李德健

慈善信托擴大了社會公眾從事慈善事業(yè)的法律渠道，滿足了不少愛心人士定制化的慈善捐贈要求，同時可以通過更為專業(yè)的方式參與慈善、投資甚至公益金融，在規(guī)模度、靈活性與專業(yè)性等方面具有得天獨厚的制度優(yōu)勢。但《慈善法》頒布后，慈善信托發(fā)展尚面臨諸多制度問題，不管是財稅優(yōu)惠待遇不到位，抑或初始財產(chǎn)鮮有非現(xiàn)金資產(chǎn)等，都頗受業(yè)內(nèi)與公眾詬病，抑制了慈善信托的發(fā)展?jié)摿εc質(zhì)量。為此，本文試從慈善屬性、信義屬性與身份屬性這一慈善信托構(gòu)成要素出發(fā)，系統(tǒng)解析其當前制度困境，并通過我國慈善信托制度的域外繼受邏輯來反思現(xiàn)有制度困境的深層原因，進而探索更為妥當?shù)谋就粱ㄖ聘母锓桨?，為有效助推慈善信托在慈善事業(yè)中積極發(fā)揮作用提供理論參考。

一、慈善信托發(fā)展的制度困境解析

在學理上，我們可以將慈善信托劃分為慈善屬性、信義屬性與身份屬性三大要素。其中，慈善屬性是區(qū)分慈善信托與私益信托的核心特征，是慈善信托法制宗旨所在。信義屬性是信托基本特質(zhì)，其通過信義義務來發(fā)揮規(guī)范內(nèi)部機構(gòu)行為、預防化解道德風險的常規(guī)作用；同時在慈善信托中，信義義務還具有保護慈善目的、維護慈善信托公信力的特殊制度功能，以捍衛(wèi)慈善信托的慈善屬性。在此基礎上，身份屬性最終使得慈善信托區(qū)別于其他慈善組織或活動，并在很大程度上決定了究竟是適用組織法還是行為法來治理慈善信托，從而更有針對性地保障慈善信托的慈善屬性與信義屬性。經(jīng)由這三大要素來透視目前慈善信托的制度環(huán)境，可發(fā)現(xiàn)其正面臨慈善內(nèi)涵不清、信義義務不足與身份名實不符的制度困境。在后《慈善法》時代，這些制度困境抑制了慈善信托發(fā)展?jié)摿?，催生了其運行中的道德風險，并導致相關(guān)主體間利益失衡。

（一）慈善內(nèi)涵不清抑制發(fā)展?jié)摿?/h3>

慈善屬性是慈善法制的邏輯起點與制度終點，其要求慈善組織與活動必須在法定慈善目的范圍之內(nèi)，符合公益原則，同時具有民間自治①李芳、黎穎露：《論我國慈善立法中慈善組織認定制度的建立》，《民商法論叢》2016年第60 卷；段祥偉：《慈善組織參與養(yǎng)老服務救助問題研究》，《社會政策研究》2019年第3期。特性。慈善信托亦不例外。但在這方面，我國慈善信托發(fā)展面臨著慈善內(nèi)涵不清的制度困境，抑制了其發(fā)展?jié)摿εc規(guī)模。

第一，在慈善目的范圍層面，一方面，《慈善法》大大拓展了慈善傳統(tǒng)范疇，另一方面，實踐中存在監(jiān)管者將慈善目的范圍限縮解釋的趨勢。事實上，《慈善法》頒布前，慈善作為法律術(shù)語鮮有使用，②作為例外的有《公益事業(yè)捐贈法》第10 條規(guī)定的“基金會、慈善組織等社會團體”。更常見的是“公益目的/事業(yè)”③參見《公益事業(yè)捐贈法》第5 條，《信托法》第63、72 條，《基金會管理條例》第8、33 條。這一表述?！洞壬品ā奉C布后，作為法律術(shù)語，慈善的范圍從傳統(tǒng)濟貧④將慈善理解為濟貧的這一思路，在大陸法系具有一定普遍性。參見Hubert Picarda,"Harmonising Nonprof it Law in the European Union:An English Perspective and Digest," in Klaus J.Hopt,Thomas von Hippel(eds.),Comparative Corporate Governance of Non-Prof it Organizations,Cambridge University Press,2010；日本《公益信托法》第2 條。拓展到了包括科教文衛(wèi)體在內(nèi)的諸多具有公益性的活動領域（第3 條）。但是，《慈善法》對《信托法》中公益信托這一法定概念與制度的保留以及監(jiān)管者對“公益慈善類社會組織”概念的提出，使得實踐中還是存在將慈善目的范圍限定于傳統(tǒng)弱者幫扶的傾向。例如，2018年公布的《社會組織登記管理條例（草案征求意見稿）》第10 條將“公益慈善類社會組織”的目的范圍表述為“扶貧、濟困、扶老、救孤、恤病、助殘、救災、助醫(yī)、助學”。這種理解方式不僅與《慈善法》將慈善目的范圍從“小慈善”拓展為“大慈善”的做法⑤陳斌：《改革開放以來慈善事業(yè)的發(fā)展與轉(zhuǎn)型研究》，《社會保障評論》2018年第3期。背道而馳，而且會消極影響到未來可能被認定為慈善信托的數(shù)量；而諸如動物保護等《慈善法》中并未明文規(guī)定的目的，在實踐中更是不易被認定為慈善目的。

第二，在公益原則層面，“不特定多數(shù)人”標準存在解釋難題。這里的公益原則并非指代“公序良俗”，⑥李德?。骸队壬品ㄑ芯俊?，法律出版社，2017年，第230-231 頁。而是判定是否構(gòu)成慈善目的的重要標準?！洞壬品ā凡⑽聪到y(tǒng)規(guī)定公益原則。而官方出版物多采用“不特定多數(shù)人”的范疇來解釋公益原則，⑦全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編：《中華人民共和國慈善法釋義》，法律出版社，2016年，第8、23、126 頁。但這種理解存在不少問題。一是“不特定”存在解釋難題。例如，對于大學基金會，其受益對象就是該大學。但其顯然是特定化的。①當然，有學者則指出，所謂不特定性，主要指的是最終受益人。參見王志誠：《信托法（第4 版）》，五南圖書出版股份有限公司，2009年，第337 頁。另外，如果受益對象范圍極為廣泛，但每個具體受益對象身份在設立慈善信托之初就是具體確定的（例如某市登記在冊的低保戶），則是否滿足不特定性也是問題。二是就“多數(shù)人”的表述而言，并不存在可操作的具體界定標準，在判斷時極有可能引發(fā)爭議。

