■龔文權(quán)

近些年隨著私募基金行業(yè)的蓬勃發(fā)展，“對賭”一詞的使用也越來越頻繁。對賭的形式也多種多樣，比如股權(quán)對賭、業(yè)績補(bǔ)償對賭、優(yōu)先權(quán)對賭、股權(quán)回購對賭等等，上市公司定向增發(fā)股票時的貨幣業(yè)績補(bǔ)償條款屬于比較簡單的一種，另外常見的對賭是私募股權(quán)投資公司作為戰(zhàn)略投資方或財務(wù)投資方對擬上市公司投資時與擬上市公司股東達(dá)成的對賭約定。與此同時，與對賭相關(guān)的法律條文也陸續(xù)出臺和完善，2019年11月14日，最高法發(fā)布了《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（簡稱九民紀(jì)要），2020年5月28日，十三屆全國人大三次會議頒布了《民法典》，關(guān)于對賭協(xié)議的合法與非法的評定已經(jīng)有了評判標(biāo)準(zhǔn)和答案，但對賭條款的執(zhí)行最終會反映到公司的財務(wù)報告中，對賭條款行權(quán)前如何進(jìn)行會計(jì)處理，如何準(zhǔn)確反映公司的經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)實(shí)質(zhì)，對于財務(wù)管理人員來說需要吃透相關(guān)法律法規(guī)并做出準(zhǔn)確的職業(yè)判斷。

一、對賭協(xié)議中投資方權(quán)利有效性分析

由于股權(quán)投資屬于高風(fēng)險高收益業(yè)務(wù)，本身具有較強(qiáng)的不確定性，每一筆私募股權(quán)投資業(yè)務(wù)，投資人最關(guān)心的除了項(xiàng)目成長前景外，就是退出渠道，因?yàn)橥顿Y存在時間成本、機(jī)會成本，一筆投資如果在某個項(xiàng)目上占用時間太長，意味著該筆投資存在較高的投資損失風(fēng)險。在此投資邏輯下，投資人為了順利退出，防止投資以后標(biāo)的公司發(fā)展到一定時期無法實(shí)現(xiàn)上市或者被第三方收購，則會要求被投公司或其控股股東以一定的價格購回投資人持有的股權(quán)，以實(shí)現(xiàn)退出，這類要求體現(xiàn)到合同里即形成對賭條款。對賭條款的觸發(fā)條件主要包括：項(xiàng)目未完成約定業(yè)績、未能實(shí)現(xiàn)上市、創(chuàng)始人或關(guān)鍵人員離職等。對賭條款履行的義務(wù)主體包括標(biāo)的公司、標(biāo)的公司實(shí)際控制人等。

根據(jù)最高人民法院（以下簡稱最高院）的判決案例，認(rèn)同了投資方與原始股東簽署對賭協(xié)議的效力，認(rèn)為雙方約定的補(bǔ)償承諾符合交易各方的真實(shí)意思表示，沒有侵害標(biāo)的公司及其債權(quán)人的利益，沒有違反《公司法》《合同法》等法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。而對于投資方與標(biāo)的公司之間的對賭，最高院認(rèn)定其無效，認(rèn)為該約定使投資方獲得了相對固定的收益，沒有與公司經(jīng)營業(yè)績掛鉤，可能侵害標(biāo)的公司其他投資人以及標(biāo)的公司債權(quán)人的利益，進(jìn)而違反了《公司法》第20條不得濫用股東權(quán)利的相關(guān)規(guī)定。但《民法典》出臺后，對投資方與標(biāo)的公司之間的對賭約定做了進(jìn)一步解釋，投資方與標(biāo)的公司簽署的“對賭協(xié)議”在不存在違法事由的情況下，應(yīng)認(rèn)定為有效。當(dāng)投資方按照對賭協(xié)議的約定要求標(biāo)的公司實(shí)際履行義務(wù)時，司法人員應(yīng)當(dāng)審查投資方訴求是否滿足公司法關(guān)于股東出資和撤資的強(qiáng)制性規(guī)定，進(jìn)而判斷投資方的訴訟請求是否合理。因此，投資人要求履行回購義務(wù)時，標(biāo)的公司未履行減少注冊資本程序的情況下，為保護(hù)標(biāo)的公司債權(quán)人利益，司法人員可以駁回投資方的訴訟請求。依據(jù)《民法典》司法解釋，如果標(biāo)的公司既欠股東的錢，又欠公司債權(quán)人的錢，應(yīng)優(yōu)先考慮保護(hù)標(biāo)的公司債權(quán)人利益，履行債權(quán)人同意減資的手續(xù)。在沒有履行減資手續(xù)的情況下，標(biāo)的公司不得承擔(dān)回購義務(wù)。

