案號為（2008）渝高法民終字第176號的重慶海棠新材料有限公司等與瑞華投資控股公司（Rui Hua Investment Holding Limited）借款糾紛上訴案.等類型。從其他國家獨立保證制度的司法實踐來看，各國獨立保證的類型也具有多樣性和復雜性，例如法國的保函和獨立擔保、德國的銀行保函和見索即付的保證、英國的履約保函和第一要索保函、美國的備用信用證（Standby Letter of Credit）和獨立承諾。

（三）我國獨立保證的無效理由

雖然部分法院認可了獨立保證制度，但是也有部分法院并不認可獨立保證的效力，例如在中鐵十八局集團有限公司與信德唯實投資擔保有限責任公司保證合同糾紛案中，法院以《中華人民共和國擔保法》沒有獨立保證制度的相關規(guī)定和最高法院發(fā)布的《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》獨立保函主體僅限于金融機構為由，否認了獨立保證的效力。與該案裁判思路相似的還有湖南機械進出口（集團）股份有限公司等與寧波東方投資有限公司代理進口合同糾紛案，在該案中最高法院認為應當按照擔保法第五條第一款的規(guī)定，認定獨立擔保合同因主合同無效而無效。除此之外，在甘肅省酒泉市浩海煤化有限公司與東北金城建設股份有限公司等保證合同糾紛上訴案中，法院認為獨立擔保只能在國際商事交易中使用，我國商事交易活動中獨立擔保不能變更擔保的從屬性。

二、我國獨立保證司法實踐的問題與優(yōu)化

（一）獨立保證制度的法理依據是意思自治原則

除了《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》的獨立保函，《境內機構對外保證管理辦法》和《境內機構對外保證管理辦法實施細則》的對外保證外，相比較于《跟單信用證統(tǒng)一慣例》和《美國統(tǒng)一商法典》調整的美國備用信用證制度和法國民法典中的獨立擔保制度，我國民法典和擔保法對于獨立保證制度的制度設計有所不足。不過，從獨立保證的司法實踐來看，我國法院通過意思自治原則等相關規(guī)定，賦予獨立保證制度合法性。例如在北京海開房地產集團公司與北京農村商業(yè)銀行股份有限公司玉淵潭支行借款合同糾紛上訴案等相關案件中，法院通過認定獨立保證合同屬于當事人之間的意思自治并且沒有違反強制性法律規(guī)定，從而認定獨立保證合同有效。這種裁判思路實際上也與《聯(lián)合國獨立保證和備用信用證（公約）》等國際慣例一脈相承，因為這些國際慣例中獨立保證的制度基石也是意思自治。正是在獨立擔保或者備用信用證中，銀行（或獨立保證人）實際上承諾了“在出示相關文件時付款，而不是履行義務時付款”，那么當獨立保證沒有違反強制性規(guī)定和違背公序良俗時，該法律行為有效且不需要受到基礎交易的限制，亦與保證的從屬性并沒有必然聯(lián)系。因此，雖然獨立保證制度似乎與保證的從屬性存在明顯的沖突性，但是在獨立保證人承諾見索即付且不關注基礎合同的義務履行狀況時，基于當事人的意思自治，法院應該承認獨立保證制度。

（二）擴大獨立保證制度的適用范圍

從我國司法實踐來看，部分法院認為獨立保證僅限于金融機構，例如在中鐵十八局集團有限公司與信德唯實投資擔保有限責任公司保證合同糾紛案中，法院基于《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》的相關規(guī)定，認為只有金融機構才可以開具獨立保函。除此之外，部分法院認為獨立保證應該僅限于國際商事活動。例如在甘肅省酒泉市浩海煤化有限公司與東北金城建設股份有限公司等保證合同糾紛上訴案中，法院并不認為獨立保證可以應用到國內商事交易。不過，從意思自治原則的角度出發(fā)，當法律對于獨立保證的適用范圍缺乏強制性規(guī)定時，法院不應該限制獨立保證的適用范圍。同時從英國“第一要索保證”判例或者德國獨立保證合同制度等各國司法現(xiàn)狀來看，各國獨立保證制度實際上廣泛應用于商事活動之中，并沒有國內和國外適用差異之分。因此，鑒于獨立保證在限制傳統(tǒng)保證合同抗辯權，降低傳統(tǒng)保證合同訴訟成本，減少國際貿易交易成本，實現(xiàn)快速償付，放大交易信用等有獨特優(yōu)勢，我國司法實踐應該逐漸擴大獨立保證制度的適用范圍，尊重當事人的意思自治。