第三，在民間自治層面，該特征并未得到明確界定與充分保障。慈善信托的民間自治特質(zhì)在制度層面并未得到很好地體現(xiàn)。例如，其一，根據(jù)《慈善法》第46 條，實踐中只有慈善組織與信托公司可擔任慈善信托受托人。這使得受托人資格成為慈善組織與信托公司的特權(quán)，過分限縮了委托人自主決定受托人人選的權(quán)利。其二，將公益信托設立時的許可制，改為慈善信托設立時的備案制，從形式上看是放松管制，但基于《慈善信托管理辦法》等政策的抽象性與模糊性，民政部門具有很大自由裁量權(quán)，使得備案制在實務上與許可制并無太大區(qū)別。其三，當前慈善信托多以貨幣為信托財產(chǎn)，鮮有選擇不動產(chǎn)、股權(quán)②作為例外，可參見黎穎露、潘艷：《魯冠球三農(nóng)扶志基金慈善信托開創(chuàng)家族慈善新模式》，載楊團主編：《中國慈善發(fā)展報告（2020）》，社會科學文獻出版社，2020年。等作為信托財產(chǎn)者。這都反映了現(xiàn)有稅收優(yōu)惠等方面的制度對慈善信托自治性與“享有稅收優(yōu)惠的正當性”③趙廉慧：《慈善信托稅收政策的基本理論問題》，《稅務研究》2016年第8期。缺乏充分尊重。

（二）信義義務不足催生道德風險

對于慈善信托而言，信義屬性要求受托人承擔信義義務：為慈善目的利益最大化而服務，以保障慈善信托的社會公信力。④當然，信義義務及其背后的信義法理在整個慈善法領域均有適用的余地。參見趙廉慧：《中國慈善信托法基本原理》，中國社會科學出版社，2020年，第26-27 頁。但在這方面，我國慈善信托恰恰面臨信義義務不足的制度困境。這使得現(xiàn)有義務規(guī)則無法有效回應實踐中的道德風險，不利于維護慈善信托的慈善屬性。

第一，現(xiàn)行法對信義義務重大類型缺乏規(guī)定。信義義務的核心類型即忠實義務（duty of loyalty）。⑤需要明確的是，在英國法上，根據(jù)其法律委員會的官方解釋，有別于忠實義務，注意義務并不構(gòu)成信義義務。參見Law Commission,Fiduciary Duties of Investment Intermediaries(Law Com No 350),Law Commission,2014,p.53.但我國《信托法》并不存在“忠實”的法律表述，而只是在第25 條規(guī)定：“受托人應當遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務。受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。”但是，“誠實、信用”遠未達到忠實義務的較高要求。這種規(guī)定容易誘發(fā)實踐中受托人的道德風險。

第二，現(xiàn)行法對信義義務的規(guī)則設計過于簡略。我國法雖然存在規(guī)制利益沖突問題的幾個條款（如《信托法》第26—28 條），但對于哪些自己交易行為構(gòu)成忠實義務違反行為，為第三人利益的行為是否構(gòu)成忠實義務違反行為，如何處理受托人同時擔任復數(shù)信托受托人時其各自受益人的利益沖突，缺乏系統(tǒng)規(guī)則設計。在沒有判例法支撐的制度背景下，單純的幾個條文規(guī)定根本無法應對現(xiàn)實中異常復雜的利益沖突、關(guān)聯(lián)交易問題。

第三，現(xiàn)行法對慈善信托的信義義務規(guī)則缺乏針對性?！洞壬品ā贰缎磐蟹ā穼Υ壬菩磐惺芡腥缩r有規(guī)定特別的信義義務規(guī)則，因此無法結(jié)合慈善自身特點而設計相應義務要求。例如，有別于英國慈善信托受托人幾乎都是不收取任何報酬的志愿者，⑥李德?。骸洞壬平M織托管人：慈善組織治理的英國進路》，《民商法論叢》2015年第57 卷。我國法對慈善信托受托人報酬問題往往委諸于信托文件。并且，法律對報酬標準并未予以任何限制，這極易導致實踐中慈善信托的相當一部分財產(chǎn)被用于支付報酬或管理費，而非用于慈善目的本身。這無法發(fā)揮信義義務在鼓勵慈善捐贈、激勵適格人士擔任志愿性受托人以及強化公共信任方面的獨特價值。

（三）身份名實不符導致利益失衡

身份屬性不僅使慈善信托區(qū)別于其他慈善組織與活動，而且影響到慈善信托究竟是適用組織法抑或行為法，因此直接涉及相關(guān)主體間的利益配置。在這方面，我國慈善信托面臨身份名實不符的制度困境，導致主體間利益失衡，從而給慈善屬性與信義屬性之維護帶來負面影響。

第一，我國法在形式意義上將慈善信托明確定性為行為而非組織。在概念界定上，《慈善法》第44 條規(guī)定，慈善信托是指“委托人基于慈善目的，依法將其財產(chǎn)委托給受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名義進行管理和處分，開展慈善活動的行為”，在形式上將慈善信托作為行為（活動）加以定性。在組織類型上，監(jiān)管者在實務中將慈善組織的法律結(jié)構(gòu)形式限定于社會團體法人、基金會法人、社會服務機構(gòu)法人。因此，慈善信托形式上不構(gòu)成我國法上的慈善組織。從《慈善法》的章節(jié)邏輯來看，慈善信托也只是被視為一種慈善活動形態(tài)。一般而言，慈善法要么規(guī)制慈善活動，要么規(guī)制慈善組織。我國《慈善法》大致上也是尋此思路。在以“慈善”為題的各章（第2—7 章），第2 章規(guī)定慈善組織，而第3、4、7 章分別規(guī)制慈善募捐、捐贈、服務這3 種慈善活動。而對于慈善財產(chǎn)，基本上是對組織法或行為法中關(guān)于慈善財產(chǎn)特別事項的強化規(guī)制，將其分拆到其余章節(jié)同樣成立。但慈善信托的位置頗為特殊。其單列一章（第5 章），獨立于第2 章（慈善組織），也就意味著現(xiàn)行法并不承認其組織身份；同時也獨立于第3、4、7 章，這意味著其并非慈善募捐、捐贈抑或服務。那么，唯一合理的解釋是，慈善信托是一種有別于慈善募捐、捐贈、服務的慈善活動類型。

