張 紅

一、導(dǎo)論

在大陸法系的民法典中，有關(guān)損害賠償?shù)囊?guī)則多規(guī)定在債法總則，主要包括因合同、侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美?、無因管理、單方允諾、締約過失等引起的損害賠償?！睹穹ǖ洹分械膿p害賠償規(guī)則因而形成“總則（債法總則）+分則（合同、侵權(quán)等）”的法律結(jié)構(gòu)。英美法系與此不同，損害賠償規(guī)定在各法律之中，如合同法、侵權(quán)法、財(cái)產(chǎn)法等，未建構(gòu)更高更抽象層次的損害賠償之一般規(guī)則。我國《民法典》不設(shè)置債法總則，我國法律體系中也無一部形式上的“損害賠償法”，但實(shí)質(zhì)上的“損害賠償法”是客觀存在的，且范圍涉及私法、公法和國際法。損害賠償是救濟(jì)私權(quán)的主要工具。“在某種意義上，所謂民事，實(shí)乃損害賠償問題。”①王澤鑒：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017年版，第14 頁。通過學(xué)說建立實(shí)質(zhì)意義上損害賠償法體系，是民法學(xué)的重大課題。“法概念具有目的性”，“仿佛是‘編成密碼’似地包含了評價”及法律原則，是貫穿法律內(nèi)、外部體系的橋梁。②[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第46 頁。損害概念為損害賠償之核心，且具有高度抽象性，欲以我國《民法典》有關(guān)損害賠償?shù)闹贫葹榛A(chǔ)，構(gòu)建損害賠償?shù)囊话憷碚?，進(jìn)而圓融民法內(nèi)外的損害賠償制度，構(gòu)建相對統(tǒng)一的損害之概念是基礎(chǔ)中的基礎(chǔ)。損害概念之統(tǒng)一可貫徹?fù)p害蘊(yùn)含的基本理念與原則，實(shí)現(xiàn)損害賠償規(guī)范的“形散神聚”。

有關(guān)損害賠償?shù)牟煌?guī)范使用之“損害”，意義有著諸多不同，擇其要者：首先，差額說未影響財(cái)產(chǎn)損害的界定，卻使得人身侵害之種種賠償方案被視為損害；其次，合同與侵權(quán)受相同民法價值支配，違約責(zé)任之損害為何排除精神損害？再次，懲罰性賠償屬民事賠償，但流行觀點(diǎn)認(rèn)為懲罰性賠償無需考慮損害，損害在懲罰性賠償中不具有啟動損害賠償和間接確定賠償金的功能。財(cái)產(chǎn)侵害與人身侵害、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任、填補(bǔ)性賠償與懲罰性賠償各有其特點(diǎn)，但損害作為最基礎(chǔ)的概念如此“五花八門”難謂合理，無疑會消解統(tǒng)一的損害賠償法之基礎(chǔ)，損害賠償法爭議問題也難以從共同的理念、原則出發(fā)去闡釋。