綜上分析，投資方選擇與標(biāo)的公司股東或?qū)嶋H控制人進(jìn)行對賭，通常均認(rèn)定有效。如果投資方選擇與標(biāo)的公司進(jìn)行“對賭”，與回購權(quán)、業(yè)績補(bǔ)償權(quán)等相關(guān)條款設(shè)計(jì)需要滿足《公司法》《民法典》以及《九民紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定、解釋，具體條款設(shè)計(jì)環(huán)節(jié)應(yīng)制定切實(shí)可行的操作路徑，如提前起草、簽署標(biāo)的公司減資決議文件、約定股東配合減資條款和違約責(zé)任等。

二、投資方在對賭協(xié)議中約定的回購權(quán)、業(yè)績補(bǔ)償權(quán)的會計(jì)處理

在對賭協(xié)議及相關(guān)條款有效的情況下，投資方財務(wù)人員需要就協(xié)議約定的對賭條款進(jìn)行分析，判斷其是否需要進(jìn)一步進(jìn)行會計(jì)處理和報表附注信息披露。筆者認(rèn)為，對賭條款本質(zhì)上屬于或有條款，具備衍生工具的屬性，而衍生工具是一種具備特殊金融屬性的交易工具，交易的回報率是根據(jù)一些其他交易要素的觸發(fā)情況而計(jì)算出來的，其它要素包括：商品、股票、債券、利率、匯率、股票指數(shù)、消費(fèi)者物價指數(shù)等，這些要素的表現(xiàn)將會決定一個交易的回報率和回報周期，結(jié)合前文有效性分析，投資方要求的回購權(quán)、業(yè)績補(bǔ)償權(quán)屬于衍生工具的一種表現(xiàn)形式，應(yīng)定義為衍生工具。

（一）投資方在對賭中約定回購權(quán)的會計(jì)處理

根據(jù)企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第22號文第二十三條關(guān)于衍生工具的相關(guān)規(guī)定，股權(quán)投資時對賭條款中投資方享有的回購權(quán)，在考慮是否將回購權(quán)作為衍生工具分拆出來單獨(dú)確認(rèn)時，首先需要考慮的因素是該回購權(quán)是附著于投資方持有的股權(quán)，還是僅授予投資方的。投資方在標(biāo)的公司實(shí)現(xiàn)IPO之前將該股權(quán)轉(zhuǎn)讓，則受讓方能否承繼該項(xiàng)回購權(quán)，可能有以下兩種處理結(jié)果：

1.如果該衍生工具并不是附著于特定股權(quán)，而僅僅是授予投資方的，則該衍生工具事實(shí)上并不是該部分股權(quán)的組成部分，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)確認(rèn)一項(xiàng)衍生金融資產(chǎn)。

2.如果該衍生工具附著于特定股權(quán)，可以隨著該部分股權(quán)的轉(zhuǎn)讓而同步轉(zhuǎn)讓，則該衍生工具構(gòu)成一項(xiàng)嵌入衍生工具。對于嵌入衍生工具，根據(jù)根據(jù)企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第22號文第二十四條的規(guī)定，投資方不應(yīng)該從主合同中分拆嵌入衍生工具，而應(yīng)當(dāng)將該合同作為一個整體適用準(zhǔn)則關(guān)于金融資產(chǎn)分類的相關(guān)規(guī)定。因此，投資方對該類股權(quán)投資應(yīng)按照上述思路進(jìn)行初步判斷，在此基礎(chǔ)上，需要判斷投資方對標(biāo)的公司增資后是否能夠?qū)?biāo)的公司生產(chǎn)經(jīng)營決策形成重大影響、控制或共同控制等，進(jìn)而依據(jù)金融工具的相關(guān)準(zhǔn)則進(jìn)行會計(jì)處理：