第二，在制度架構(gòu)上，現(xiàn)行法上也存在著事實上承認慈善信托構(gòu)成組織的相關(guān)規(guī)則。例如，慈善信托一經(jīng)備案，受托人就可以以“××”慈善信托的名義從事慈善活動，①趙廉慧：《中國慈善信托法基本原理》，中國社會科學出版社，2020年，第80 頁。體現(xiàn)了慈善信托在社會身份上具有獨立標識，可為外界所識別。慈善信托與一般信托一樣，堅持財產(chǎn)獨立原則，即慈善信托財產(chǎn)獨立于委托人、受托人。這使得慈善信托至少在經(jīng)濟學意義上構(gòu)成了一種組織形態(tài)。②張永?。骸顿Y產(chǎn)分割理論下的法人與非法人組織：<民法總則>欠缺的視角》，《中外法學》2018年第1期。慈善信托由受托人作為管理者，同時根據(jù)委托人意愿有時也會設定監(jiān)察人對受托人義務履行情況進行監(jiān)督，這種架構(gòu)與基金會法人中的董事會、監(jiān)事會頗為相似。因此，慈善信托在具有獨立標識，信托財產(chǎn)獨立，存在受托人、監(jiān)察人等內(nèi)部機構(gòu)等方面呈現(xiàn)出組織體的特性。

這種制度安排不僅導致形式上的行為屬性界定與實質(zhì)上的組織規(guī)則設計存在抵牾，而且還會誘發(fā)規(guī)則之間的潛在沖突，造成相關(guān)主體的利益失衡。例如，慈善信托監(jiān)察人雖發(fā)揮與基金會監(jiān)事相似的職能，但現(xiàn)行法并未對監(jiān)察人施以類似義務與責任。另外，通過慈善信托合同可以創(chuàng)設“理事會”等內(nèi)部機構(gòu)，但有別于《民法典》《慈善法》等法律法規(guī)對于慈善組織理事會的義務責任配置，現(xiàn)行法將慈善信托受托人限定于慈善組織與信托公司，同時并未明確其他內(nèi)部機構(gòu)義務與責任。這些制度設計可能使部分內(nèi)設機構(gòu)只享有權(quán)利而無需承擔任何義務責任，從而架空信義義務規(guī)則對道德風險的防控作用，也不利于保護慈善信托的慈善目的。同時，因為慈善信托并未被認定為慈善組織，所以不僅無法獲得慈善組織在符合相應條件可以享有的公募資格，而且在信托公司作為唯一受托人情況下，委托人也無法從信托公司那里獲得捐贈票據(jù)。這些制度過分限縮了慈善信托相關(guān)主體的正當利益，無形中減損了慈善屬性中的民間自治空間。

上述制度困境不僅現(xiàn)實存在，而且彼此牽連，對我國慈善信托事業(yè)的健康發(fā)展造成了消極影響。為此，下一部分將從我國慈善信托法制繼受路徑上反思現(xiàn)有慈善信托制度困境之成因，從而為探尋本土化的法制改革方案提供準備。

二、慈善信托制度困境的成因反思

我國慈善信托屬于舶來品。在繼受域外制度過程中，普通法系的英國法與大陸法系的日本法對我國影響最巨。前者是慈善信托發(fā)源地，而后者則是東亞國家公益信托法的首創(chuàng)者。因此，通過對比中、英、日在慈善屬性、信義屬性與身份屬性上的制度異同，可以更為清晰地發(fā)現(xiàn)我國當前慈善信托制度困境的深層原因。當然，需要明確的是，對日本法的援引主要是其1922年《信托法》。其原因在于：我國在制定《信托法》時，日本2006年《信托法》尚未成型；同時，日本后續(xù)頒布的《公益信托法》之基本規(guī)則與1922年《信托法》也幾無差別。

（一）兼采彼此沖突的慈善內(nèi)涵

在慈善信托慈善屬性的內(nèi)涵界定方面，英日存在巨大差異，甚至在很多領域彼此沖突。

首先，在慈善目的范圍方面，英國法極為寬泛，而日本法則限定于濟貧。在英國法上，早在《1601年慈善用益法》，慈善目的范圍就超過了濟貧這一狹隘范疇，而如今教育、文化、科學、宗教、體育等領域早已納入慈善目的范圍之中。并且，隨著政經(jīng)社文情勢發(fā)展，法院通過類推現(xiàn)有成文法、判例法中已承認的慈善目的，不斷拓展與明確慈善目的的具體范圍。①李德健：《論英國法上的慈善目的》，《民商法論叢》2015年第59 卷。作為對照，日本1922年《信托法》創(chuàng)設了“公益信托”制度，其第66 條將公益信托界定為“以祭祀、宗教、慈善、學術(shù)、技藝和其他公益為目的的信托”。因此，日本法上的慈善目的范圍被大大限縮，基本等同于傳統(tǒng)意義上的濟貧；②田中實：『公益信託の現(xiàn)代的展開』，勁草書房，1985年，第69 頁。與之相對，公益目的成為日本法上與英國慈善法中的“charitable purposes”大致對應的范疇。③事實上，也有日本學者將英國法上的"Charitable"直接翻譯為“公益”。例如，田中實將英國的"Charitable Use Statute"譯為“公益ニース條例”。參見田中實：『公益信託の現(xiàn)代的展開』，勁草書房，1985年，第3 頁。據(jù)此，日本法中的慈善信托不僅不等于公益信托，而且只是構(gòu)成公益信托的一類領域。