德國學(xué)者M(jìn)ommsen 于1855年提出差額說，將損害界定為受害人有無損害事故時總財(cái)產(chǎn)之差額，統(tǒng)一損害概念，影響后世。但該說未覆蓋精神損害，對財(cái)產(chǎn)損害的判斷也常得出荒謬結(jié)論。學(xué)者先后提出“客觀說”“規(guī)范說”“事實(shí)狀態(tài)說”等試圖替代差額說。③Hans Albrecht Fischer, Der Schaden nach dem BGB für das deutsche Recht(1903); Selb, Schadensbegriff und Regressmethoden(1963); Keuk,Verm?gensschaden und Interesse(1972); Gottfried Schiemann, Argumente und Prinzipien ber der Fortbildung des Schadensrechts(1981).我國有關(guān)損害之研究受德國影響頗深，主要包括：引介、評析德日損害概念學(xué)說；④如寧金成、田土城：《民法上之損害研究》，《中國法學(xué)》2002年第4 期；李新天、許玉祥：《侵權(quán)行為法上的損害概念研究》，《時代法學(xué)》2005年第1 期；姚輝、邱鵬：《侵權(quán)行為法上損害概念的梳理與抉擇》，載陳小君主編：《私法研究（第7 卷）》，法律出版社2009年版，第16-31 頁。在德日理論基礎(chǔ)上修正甚至取代差額說的探索；⑤如汪志剛：《論民法上的損害概念的形成視角》，《法學(xué)雜志》2008年第5 期；李昊：《損害概念的變遷及類型建構(gòu)——以民法典侵權(quán)責(zé)任編的編纂為視角》，《法學(xué)》2019年第2 期。通過具體、特殊的損失研究局部修正差額說判斷結(jié)果。⑥如徐建剛：《論汽車貶值損失的損害賠償》，《清華法學(xué)》2017年第4 期；劉乃貴：《使用損失的界定及其侵權(quán)損害賠償》，《法學(xué)》2019年第4 期。但尋找完美定義為所有損害項(xiàng)目可賠償性判斷提供統(tǒng)一、簡明標(biāo)準(zhǔn)并不現(xiàn)實(shí)。馬格努斯在比較歐洲各國立法、學(xué)說后慨嘆：損害雖可界定，但“這個界定若要適用于所有的情形，就必然是寬泛的，甚至幾乎沒有意義的”⑦[德] U.馬格努斯：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：損害與損害賠償》，謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第276 頁以下?！，F(xiàn)代債法總則應(yīng)由尋求共同規(guī)范轉(zhuǎn)向體系整合。⑧參見陸青：《債法總則的功能演變——從共同規(guī)范到體系整合》，《當(dāng)代法學(xué)》2014年第4 期。有關(guān)損害之研究雖汗牛充棟，鮮有關(guān)注損害體系功能，借其統(tǒng)一整合損害賠償法者。

習(xí)近平總書記在主持中共中央政治局第二十次集體學(xué)習(xí)“切實(shí)實(shí)施民法典”時強(qiáng)調(diào)，要堅(jiān)持以中國特色社會主義法治理論為指導(dǎo)，立足我國國情和實(shí)際，加強(qiáng)對民事法律制度的理論研究，盡快構(gòu)建體現(xiàn)我國社會主義性質(zhì)，具有鮮明中國特色、實(shí)踐特色、時代特色的民法理論體系和話語體系，為有效實(shí)施民法典、發(fā)展我國民事法律制度提供理論支撐。筆者希望跳脫出傳統(tǒng)的損害研究視角和流行觀點(diǎn)的限制，從損害賠償中的一些習(xí)以為常的損害認(rèn)識之“分裂”切入，回歸損害賠償基礎(chǔ)理論，辨析其中的誤解與偏差，去除損害賠償法中涉及損害概念的不合理差異，更借此凸顯損害概念所蘊(yùn)含的核心理念與原則。以損害法之理念與原則統(tǒng)合損害賠償法之理解適用，最大限度地實(shí)現(xiàn)體系性、科學(xué)性與合理性的統(tǒng)一，既適應(yīng)中國國情，也為世界貢獻(xiàn)中國方案。

二、財(cái)產(chǎn)侵害與人身侵害之損害的統(tǒng)一

以差額說之損害來確定人身侵害之損害，系將損害計(jì)算方法與損害本質(zhì)混淆，使得人身侵害之損害主要為間接財(cái)產(chǎn)損害，存在偏差，影響賠償合理性。應(yīng)堅(jiān)持損害系法律保護(hù)的權(quán)益所遭受的不利①學(xué)界多將此稱之為“自然的損害”，將“法律上的損害”界定為經(jīng)過判斷可得賠償?shù)膿p害，但個案中某損害是否能夠獲賠顯然非損害概念可單獨(dú)決定。這一科學(xué)內(nèi)涵，貫徹?fù)p害與損害計(jì)算區(qū)分原則，維護(hù)損害內(nèi)涵在財(cái)產(chǎn)侵害與人身侵害中的一致性，避免人身侵害之損害受歧視。

