卿利軍

（永州職業(yè)技術(shù)學(xué)院，湖南 永州 425100）

由于我國(guó)公司法在董事利益保護(hù)方面還很不完善，而以美國(guó)為首的西方國(guó)家有成熟的做法。在紡織行業(yè)不景氣的背景下，很有必要借鑒研究美國(guó)公司法的經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則，幫助紡織企業(yè)走出行業(yè)的困境，本文期待在此方面做初步探討，望學(xué)界指正。

1 經(jīng)營(yíng)判斷原則概述

1.1 經(jīng)營(yíng)判斷原則的假設(shè)

針對(duì)公司董事的經(jīng)營(yíng)決策造成公司重大損失事件，如何判定公司董事在經(jīng)營(yíng)決策中是不是有失職行為，對(duì)造成的損失該不該承擔(dān)賠償之責(zé)？在審判時(shí)，美國(guó)法院通常采取著名的“經(jīng)營(yíng)判斷原則”來(lái)判定。針對(duì)案件，法官先進(jìn)行假設(shè)：一是公司董事在該決策中沒(méi)有個(gè)人利害關(guān)系；二是公司董事在該決策中盡到了注意義務(wù)，沒(méi)有疏忽；三是公司董事在該決策中是忠誠(chéng)于公司的，沒(méi)有背叛；四是公司董事在該決策中沒(méi)有濫用權(quán)力，是盡職盡責(zé)的。除非原告能證明上述推定不正確，否則，一項(xiàng)交易的合法性將會(huì)維持。[1]另外還需要明確的是：首先，受固化思維的影響，人們習(xí)慣性把“利益”和“忠誠(chéng)”兩者放在一起思考，但實(shí)際上經(jīng)營(yíng)判斷原則僅能用在公司董事的經(jīng)營(yíng)決策行為上，是否有經(jīng)營(yíng)決策錯(cuò)誤、是否有管理疏忽等情況進(jìn)行判斷，并不能判斷公司董事是否牟取了私利。其次，如果公司董事有利益關(guān)系且還有不忠實(shí)行為，則該原則不能適用?？傊?，被告董事唯有證明自己與該項(xiàng)商業(yè)決策沒(méi)有利益沖突，是忠于公司的，是盡職盡責(zé)的，沒(méi)有疏忽的，才能免責(zé)。美國(guó)公司法規(guī)定，不但有針對(duì)利益沖突各方的審查，還另辟蹊徑創(chuàng)建了“安全港”條例，即如果公司董事進(jìn)行一項(xiàng)決策，董事應(yīng)先向公司披露該決策的相關(guān)信息，然后召開(kāi)董事會(huì)會(huì)議，經(jīng)過(guò)董事會(huì)會(huì)議質(zhì)詢后再批準(zhǔn)，并且是通過(guò)與會(huì)會(huì)議的大多數(shù)董事（不具個(gè)人利益的）或合格股東的批準(zhǔn)，那么這一切就合理合法，則不適用該原則了，可以直接受到法律的保護(hù)。

1.2 推翻經(jīng)營(yíng)判斷原則假設(shè)的二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)

1.2.1顯著疏忽標(biāo)準(zhǔn)

在著名的泛聯(lián)公司案中，美國(guó)法院明確提出董事違反注意義務(wù)就是“重大過(guò)失”。在該案中，美國(guó)法院指出泛聯(lián)公司董事違反注意義務(wù)，歸結(jié)為五個(gè)不當(dāng)：一是對(duì)談判組提供的收購(gòu)文件沒(méi)有仔細(xì)審閱；二是對(duì)Van Gorkom在其中的作用沒(méi)有引起重視；三是對(duì)收購(gòu)價(jià)55美金/股是否公平?jīng)]有調(diào)查核準(zhǔn)；四是對(duì)該收購(gòu)價(jià)格的公平性沒(méi)有征求外部投資銀行家認(rèn)證；五是在董事會(huì)會(huì)議上，沒(méi)有仔細(xì)討論認(rèn)證，就倉(cāng)促作出決定?；诖?，泛聯(lián)公司董事被判決“重大過(guò)失”，存在顯著疏忽，應(yīng)承擔(dān)公司高達(dá)2200萬(wàn)美元的損失。

該案的影響是深遠(yuǎn)的，不僅僅是對(duì)美國(guó)公司法，對(duì)其它國(guó)家也是。首先，提出了董事“主動(dòng)論”。面對(duì)收購(gòu)，公司董事作為公司經(jīng)營(yíng)的決策者，他應(yīng)積極參與，以公司股東利益至上為原則，并擔(dān)當(dāng)收購(gòu)方與公司股東的聯(lián)絡(luò)人，多方調(diào)查舉證，通過(guò)董事會(huì)討論質(zhì)詢后由股東決定是否接受。其次，指出了披露信息是董事的義務(wù)。該案指出無(wú)論在什么情況下，當(dāng)董事會(huì)會(huì)議要求股東批準(zhǔn)一項(xiàng)決定時(shí)，公司董事有充分披露信息的義務(wù)。如今，“重大過(guò)失”標(biāo)準(zhǔn)已被廣泛用于判斷在公司遇到?jīng)]有特殊事件的情況下，公司董事是否可以因經(jīng)營(yíng)判斷原則而免責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)。