其次，在公益原則方面，英國法建構(gòu)了“有益性+公共性”的類型化解釋規(guī)則體系，而日本法則創(chuàng)設了較為簡略的不特定多數(shù)人標準。英國判例法將公益原則進一步劃分為“有益性”與“公共性”兩個要件，在此基礎上，分別對其構(gòu)成要件予以細分，從而建構(gòu)起了相對體系化的“有益性+公共性”類型化認定規(guī)則。①參見Mary Synge,The "New" Public Benef it Requirement:Making Sense of Charity Law?,Hart Publishing,2015.而日本法創(chuàng)設了不特定多數(shù)人標準：根據(jù)日本《關(guān)于公益信托的許可之審查基準》第1 條，公益信托所欲實現(xiàn)的公益“即積極實現(xiàn)不特定多數(shù)人的利益”。但除了對私益、互益加以否定之外，其具體規(guī)則十分匱乏。

再次，在民間自治方面，英國法予以明確承認與充分保障，而日本法則呈現(xiàn)出管制主義的基本傾向。對于英國法而言，凡提慈善，必然具有民間性、非政府性的基本特質(zhì)。②Kerry O' Halloran,et al.,Charity Law &Social Policy:National and International Perspectives on the Functions of the Law Relating to Charities,Springer,2008,pp.21-22.在此基礎上，不論是慈善信托設立方式與財產(chǎn)類型，還是慈善信托內(nèi)部治理與外部活動，多委諸于（設立前）設立人自由意志以及（設立后）治理文件與受托人自由裁量，法律除設定基本義務與監(jiān)督、執(zhí)行規(guī)范外，鮮有過分介入慈善信托的情況。例如，對于某一信托，只要在慈善目的范圍內(nèi)、滿足公益原則等條件，就可以在法律上被認定為慈善信托或被監(jiān)管者登記為慈善信托。甚至政府監(jiān)管政策中也特別強調(diào)慈善的自治品性。③Charity Commission,The Independence of Charities from the State(RR7),2009,pp.1-8.作為對照，在日本法上，公益信托天然的民間自治性并未得到明確承認。例如，日本法賦予政府主管機關(guān)公益信托設立的行政許可權(quán)（1922年《信托法》第67—68 條），在形式上與當時公益法人所適用的許可主義原則相同。但是，政府對公益信托全無興趣，長期未設計申請許可的具體程序。④田中實：『公益法人と公益信託』，勁草書房，1980年，第22 頁。又如，就受托人資格而言，盡管日本公益信托法并未對受托人范圍予以限定，但基于其本國稅法規(guī)定，只有信托銀行擔任公益信托受托人時，方才符合稅收優(yōu)惠的條件，因此，實務中公益信托受托人幾乎都是信托銀行。⑤信託法部會：『公益信託法の見直しにおける主な検討課題の例』部會資料，第2 頁。諸如此類，凸顯了嚴格管制主義傾向。

由此，我們不難看出，在慈善屬性的內(nèi)涵界定方面，英國法與日本法不僅差異明顯，而且在具體理念與規(guī)則上多有沖突。而我國《慈善法》雖采用了英國法上的“慈善信托”術(shù)語，但并未放棄日本法上的“公益信托”這一稱謂，而且在慈善內(nèi)涵界定上多傾向于日本法的進路。在慈善目的范圍上，我國法一方面拓展慈善目的范圍，另一方面沿用日本法中“慈善構(gòu)成公益之一種類型”的傳統(tǒng)路徑。《信托法》在界定公益信托時，固然并未提及“慈善”這一術(shù)語，但根據(jù)當時社會一般理解，慈善往往限于以濟貧為核心的對弱勢群體的幫扶。⑥賴源河、王志誠：《現(xiàn)代信托法論》，中國政法大學出版社，2002年，第212 頁。因此，慈善目的實際上是公益目的的下位概念?！洞壬品ā冯m拓展了慈善目的范圍，從而讓慈善目的與公益目的范圍較為接近，但其依然將慈善目的作為公益目的的下位概念，⑦鄭功成主編：《<中華人民共和國慈善法>解讀與應用》，人民出版社，2016年，第139 頁。延續(xù)了日本法上的基本格局：根據(jù)《慈善法》第44 條，“慈善信托屬于公益信托”。據(jù)此，在慈善目的范圍層面，《慈善法》雖然呈現(xiàn)出向英國法轉(zhuǎn)向的趨勢，但并不徹底。這在現(xiàn)階段實踐中很容易導致關(guān)于慈善范圍的解釋在“小慈善”與“大慈善”之間搖擺不定。就公益原則而言，我國官方解釋多采納日本法上的不特定多數(shù)人標準，但至于如何適用，并不存在像英國法那樣較為具體細化的規(guī)則。在民間自治方面，我國在逐漸向英國法轉(zhuǎn)型的同時，依然保持了類似于日本法的較強管制性。例如，《信托法》創(chuàng)設了“公益事業(yè)管理機構(gòu)”，并賦予其許可權(quán)（第62 條）。但究竟誰是管理機構(gòu)，不僅條文語焉不詳，而且實踐中亦無定論?！洞壬品ā穼Υ壬菩磐凶灾涡杂兴鶑娀簩⒐嫘磐性O立時的許可制改為慈善信托設立時的備案制（第45 條）；將慈善信托監(jiān)察人的設立由法定要求改為意定要求（第49 條）。但是，關(guān)于慈善信托是否具有民間自治性，《慈善法》并未明言。而且，相較于《信托法》，《慈善法》第46 條規(guī)定，擔任受托人的候選人限定于慈善組織與信托公司，管制意味頗為明顯。而正是因為搖擺于差異明顯甚至彼此沖突的日本法與英國法之間，我國法當前在目的范圍、公益原則、民間自治方面面臨慈善內(nèi)涵不清的制度困境，抑制了慈善信托的發(fā)展?jié)摿Α?/p>

（二）重民法傳統(tǒng)而輕信義法理

在慈善信托信義屬性的規(guī)則建構(gòu)方面，日本法所秉承的歐陸民法傳統(tǒng)與英國法所創(chuàng)設的信義法理也存在巨大差異。

首先，在義務性質(zhì)上，英國法堅持信義義務，而日本法秉承誠信義務。但是，有別于大陸法系的誠信義務，信義義務對受托人的要求要高很多：不是在法律關(guān)系中適當考慮對方的利益，而是貫徹先人后己、舍己為人的義務標準。①Tamer Frankel,Fiduciary Law,Cambridge University Press,2011,pp.107-108.其典型即為忠實義務。作為對照，日本1922 條《信托法》并沒有“以一般的、抽象的形式明確規(guī)定”②［日］新井誠著，劉華譯：《信托法（第4 版）》，中國政法大學出版社，2017年，第210 頁。英國信義義務中最為重要的忠實義務。