（一）財(cái)產(chǎn)侵害與人身侵害之損害內(nèi)涵的差異

“一項(xiàng)沒有出現(xiàn)在損害清單中的無形財(cái)產(chǎn)，會被潛在的加害者所遺忘?！雹赱德]格哈德·瓦格納：《損害賠償法的未來——商業(yè)化、懲罰性賠償、集體性損害》，王程芳譯，熊丙萬、李翀校，中國法制出版社2012年版，第9 頁。非財(cái)產(chǎn)損害亟待正名。差額說為保護(hù)非財(cái)產(chǎn)權(quán)作了種種努力：一是將精神損害賠償解釋為具有填補(bǔ)、撫慰、懲罰多重目的，精神損害無法以金錢估價的特點(diǎn)便不影響其可賠償性；二是對非財(cái)產(chǎn)損害的財(cái)產(chǎn)化，將人格權(quán)中跟財(cái)產(chǎn)價值關(guān)聯(lián)的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為間接財(cái)產(chǎn)損害或商品化得出財(cái)產(chǎn)差額。這使得非財(cái)產(chǎn)權(quán)獲得了賠償法的保護(hù)，是一種進(jìn)步。

但損害的本質(zhì)是當(dāng)事人遭受的不利益本身。③參見陳聰富：《人身侵害之損害概念》，《臺大法學(xué)論叢》2006年第1 期。差額說以“個別項(xiàng)目的累計(jì)方式”得出“總的損害”并以金錢表示之，屬損害計(jì)算。瓦格納教授指出，《德國民法典》第249 條最多只是借鑒差額說。“比較兩種狀態(tài)……這一假說的確不可缺少……但是損害似乎并不就是這兩個財(cái)產(chǎn)數(shù)量之差，而應(yīng)當(dāng)是法律承認(rèn)保護(hù)的物和利益的所有損失?！雹芡ⅱ冢?6 頁。我國《民法典》第1182 條規(guī)定，財(cái)產(chǎn)損失及侵權(quán)人獲利無法確定時“根據(jù)實(shí)際情況”酌定賠償額，第1184 條規(guī)定“財(cái)產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他合理方式計(jì)算”?！秶屹r償法》第13 條、第23 條區(qū)分賠償項(xiàng)目與賠償數(shù)額。這都蘊(yùn)含著損害與損害計(jì)算區(qū)分的原則。最高人民法院《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》之“七、損失認(rèn)定”部分，第31 條規(guī)定“投資人在基準(zhǔn)日及以前賣出證券的，其投資差額損失，以買入證券平均價格與實(shí)際賣出證券平均價格之差，乘以投資人所持證券數(shù)量計(jì)算”。該解釋采差額說邏輯，將損害認(rèn)定與損害計(jì)算融為一體，但以平均價格之差計(jì)算投資差額損失無疑屬于損害計(jì)算的獨(dú)特內(nèi)容，因此，損害與損害計(jì)算在法理與邏輯上是不同的。差額說以“財(cái)產(chǎn)”差額表示兩種利益狀態(tài)比較結(jié)果，在財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域⑤財(cái)產(chǎn)權(quán)益受損引起非財(cái)產(chǎn)損害僅為例外，暫不討論。用損害計(jì)算向下含括、融合損害認(rèn)定不會改變財(cái)產(chǎn)損害的內(nèi)涵和本質(zhì)，無需特別強(qiáng)調(diào)二者的區(qū)分。在人身侵害領(lǐng)域，人身權(quán)系非財(cái)產(chǎn)權(quán)，為適應(yīng)差額說不得不將損失主要?dú)w為間接財(cái)產(chǎn)損失，對精神損害賠償?shù)亩ㄎ灰财x損害填補(bǔ)原則。

（二）財(cái)產(chǎn)侵害與人身侵害之損害內(nèi)涵的統(tǒng)一

1.統(tǒng)一財(cái)產(chǎn)侵害與人身侵害之損害內(nèi)涵的必要性

首先，差額說是借損害計(jì)算一并確定財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域之損害與賠償額的一種方法，不改變財(cái)產(chǎn)損害的本質(zhì)。適用于人身侵害領(lǐng)域，人格權(quán)所遭受之不利本身未被評價為損害。這實(shí)際造成了財(cái)產(chǎn)侵害和人身侵害之損害內(nèi)涵與性質(zhì)的不同。不利于損害的內(nèi)涵及衍生的損害與損害計(jì)算區(qū)分原則的貫徹，造成體系不一致。