1.2.2提高了的審查標(biāo)準(zhǔn)

在著名的Mesa公司現(xiàn)金收購(gòu)一案中，美國(guó)法院進(jìn)一步確立了“提高了的審查標(biāo)準(zhǔn)”。在該案中，如何認(rèn)定公司董事所采取的防御性措施是能夠得到美國(guó)公司法經(jīng)營(yíng)判斷原則的保護(hù)，為此，美國(guó)法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)滿足這兩個(gè)條件：第一，公司董事必須證明公司股權(quán)如由他人持有，則會(huì)給公司政策和效率帶來(lái)重大隱患；第二，為了降低收購(gòu)的危險(xiǎn)性，即使董事不存在疏忽或不忠實(shí)的情況，董事會(huì)也有必要采取防御性措施，且采取這樣的措施是適當(dāng)?shù)?。因?yàn)閷?duì)該案的審查，美國(guó)法院確立的“提高了的審查標(biāo)準(zhǔn)”，取得了很好的社會(huì)效應(yīng)，該判例確立的原則現(xiàn)已成為美國(guó)司法界判斷董事能否受“經(jīng)營(yíng)判斷原則”保護(hù)的重要依據(jù)。

2 我國(guó)紡織企業(yè)引入經(jīng)營(yíng)判斷原則的意義

2.1 經(jīng)營(yíng)判斷原則是紡織企業(yè)董事決策權(quán)的必然延伸[2]

紡織企業(yè)董事具有經(jīng)營(yíng)決策權(quán)，這是毋容置疑的，但同時(shí)紡織企業(yè)的所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)又是隔離的。隨著企業(yè)規(guī)模的不斷擴(kuò)大、公司內(nèi)外部關(guān)系的越來(lái)越復(fù)雜，董事要想及時(shí)了解這些事項(xiàng)，并作出正確的經(jīng)營(yíng)判斷，顯得力不從心。與其它的判斷不同的是，商業(yè)決策不僅要求及時(shí)迅速，還要求準(zhǔn)確，但由于市場(chǎng)信息不斷的變化，導(dǎo)致商業(yè)決策的風(fēng)險(xiǎn)性、不確定性越來(lái)越大了。只有確立一個(gè)符合“董事決策權(quán)”特征的責(zé)任評(píng)判方法，董事才能作出正確的經(jīng)營(yíng)判斷。而經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則，可以使紡織企業(yè)董事免除后顧之憂，從而避免了“以成敗論英雄”的不合理現(xiàn)象，也從另一方面肯定董事的付出。

2.2 經(jīng)營(yíng)判斷原則與紡織企業(yè)董事會(huì)的運(yùn)作相切合

作為合議體機(jī)構(gòu)的紡織企業(yè)董事會(huì)，既不可能每天召開(kāi)董事會(huì)會(huì)議，也不可能將審議的議題一一進(jìn)行專家論證。作為具有經(jīng)營(yíng)決策權(quán)的紡織企業(yè)董事，作出的每一個(gè)經(jīng)營(yíng)判斷，都要依賴于經(jīng)理、業(yè)務(wù)員的報(bào)告。由此可見(jiàn)，經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則的引入很有必要，既明確了紡織企業(yè)董事應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的底線，也明確了紡織企業(yè)董事每一個(gè)決議不一定正確，有的放矢，更增加了紡織企業(yè)董事會(huì)的活力。

2.3 引入經(jīng)營(yíng)判斷原則能增添紡織企業(yè)的活力

實(shí)踐證明，美國(guó)公司法運(yùn)用該原則，免除公司董事的司法后顧之憂，激勵(lì)公司董事的積極性，鼓勵(lì)公司董事大膽創(chuàng)新，從而增添了公司的活力。隨著經(jīng)營(yíng)判斷原則的引入，既吸引優(yōu)秀人才的參與，增強(qiáng)紡織企業(yè)的實(shí)力，又使現(xiàn)任紡織企業(yè)董事放開(kāi)手腳、大膽改革，充分發(fā)揮自己的才智，進(jìn)而把整個(gè)紡織企業(yè)搞活。

2.4 經(jīng)營(yíng)判斷原則對(duì)公司法的內(nèi)容進(jìn)行了補(bǔ)充

該原則免除了公司董事的自由決策的司法后顧之憂。因?yàn)榉ü佼吘共皇巧倘?，隔行如隔山，他不具有商業(yè)經(jīng)驗(yàn)和商業(yè)技巧。對(duì)于公司這個(gè)商事主體的內(nèi)部決策是否正確，不需要法官去判斷，因?yàn)榧葲](méi)辦法也沒(méi)有必要。該原則對(duì)紡織企業(yè)董事的決策程序作出了相應(yīng)的要求和標(biāo)準(zhǔn)，在這個(gè)框架內(nèi)，很好地平衡公司法與相關(guān)利益，很好地保證公司法的自治。