其次，在義務詳略上，英國法規(guī)則遠多于日本法?；谛帕x義務過于抽象，英國通過判例法不斷細化信義義務規(guī)則，并對一些較為成熟的規(guī)則或不宜由判例來予以發(fā)展的程序規(guī)定予以成文化。③David Hayton,et al.,Underhill and Hayton Law Relating to Trusts and Trustees,LexisNexis,2010,pp.647-896.而日本1922年《信托法》根據(jù)其民法傳統(tǒng)，明文規(guī)定了信托事務執(zhí)行（第4 條）、善良管理人的注意（第20 條）、不將信托財產(chǎn)作為固有財產(chǎn)（第22 條）、親自管理（第26 條）、分別管理（第28 條）、提供信息（第40 條）等基本義務。但條文之簡略也暴露無遺。

再次，在慈善信托受托人特殊義務上，英國法較日本法更為重視。為了強化保障慈善目的，英國法在規(guī)制慈善信托時存在特別的信義義務規(guī)則，其典型即為志愿托管原則。④Greyham Dawes,"Charity Commission Regulation of the Charity Sector in England and Wales:The Key Role of Charity Audit Regulation," in Klaus J.Hopt,Thomas von Hippel(eds.),Comparative Corporate Governance of Non-Prof it Organizations,Cambridge University Press,2010.雖然英國法長期將受托人定位為無償志愿者，但隨著商業(yè)信托發(fā)展，真正在嚴格意義上執(zhí)行這一要求的信托領域僅限于慈善信托。⑤Hubert Picarda,The Law and Practice Relating to Charities,Bloomsbury Professional,2010,pp.633-634.基于該原則，英國法基本上不允許慈善信托受托人基于其受托人身份而獲得報酬，并且在例外允許受托人基于受托人身份外的服務而獲得報酬時，也從數(shù)額、決策流程、信息公開等方面予以嚴格限制（《2011年慈善法》第185—188 條）。而日本1922年《信托法》對公益信托受托人所應承擔的特別義務并未予以規(guī)定。在此背景下，與英國法上慈善信托受托人原則上是志愿者形成鮮明對照，日本1922年《信托法》第35 條規(guī)定，“受托人在以營業(yè)為目的接受信托之外，必須存在特別合同，否則不得領取報酬”。換言之，營業(yè)信托需要符合商業(yè)邏輯，收取報酬自不待言；公益信托與其他信托一樣，只要通過合同予以規(guī)定，受托人自然有權(quán)獲得報酬。

而在信義義務的規(guī)則建構(gòu)方面，我國法幾乎一邊倒地引入了日本法的邏輯。與日本法一樣，我國法并未明確提出“忠實義務”，而只是在《信托法》中規(guī)定了受托人“恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務”（第25 條），進而在《慈善法》中規(guī)定“應當按照信托目的，恪盡職守，履行誠信、謹慎管理的義務”（第48 條）。與日本法一樣，作為傳統(tǒng)意義上的大陸法系國家，我國并無判例法，因此對受托人義務規(guī)則予以了成文化的簡略處理：《信托法》規(guī)定了遵守信托文件（第25 條）、不得謀取私益（第26 條）、不得將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為固有財產(chǎn)（第27 條）、分別管理（第29 條）、記錄報酬與報告（第33 條）等義務?！洞壬品ā酚忠?guī)定了信托文件備案、變更情況備案以及向委托人、民政部門報告與公開義務（第45、47、48 條）。與日本1922年《信托法》類似，我國《信托法》對于公益信托受托人的特別義務幾無規(guī)定。這種“以誠信取代信義、以簡略取代詳細、以一般取代特殊”的和式制度安排之全盤繼受自然導致我國當前信義義務規(guī)則在質(zhì)與量兩個層面均呈現(xiàn)嚴重供給不足的制度困境。

（三）采行為定性而棄組織身份

在慈善信托身份屬性的制度保障方面，英國法將其明確認定為一種非法人型慈善組織；日本法形式上并不承認（公益）信托構(gòu)成組織體，但又保留了一些組織法上的規(guī)則。

在英國法上，尤其是在政府監(jiān)管層面，往往承認慈善信托與慈善公司（charitable company）等并列作為一種組織類型，而非活動樣態(tài)。①參見Charity Commission,Charity Types:How to Choose a Structure(CC22a),2014.在此背景下，組織身份要求將慈善信托作為慈善組織而非債權(quán)或物權(quán)來加以治理，從而為適用組織法規(guī)則對慈善信托加以規(guī)制與調(diào)整奠定了基礎：例如，根據(jù)英國《2011年慈善法》，慈善信托在登記、內(nèi)部治理、信息公開、外部監(jiān)督等方面適用與其他慈善組織相同或相似的制度規(guī)則。

與之相對，在信托屬性上，日本法基本上堅持其國內(nèi)主流學界將信托作為特殊債權(quán)（債權(quán)說）②［日］新井誠著，劉華譯：《信托法（第4 版）》，中國政法大學出版社，2017年，第34-37 頁。加以把握的觀點，形式上并不接受組織說，而是將信托（包括公益信托）作為一種行為樣態(tài)加以界定（1922年《信托法》第1 條）。與此同時，日本法在制度建構(gòu)上又并未完全排除組織法的特定安排。例如，相對于英國法很少創(chuàng)設法定職務來監(jiān)督受托人，③當然，英美判例法允許在某些場合下具有“特別利益”者享有對受托人的監(jiān)督權(quán)與訴訟權(quán)。參見［美］愛德華·C·哈爾巴赫著，張雪楳譯：《吉爾伯特信托法》，法律出版社，2017年，第160 頁。日本法在公益信托內(nèi)部創(chuàng)設了類似于財團法人監(jiān)事的“信托管理人”這一獨特制度，由其為不特定或尚未存在的受益人利益以自己名義從事相關(guān)活動（第8 條）。由此，再加上信托財產(chǎn)隔離機制，使得即便是日本法上的公益信托制度，也具有一定程度的組織法色彩。