其次，保證人身侵害領(lǐng)域損害賠償?shù)暮侠硇孕杞y(tǒng)一損害之內(nèi)涵。為獲得可賠償性，精神損害賠償在不符合懲罰性賠償特別要求時，便加入了懲罰功能。醫(yī)療費(fèi)、殘疾賠償金、死亡賠償金被視為間接財(cái)產(chǎn)損害之賠償，人格權(quán)損害本身未納入考量。⑥參見“尹瑞軍訴顏禮奎健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”，《最高人民法院公報(bào)》2019年第3 期。這混淆了賠償金的計(jì)算方案與損害本身，可能引起權(quán)益保護(hù)不足或過度。

最后，統(tǒng)一損害內(nèi)涵可正確認(rèn)識損害的內(nèi)涵和差額說的意義?！捌查_瑣利不計(jì)規(guī)則，損失額對于具有法律相關(guān)性的損失是否存在這一問題并無意義?！雹遊德]克里斯蒂安·馮·巴爾、[英]埃里克·克萊夫：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》（第5、6、7 卷），王文勝等譯，法律出版社2014年版，第227 頁。差額說是損害概念在財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域的去規(guī)范化方法，方便損害確定與計(jì)算，具有工具意義。

2.人身侵害之損害再審視

人身侵害之損害的確定應(yīng)回歸損害系法律保護(hù)利益所遭受之不利這一本質(zhì)，區(qū)分損害與損害計(jì)算。人身權(quán)的性質(zhì)決定其遭受之損害常難用金錢直接衡量，應(yīng)根據(jù)損害性質(zhì)與輕重，參酌損害賠償目標(biāo)，確定賠償標(biāo)準(zhǔn)或裁量方法以計(jì)算賠償額，并借社會一般觀念甚至是賠償參照表等予以限制。

（1）人身侵害之精神損害。精神損害賠償具有填補(bǔ)、撫慰、懲罰多元目的之解說并不妥當(dāng)：懲罰性賠償為例外制度，針對產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域、知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域預(yù)防不足的問題，一般要求主觀故意，客觀情節(jié)嚴(yán)重。精神損害賠償并無上述要件，加入懲罰性目標(biāo)既不合理，也會造成普遍性的懲罰；更會加劇精神損害賠償?shù)牟淮_定性，易引起法官恣意?；貧w損害之本質(zhì)，精神損害賠償應(yīng)屬填補(bǔ)性。

首先，精神損害具有可賠償性。精神損害是無形、主觀的，難以確證。但民法不缺乏主觀事實(shí)的規(guī)定，可借主觀問題客觀標(biāo)準(zhǔn)化的法律技術(shù)來解決，根據(jù)社會上一般人標(biāo)準(zhǔn)判斷是否會產(chǎn)生精神損害及其程度。過度個人化的，不被一般人所承認(rèn)的不愉快、不舒適、不方便被排除在保護(hù)范圍之外，事實(shí)上已經(jīng)使用了上述方法。①參見曾世雄、詹森林（續(xù)著）：《損害賠償法原理》，新學(xué)林出版股份有限公司2005年版，第158 頁。損害的確定是“質(zhì)性評價”②參見汪志剛：《論民法上的損害概念的形成視角》，《法學(xué)雜志》2008年第5 期。，精神損害難以金錢評價不影響其可賠償性。

其次，精神損害進(jìn)行填補(bǔ)性賠償是可能的。財(cái)產(chǎn)損害也常無法確定賠償額，《歐洲合同法典（總則編）》第168 條第1 項(xiàng)規(guī)定，“已經(jīng)證明存在損害或者對損害的存在沒有爭議，但就損害的具體內(nèi)容利用專家的幫助也無法確定或者要加以確定異常困難的，可以按照公平原則對損害進(jìn)行估算”③《歐洲合同法典（總則編）》，王文勝譯，載陳小君主編：《私法研究（第15 卷）》，法律出版社2014年版，第225 頁。類似的規(guī)定如《德國新民事訴訟法》第 287 條第1 款，參見《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，謝懷栻譯，中國法制出版2001年版，第71 頁。。我國《民法典》第1182 條規(guī)定在受害人損失、侵權(quán)人獲利均無法確定時，由法院根據(jù)實(shí)際情況確定賠償額。《商標(biāo)法》第63 條、《專利法》第65 條、《著作權(quán)法》第54 條、《反不正當(dāng)競爭法》第17 條均規(guī)定損害及替代標(biāo)準(zhǔn)無法確定時可“根據(jù)侵權(quán)行為情節(jié)”等確定“法定補(bǔ)償金”。酌定賠償金未影響這類財(cái)產(chǎn)損害的可賠償性及填補(bǔ)性。精神損害依其性質(zhì)需法官酌定，④參見毋愛斌：《損害額認(rèn)定制度研究》，《清華法學(xué)》2012年第2 期。亦不應(yīng)因此附加懲罰功能。事實(shí)上，精神損害賠償意在消解痛苦、平復(fù)損害。精神損害雖不能與特定金錢等價，但金錢是一般等價物，可購買其他美好事物淡化、抵消受害人的痛苦。故精神損害賠償金可對非同質(zhì)利益進(jìn)行“間接異樣填補(bǔ)”⑤參見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第311 頁。。撫慰實(shí)質(zhì)是這種特征的描述。