（1）若形成重大影響，則投資方對的標(biāo)的公司權(quán)益工具投資應(yīng)確認(rèn)為一項(xiàng)長期股權(quán)投資。

（2）若不形成重大影響，則投資方對標(biāo)的公司的權(quán)益工具投資屬于《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第22號——金融工具確認(rèn)和計(jì)量（2017年修訂）》規(guī)定的金融資產(chǎn)，此時按照準(zhǔn)則第二十四條的規(guī)定不分拆衍生金融工具，而應(yīng)將該混合合同作為一個整體適用金融資產(chǎn)的分類規(guī)定，通過金融資產(chǎn)的相關(guān)會計(jì)科目進(jìn)行核算。

（二）投資方對股權(quán)投資協(xié)議中約定的業(yè)績補(bǔ)償款的會計(jì)處理

股權(quán)投資協(xié)議中約定的補(bǔ)償款實(shí)質(zhì)為股權(quán)交易的或有對價，當(dāng)標(biāo)的公司（被投資公司）業(yè)績不達(dá)標(biāo)時，即觸發(fā)對賭條款，投資方應(yīng)根據(jù)可獲得的信息，包括標(biāo)的公司、控股股東等的支付意愿和支付能力，合理估計(jì)未來可能收到補(bǔ)償款的時間和金額。如果在對賭條款觸發(fā)日判斷很可能收到補(bǔ)償且金額能夠可靠計(jì)量，可在對賭條款觸發(fā)日按其公允價值將其確認(rèn)為一項(xiàng)應(yīng)收款項(xiàng)，相應(yīng)在投資方個別報表層面調(diào)整所確認(rèn)的長期股權(quán)投資成本，在合并報表層面則調(diào)整在對賭條款觸發(fā)日所確認(rèn)的商譽(yù)或負(fù)商譽(yù)。反之，如果在對賭條款觸發(fā)日無法判斷是否可能獲得對價或補(bǔ)償款收到的可能性不大，在對賭條款觸發(fā)日無須進(jìn)行賬務(wù)處理，而在實(shí)際收到時計(jì)入當(dāng)期損益。

三、結(jié)論與啟示

站在投資人角度，在設(shè)計(jì)和簽署對賭協(xié)議時，應(yīng)避免合同無效，包括：

第一，投資方盡量選擇與股東、實(shí)際控制人簽訂對賭協(xié)議，而不是與標(biāo)的公司簽訂。

第二，投資人在投資談判時需要充分表達(dá)股權(quán)投資的真實(shí)意圖，并體現(xiàn)在協(xié)議中，同時在投后管理中要彰顯股東權(quán)利。

第三，為降低投資風(fēng)險，對賭協(xié)議中應(yīng)明確：若出現(xiàn)了不能實(shí)現(xiàn)股份回購的強(qiáng)制性情形，標(biāo)的公司及其原股東應(yīng)積極實(shí)施定向減資手續(xù)，并確保標(biāo)的公司后續(xù)的投資者接受該條款的約束。當(dāng)符合強(qiáng)制回購的條件時而公司未能完成減資程序，則追究原始股東和實(shí)際控制人以及標(biāo)的公司的違約責(zé)任，防止標(biāo)的公司及其實(shí)際控制人不配合出具減資決議進(jìn)而導(dǎo)致投資方訴請公司回購或者現(xiàn)金補(bǔ)償無法實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險。投資方與標(biāo)的公司投資簽協(xié)議時，在協(xié)議中可以把與減資有關(guān)程序提前進(jìn)行約定。

第四，約定金錢補(bǔ)償義務(wù)情況下的優(yōu)先分紅權(quán)，待將來標(biāo)的公司盈利時再行主張。

第五，在會計(jì)處理環(huán)節(jié)，對于投資方享有的回購權(quán)、業(yè)績補(bǔ)償權(quán)等或有事項(xiàng)，在實(shí)際發(fā)生前均不做會計(jì)處理，除非該或有事項(xiàng)已經(jīng)發(fā)生或發(fā)生的可能性非常高。