在這方面，我國法基本上引入的是日本法的規(guī)定：一方面將公益信托作為一種行為（活動）加以界定，另一方面又帶有某些組織法的規(guī)則。在《信托法》第2 條的基礎上，《慈善法》第44 條直接將慈善信托界定為“委托人……開展慈善活動的行為”，進一步確認了慈善信托的行為屬性。并且，明確以“行為”二字界定信托的這種方式，較日本法更為直白地表達了我國法上的信托并非組織的基本態(tài)度。但與此同時，除了傳統(tǒng)信托財產(chǎn)隔離機制，我國也借鑒日本法上的信托管理人制度，在公益信托領域創(chuàng)設了“信托監(jiān)察人”制度，后者是公益信托必備機構(gòu)（《信托法》第64—65 條）以及慈善信托可選機構(gòu)（《慈善法》第49 條）。這構(gòu)成了我國目前慈善信托面臨身份名實不符制度困境的重要原因。

三、本土化慈善信托法的制度重構(gòu)

通過上面分析可以發(fā)現(xiàn)：當前慈善信托發(fā)展的制度困境，在很大程度上源于我國繼受以英日為代表的域外慈善信托法制時缺乏結(jié)合國情而進行的明智取舍與體系再造。因此，為促進慈善信托在我國的繁榮發(fā)展，應重新審視英日①日本2006年《信托法》的制定與近期對公益信托制度的探討，都試圖修正舊信托法中的諸多問題。作為大幅度繼受日本法的我國慈善信托法，自然也應當結(jié)合時代要求以及現(xiàn)有困境，進行必要的制度完善。慈善信托法制經(jīng)驗，并結(jié)合我國現(xiàn)有制度困境，從慈善屬性、信義屬性與身份屬性這三個方面系統(tǒng)推進本土慈善信托法的制度重構(gòu)。

（一）優(yōu)化慈善內(nèi)涵的保障機制

對于慈善屬性而言，在目的范圍、公益原則與民間自治這幾個領域，應結(jié)合我國現(xiàn)有制度困境以及未來慈善發(fā)展基本趨勢對慈善內(nèi)涵予以科學界定與體系保障。

第一，拓展慈善目的范圍。就慈善目的范圍而言，未來發(fā)展方向必然是由“小慈善”向“大慈善”移轉(zhuǎn)?！洞壬品ā返? 條已明確此點。因此，在立法論上，未來社會組織條例與慈善相關(guān)立法應貫徹此精神，以順應我國經(jīng)濟社會發(fā)展需求。②于建偉主編：《中華人民共和國慈善學習問答》，中國法制出版社，2016年，第26 頁。同時，在解釋論上，不僅應堅持《慈善法》已經(jīng)明確拓展的慈善目的類型，而且還應當將動物保護、法律援助等尚未被現(xiàn)行法明文規(guī)定的公益領域不斷納入慈善信托的慈善目的范圍之中，從而為慈善信托發(fā)展提供廣闊空間。

第二，細化公益原則。在公益原則方面，應摒棄“不特定多數(shù)人”的傳統(tǒng)解釋方法，轉(zhuǎn)而借鑒英國法解釋路徑，從有益性與公共性兩個層面細化我國公益原則的解釋規(guī)則。其中，有益性要求慈善信托所提供的利益必須合法、符合公共政策、可證明、與信托目的相關(guān)、所帶來的利益大于可能造成的損失；而公共性則要求將純粹私益、互益以及不滿足充分公共性的受益群體予以排除：最為典型者是，根據(jù)私人關(guān)系（血緣、雇傭關(guān)系）而確定的受益群體。③Hubert Picarda,The Law and Practice Relating to Charities,Bloomsbury Professional,2010,pp.29-40.這些具體構(gòu)成要件相較于“不特定多數(shù)人”的標準可以更為明確地判定某信托是否符合公益原則。④李德?。骸?慈善法>中的公益原則及其解釋進路》，《北方法學》2021年第3期。

第三，強化民間自治。在民間自治層面，應明確慈善信托民間性、自治性的基本特質(zhì)，⑤李德健、陳保君：《慈善法視野下的公益信托論》，《民商法論叢》2012年第51 卷。在此基礎上推進相關(guān)制度變革。慈善信托是一種利用民間力量、通過私法路徑實現(xiàn)公共利益、社會福利的方式。為此，在采取將監(jiān)察人制度由法定要求轉(zhuǎn)型為意定要求⑥在一些學者看來，監(jiān)察人制度本身“實屬疊床架屋，徒增成本支出”。參見王志誠：《信托之基本法理》，元照出版有限公司，2005年，第166 頁。等舉措同時，必須繼續(xù)強力糾正我國在該領域“重強制而輕自治”的傳統(tǒng)頑疾。例如，在慈善信托初始財產(chǎn)方面，通過“建立非貨幣財產(chǎn)的信托登記制度”①中國慈善聯(lián)合會慈善信托委員會編：《2016—2017 中國慈善信托發(fā)展報告》，中國社會出版社，2018年，第27 頁。等方式為委托人運用非貨幣財產(chǎn)設立慈善信托提供便利。在受托人資格方面，應針對受托人的能力、專業(yè)知識、不存在犯罪行為等情況設置一般資格條件，并用該方式取代目前將慈善信托受托人限定于慈善組織與信托公司的做法。這可以在保障受托人資質(zhì)的同時，將受托人范圍拓展至自然人、②事實上，日本「公益信託法の見直しに関する中間試案」第4 條中已提出了將自然人作為受托人的系統(tǒng)建議。法人以及其他非法人組織，讓慈善信托真正成為彰顯人人慈善理念的新興事業(yè)。在設立方式方面，基于宣言信托是英國常用的慈善信托設立方式，日本2006年《信托法》也已承認宣言信托，而且國內(nèi)新設的慈善信托部分（變向）采用宣言信托的方式也得到了官方認可與現(xiàn)實推行，③例如，“中信信托2019 江平法學教育慈善信托”初始資金的一部分來源于“中信信托固有的慈善捐贈”。從強化民間自治角度來講，宜明文承認宣言信托設立方式。此外，應當對受托人投資等外部活動予以去管制化處理，并推進堅持比例原則的慈善信托政府監(jiān)管體制改革，④參見Charity Commission,Risk Framework:Charity Commission,2013.進而推動各項慈善信托財稅優(yōu)惠政策系統(tǒng)落地。