最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡稱“法釋[2001]7號”）第10 條列舉的各種因素，多與精神損害程度密切相關(guān)，例如情節(jié)、后果、過錯等。最高人民法院《關(guān)于人民法院賠償委員會審理國家賠償案件適用精神損害賠償若干問題的意見》規(guī)定：精神損害撫慰金原則上不超過依《國家賠償法》第33、34 條確定的人身自由賠償金、生命健康賠償金總額的35%。因?yàn)?，“精神損害的程度與公民的人身自由權(quán)、生命健康權(quán)損害的程度往往成正比例關(guān)系”⑥江勇：《冤案的精神損害撫慰金應(yīng)適當(dāng)增加》，《人民司法·案例》2014年第12 期。。對主觀惡性大的加害人提高賠償額是精神損害程度受對方主觀惡意程度影響特性的表現(xiàn)，類似于英國的“加重?fù)p害賠償”，系特殊的填補(bǔ)性賠償。⑦參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017年版，第361 頁。其他因素在填補(bǔ)性賠償思維下亦可圓融解釋：侵權(quán)人獲利情況類似于《民法典》第1182 條規(guī)定，是確定賠償金的變通方案，只是此處僅為確定賠償?shù)妮o助因素之一；同等金錢在不同區(qū)域的購買力和給受害人帶來的愉悅不同，自然要考慮當(dāng)?shù)仄骄钏剑磺謾?quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力可理解為加害人非因故意或重大過失造成加害時的生計(jì)酌減特別規(guī)則，未來應(yīng)升格為損害賠償一般性規(guī)則。

（2）人身侵害之“財(cái)產(chǎn)損害”。《民法典》第1179 條對人身遭受侵害時的各項(xiàng)“財(cái)產(chǎn)損失”之賠償項(xiàng)目集中規(guī)定。但部分賠償項(xiàng)目的理解值得商榷。