2.5 經(jīng)營(yíng)判斷原則對(duì)法院的法官來(lái)說(shuō)，可以為其審判案件時(shí)正確的運(yùn)用自由裁量權(quán)提供可靠的依據(jù)

無(wú)論何時(shí)何國(guó)，都不可能制定出一個(gè)董事義務(wù)萬(wàn)能標(biāo)準(zhǔn)，那么在涉及紡織企業(yè)的案件中，法官如何對(duì)此作出自由裁量呢？經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則可根據(jù)紡織企業(yè)董事決策的“程序”從而設(shè)定相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，為法官正確的運(yùn)用自由裁量權(quán)審判紡織企業(yè)的經(jīng)濟(jì)糾紛案件提供依據(jù)。

3 經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則在我國(guó)紡織企業(yè)的適用條件

3.1 對(duì)紡織人的適用范圍

美國(guó)法院將該原則由開(kāi)始僅適用于公司董事，擴(kuò)大到包括公司董事在內(nèi)的所有高級(jí)職員，后又進(jìn)一步擴(kuò)大到支持股東大會(huì)決議的股東。[3]即：經(jīng)營(yíng)判斷原則適用于所有紡織企業(yè)作出決策之人（紡織人）。

3.2 對(duì)屬于紡織企業(yè)董事的核心職責(zé)行為才能夠適用

紡織企業(yè)董事的核心職責(zé)是管理公司和經(jīng)營(yíng)決策權(quán)。其包括：一是管理和決策總公司和分公司的改制、公司紅利和股利的分配以及公司資本的增減；二是組織選舉董事長(zhǎng)和決策任免公司的經(jīng)理；三是管理和處置公司的財(cái)產(chǎn)；四是決定接受支票；五是關(guān)閉不能生產(chǎn)的生產(chǎn)線等。[4]除此之外，紡織企業(yè)的董事如有違反注意義務(wù)的行為，則不能適用該原則而免責(zé)。

3.3 紡織企業(yè)董事會(huì)的決議要能對(duì)企業(yè)負(fù)有忠實(shí)的履行義務(wù)，而且決策時(shí)不能有利益關(guān)系沖突，只有這樣才能使用經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則

作為一名紡織企業(yè)董事，應(yīng)該對(duì)公司絕對(duì)忠誠(chéng)，并在工作中負(fù)有注意義務(wù)，只有這樣才能盡職盡責(zé)。根據(jù)美國(guó)公司法的規(guī)定，若紡織企業(yè)董事個(gè)人與公司之間的行為有利益關(guān)系，則就違反了忠實(shí)義務(wù)，那么經(jīng)營(yíng)判斷原則就不能適用了，就需要運(yùn)用“公平原則”來(lái)判斷其行為是否合法；若由于紡織企業(yè)董事家庭、財(cái)產(chǎn)等原因，或者由于董事是紡織企業(yè)控股股東，導(dǎo)致董事與決策事項(xiàng)有牽連而不能獨(dú)立，這種情況下就違反了注意義務(wù)，根據(jù)美國(guó)公司法的規(guī)定，則經(jīng)營(yíng)判斷原則也不能適用，就需要適用嚴(yán)格責(zé)任制來(lái)判斷其行為是否合法。

3.4 適用經(jīng)營(yíng)判斷原則，紡織企業(yè)董事的經(jīng)營(yíng)決策不能違反國(guó)家法令

一旦董事作出的經(jīng)營(yíng)決策屬于非法行為，即便董事是充分知悉甚至使公司獲利，因?yàn)檫@種鼠目寸光的行為對(duì)紡織企業(yè)是自毀前程的，是國(guó)家與社會(huì)不允許的，會(huì)受到法律的制裁，經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則也不能適用。

3.5 適用經(jīng)營(yíng)判斷原則，紡織企業(yè)董事的經(jīng)營(yíng)決策不應(yīng)存在重大過(guò)失

怎么判斷紡織企業(yè)董事的決策不存在重大過(guò)失？應(yīng)該滿足以下三點(diǎn)：一是紡織企業(yè)董事必須作出合理的解釋，是為了公司的最大利益而作出該決策的；二是紡織企業(yè)董事必須舉證，是在董事會(huì)完全知道的情況下，并且是在達(dá)到足夠的董事認(rèn)可的程度下而作出的決策；三是對(duì)所決議事項(xiàng)經(jīng)過(guò)持續(xù)的關(guān)注并進(jìn)行了細(xì)致的調(diào)查才作出的決策?？傊?，“重大過(guò)失”既是判斷紡織企業(yè)董事承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，也是法院考量紡織企業(yè)董事違反注意義務(wù)的依據(jù)。