（二）完善信義義務的特殊規(guī)則

對于信義屬性而言，在義務性質(zhì)、義務詳略與特殊義務方面，應當結(jié)合我國現(xiàn)有制度問題以及信義義務在慈善信托中的重要制度功用，系統(tǒng)完善其特殊規(guī)則。

第一，明確義務類型。在信義義務性質(zhì)方面，應明確規(guī)定反映慈善信托信義屬性的“忠實義務”等法定類型，并就其有別于現(xiàn)行法上的誠信、誠實、信用等術(shù)語的特征予以準確界定。作為信義義務的核心要求，對于忠實義務而言，如果將其理解為大陸法系傳統(tǒng)誠信義務，則遠遠達不到信義義務對受托人的高標準的行為要求，不利于有效保障慈善信托目的。為此，可考慮整合《慈善法》對慈善組織管理人員義務的要求（避免利益沖突事項），以及《基金會管理條例》對理事義務的要求（任期、利益沖突、報酬等事項），明確規(guī)定慈善信托受托人的忠實義務等信義義務類型。

第二，細化具體要求。在信義義務詳略方面，應結(jié)合我國成文法傳統(tǒng)，通過細化法條以及制定最優(yōu)實踐準則或示范性治理規(guī)范等軟法形式，規(guī)定受托人信義義務細則。與日本法類似，我國《信托法》關(guān)于信義義務的規(guī)定過于簡略。目前僅有幾個條款予以規(guī)制，遠遠無法發(fā)揮有效解決各類利益沖突的作用。同時，因為屬于大陸法系國家，我國無法通過類似于英國判例法的方式來不斷精細化發(fā)展信義義務具體規(guī)則。為此，可考慮通過“法條+軟法”等方式變通落實之。在此基礎上，下一步尤其應在最優(yōu)化實現(xiàn)慈善目的、利益沖突一般禁止與例外允許、例外允許時的決策規(guī)則與公開問責形式、違反信義義務時的法律后果等方面予以系統(tǒng)規(guī)制，從而真正發(fā)揮信義義務對慈善信托受托人有效履職的指導作用與規(guī)制功能。

第三，確立志愿托管。在信義義務特性方面，可考慮將志愿托管原則引入我國慈善信托信義義務規(guī)則。在英國法上，志愿托管原則之所以不因其他信托領域的商業(yè)化發(fā)展而被廢止或修正，⑤在私益信托中，該原則已被修正。參見Peter Luxton,The Law of Charities,Cambridge University Press,2001,p.371.其原因在于慈善信托的慈善目的，以及志愿托管原則有助于吸引基于義務感驅(qū)使的適格志愿者、①陳金羅：《1978—2018時代與規(guī)制：從選舉法、村民委員會組織法、社會團體登記管理條例看中國民主與法制的進步與發(fā)展》，中國社會出版社，2018年，第293 頁。減少運行成本并增強公信力等制度優(yōu)勢。事實上，我國《基金會管理條例》對所有監(jiān)事以及非專職理事均要求其不得獲得任何報酬（第23 條）。該規(guī)定在某種意義上就是對英國法上志愿托管原則的部分繼受?；谥驹竿泄茉瓌t的上述優(yōu)勢，應將其由基金會法上的規(guī)定拓展為慈善信托領域中的一般規(guī)定。②慈善信托受托人與基金會理事、監(jiān)事都屬于學理上的慈善受信人。參見李德?。骸墩摼柚ㄈ酥鞴軝C關(guān)撤銷權(quán)及其制度完善——以<民法典>第94 條為切入點》，《山東大學學報（哲學社會科學版）》2021年第3期。當然，需明確的是，該領域改革應與拓展受托人資格改革同步進行，不然容易異化為“無源之水”。在此基礎上，對于從實現(xiàn)慈善信托目的角度出發(fā)確有必要向受托人支付基于受托人之外的身份而獲得的報酬時，應在給付數(shù)額、決策程序、公開程序等方面設計更為具體的規(guī)則，從而盡可能避免利益沖突，捍衛(wèi)慈善信托的慈善屬性。

（三）確立組織身份的配套制度

對于身份屬性而言，應當結(jié)合現(xiàn)有的名實不符制度困境以及慈善信托內(nèi)在結(jié)構(gòu)，將慈善信托明確定性為一種非法人型慈善組織類型，并在此基礎上實現(xiàn)與慈善組織的一體化規(guī)制與賦權(quán)。

第一，確立慈善信托非法人型慈善組織的身份定位。即應明確規(guī)定慈善信托是與基金會、社會團體、社會服務機構(gòu)并列存在的可供慈善組織選擇的非法人組織。其原因主要有如下幾點。一是用來支持信托是一種行為的物權(quán)說或債權(quán)說在慈善信托中缺乏詮釋力。在慈善信托中，私益信托受益人的角色已被慈善目的所取代，受益人不過是實現(xiàn)慈善信托中慈善目的的方式與路徑，③James J.Fishman,"The Development of Nonprof it Corporation Law and an Agenda for Reform," Emory Law Journal,1985,34.這使得學理上論證信托身份屬性（主要是信托受益人權(quán)利屬性）的債權(quán)說、物權(quán)說并不適用于慈善信托。這里對于慈善信托受益人的理解可能存在爭議：其究竟是寬泛的社會公眾成員（潛在受益對象）？還是現(xiàn)實中最終被選定從而獲得財產(chǎn)利益者？對于前者，自然無法享有物權(quán)或債權(quán)；而對于后者，即便是最終獲得由慈善信托移轉(zhuǎn)而來的物權(quán)或債權(quán)，其地位依然與私益信托受益人迥然不同。在此背景下，在包括英國在內(nèi)的普通法系國家，盡管在私益信托領域依然存在著物權(quán)說、債權(quán)說、組織說等理論紛爭，④John H.Langbein,"The Contractarian Basis of the Law of Trusts," Yale Law Journal,1995,105;Ming Wai Lau,The Economic Structure of Trusts,Cambridge University Press,2011;Henry Hansmann,Ugo Mattei,"The Functions of Trust Law:A Comparative Legal and Economic Analysis," New York University Law Review,1998,73.但即便是主張物權(quán)說（受益人享有物權(quán)）、債權(quán)說（受益人享有債權(quán)）的學者，也往往將慈善信托作為例外加以處理。⑤Juliet Chevalier-Watts,Charity Law:International Perspectives,Routledge,2018,pp.26-31;John H.Langbein,"The Contractarian Basis of the Law of Trusts," Yale Law Journal,1995,105.而有的學者則直接主張慈善信托的組織屬性（organisational structure、⑥D(zhuǎn)onald J.Bourgeois,The Law of Charitable and Not-for-Prof it Organizations,LexisNexis,2012,p.22.legal structure、⑦William Henderson,et al.,Tudor on Charities,Sweet &Maxwell,2015,p.283.organisational form⑧Edith L.Fisch,et al.,Charities and Charitable Foundations,Lond Publications,1974,p.147.以及charitable entity⑨Gino Dal Pont,Law of Charity,LexisNexis,2017,p.418.等）。二是組織說在慈善信托領域具有極強解釋力?；诖壬菩磐兴哂械莫毩俗R、財產(chǎn)獨立、需要備案、存在類似于基金會的內(nèi)部機構(gòu)等因素，以及從便利受托人履行義務、開展活動，完善慈善信托治理結(jié)構(gòu)，平衡各利益相關(guān)者權(quán)利義務關(guān)系的角度，將慈善信托認定為“非法人型”慈善組織的做法應是更為合理的理解進路。三是根據(jù)《慈善法》第8 條，“慈善組織可以采取基金會、社會團體、社會服務機構(gòu)等組織形式”，因此，盡管在實務上所有慈善組織都是法人，但“等”字的存在為非法人組織成為慈善組織預留了制度空間。

第二，與其他慈善組織進行一體化規(guī)制。其中，尤其應推動信義義務標準的統(tǒng)一化與內(nèi)部機構(gòu)義務責任的明確化。其一，對于慈善信托受托人的信義義務，應設計與其他慈善組織相同或相通規(guī)則，以防止因法律形式（組織形態(tài)）不同導致治理標準差異過大而誘發(fā)道德風險，損害慈善目的。①在英國法上，對于包括慈善信托在內(nèi)的慈善組織治理機關(guān)，其承擔的信義義務大致相同，不因法律形式的變化而有顯著不同。參見李德?。骸洞壬平M織托管人：慈善組織治理的英國進路》，《民商法論叢》2015年第57 卷。除英國法外，美國法學會的“慈善性非營利組織重述”項目也在致力于消除不同慈善組織間在信義義務規(guī)則上的差異。參見Lloyd Hitoshi Mayer,"Fiduciary Principles in Charities and Other Nonprof its," in Evan J.Criddle,et al.(eds.),The Oxford Handbook of Fiduciary Law,Cambridge University Press,2019.例如，對于慈善信托受托人“信托事務處理情況及財務狀況”報告義務，應與慈善組織需準備的年度報告與財產(chǎn)會計報告相統(tǒng)一，從而便于與其他慈善組織業(yè)績表現(xiàn)進行橫向比較。其二，明確監(jiān)察人與其他內(nèi)設機構(gòu)的義務責任。慈善信托監(jiān)察人實質(zhì)上相當于基金會監(jiān)事，因此，在監(jiān)察人行使其監(jiān)督權(quán)時，同樣應負有相應信義義務，以確保慈善目的順利實現(xiàn)。此外，在法律責任承擔上，《慈善法》《信托法》并未明確監(jiān)察人履行監(jiān)督義務時的法律責任承擔問題，實際上讓監(jiān)察人成為無須承擔法律責任的內(nèi)部機構(gòu)，這與基金會中配置監(jiān)事義務責任的做法大異其趣，應予糾正。為此，可參酌《基金會管理條例》中對監(jiān)事信義義務的相關(guān)要求設計慈善信托監(jiān)察人義務責任規(guī)則。同時，在慈善信托領域，慈善目的取代了受益人的地位與角色。這與基金會類似，即無論是基金會還是慈善信托，其目的都是旨在實現(xiàn)慈善（公益）目的，而非為了維護特定個體（委托人、捐助人、個別受益人）利益。因此，《信托法》第65 條要求監(jiān)察人“維護受益人的利益”的表述具有誤導性。監(jiān)察人核心義務與使命在于監(jiān)督受托人妥適履行義務，從而有效保障慈善信托所追求的慈善目的順利實現(xiàn)。維護受益人利益僅僅是這一核心義務的副產(chǎn)品。而且一旦部分受益人利益與慈善信托的慈善目的相沖突甚至有害于現(xiàn)存以及未來受益人整體利益時，不論是受托人，還是監(jiān)察人，都應履行其忠實義務，捍衛(wèi)慈善目的及其背后所承載的全體受益人利益。②Ellen P.Aprill,"Section 501(c)(3)Organizations,Single Member Limited Liability Companies,and Fiduciary Duties,"ABA Real Property,Trust and Estate Journal,2017,52.因此，至少在法解釋學上，應將上述條款理解為“維護慈善目的”。同時，對于實踐中信托文件將決策權(quán)從受托人處分離，而成立一個獨立的“理事會”等決策機構(gòu)的情況，也需基于對慈善信托慈善屬性的強力保護，明確這些決策機構(gòu)的信義義務與責任。否則將會產(chǎn)生只有權(quán)利沒有義務與責任的內(nèi)部機構(gòu)，徒增慈善信托內(nèi)部治理風險。③當然，在寬泛意義上，《民法典》建構(gòu)的非法人組織與法人的共性規(guī)定也應得到進一步明確梳理。參見汪青松：《民法總則民商主體界分的制度缺陷與完善思路》，《浙江工商大學學報》2019年第5期。

第三，與其他慈善組織進行一體化賦權(quán)。例如，對于慈善信托無法享有公募權(quán)的問題，應當基于其組織身份，同樣賦予其在符合慈善組織所需條件的基礎上，享有該權(quán)利。此外，對于財稅優(yōu)惠、捐贈票據(jù)開具資格等慈善組織享有的相關(guān)權(quán)利，也應當一并賦予（作為非法人組織的）慈善信托，從而強化慈善信托的制度優(yōu)勢，保障慈善信托委托人、受托人等相關(guān)主體的正當利益。