其一，殘疾賠償金與死亡賠償金。目前，殘疾賠償金是對勞動能力喪失的賠償，死亡賠償金則是對近親屬財(cái)產(chǎn)損失的賠償。①參見全國人大常委會法制工作委員會民法室：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2010年版，第60-61 頁；“趙榮輝、吉林省四平監(jiān)獄毆打、虐待致傷、致死賠償決定書”，最高人民法院(2019)最高法委賠監(jiān)97 號決定書。下文案例無特別說明均來源于北大法寶。但是，以殘疾賠償金為例，《民法典》第1003 條、第1004 條確認(rèn)身體健康、完整是健康權(quán)、人身權(quán)的內(nèi)容。2017年施行的《人體損傷致殘程度分級》術(shù)語和定義部分指出，損傷是“各種因素造成的人體組織器官結(jié)構(gòu)破壞和/或功能障礙”。殘疾則是“人體組織器官結(jié)構(gòu)破壞或者功能障礙，以及個體在現(xiàn)代臨床醫(yī)療條件下難以恢復(fù)的生活、工作、社會活動能力不同程度的降低或者喪失”。生活、工作、社會活動能力的降低或喪失是人體器官破壞或功能障礙后果的社會評價。因此，損傷和殘疾主要是人身完整與功能的受損，這恰是法律保護(hù)的人身權(quán)、健康權(quán)內(nèi)容的減損。有學(xué)者指出人身損害賠償“既包括了對財(cái)產(chǎn)損失的賠償，也包括了‘純粹的’死亡賠償與殘疾賠償”，“殘疾賠償金……應(yīng)對殘疾這一單純的損害后果進(jìn)行的金錢賠償”②參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第94 頁、第104 頁以下。。日本西原教授提出“傷亡損害說”，認(rèn)為人身損害賠償首先應(yīng)救濟(jì)人的生命或身體，傷亡才是損害。③參見陳聰富：《人身侵害之損害概念》，《臺大法學(xué)論叢》2006年第1 期。意大利法中有“生物學(xué)上的損害”，將身體或健康傷害本身作為損害，不同于財(cái)產(chǎn)損失和精神損害。④參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下卷），焦美華譯，張新寶校，法律出版社2004年版，第25 頁以下。法國有“生理損失（dommage physiologique）”概念，允許對身體損害、容貌損失等賠償。西班牙新近的《道路交通責(zé)任法》“在尊重或者恢復(fù)健康權(quán)的意義上來理解人身損害賠償”，承認(rèn)人身損害的自主性。在葡萄牙使用生物損害術(shù)語也已成為習(xí)慣，對個人或其生活方式造成嚴(yán)重的人身傷害已經(jīng)被視為要求獨(dú)立賠償?shù)膿p失形式。奧地利也在向類似的方向前進(jìn)。生物損害概念的實(shí)際結(jié)果在歐洲日益得到普遍接受，盡管方式和程度有所不同。這使得《歐洲示范民法典草案》在第VI-2:201 條直接明確規(guī)定：“因?yàn)閷ψ匀蝗说纳眢w或者健康的傷害而產(chǎn)生的損失以及該傷害本身構(gòu)成具有法律相關(guān)性的損害?！雹輩⒁奫德] U.馬格努斯：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：損害與損害賠償》，謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第126 頁?！癲ommage physiologique”譯為生理損失似較妥當(dāng)。系統(tǒng)的介紹，參見[英]W.V.霍頓·羅杰斯：《比較法視野下的非金錢損失賠償》，許翠霞譯，中國法制出版社2012年版，第122 頁以下、第258 頁以下。關(guān)于生物損害在歐洲的廣泛承認(rèn)，參見[德]克里斯蒂安·馮·巴爾、[英]埃里克·克萊夫：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》（第5、6、7 卷），王文勝等譯，法律出版社2014年版，第269-280 頁。故以傷亡為損害既符合損害內(nèi)涵，理論和實(shí)踐上也有先例。

不過，以傷亡為損害首先會面臨死者的法律主體資格問題。這是“概念法學(xué)邏輯推演的問題，并非現(xiàn)實(shí)困境”。醫(yī)學(xué)表明，傷害與死亡時點(diǎn)不是重合的。西班牙學(xué)界認(rèn)為主張損害賠償?shù)臋?quán)利具有財(cái)產(chǎn)屬性，可轉(zhuǎn)移至受害人遺產(chǎn)，區(qū)分受害人是否瞬時死亡的實(shí)踐并不合理。法國最高院1976年判例不再以死者生前啟動索賠作為繼承前提。⑥參見葉名怡：《論死亡賠償范圍——以〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉第16、17、22 條為分析重點(diǎn)》，《法商研究》2010年第5 期；[英]W.V.霍頓·羅杰斯：《比較法視野下的非金錢損失賠償》，許翠霞譯，中國法制出版社2012年版，第131 頁、第268 頁。其次，以傷亡為損害會面臨賠償金計(jì)算的難題。傷亡會影響受害人及其家庭的收入，故“收入是給予人身損害賠償?shù)膮?shù)”，但“人身損害賠償金最后成了‘受害人因他/她工作能力降低所帶來的經(jīng)濟(jì)損失’”⑦參見[英]W.V.霍頓·羅杰斯：《比較法視野下的非金錢損失賠償》，許翠霞譯，中國法制出版社2012年版，第185 頁。?！皠趧幽芰适дf”“收入喪失說”等，便以傷殘導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)損失后果為損害。人的勞動能力不同，賠償金應(yīng)采個別化的計(jì)算方法。另一種方案是意大利、法國、西班牙等承認(rèn)傷亡損害的國家，根據(jù)人的平等性，給予基本相同的賠償。⑧同注⑦，第123 頁、第195 頁以下、第259 頁。在我國法律中，最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“法釋[2003]20 號”）是人身損害賠償?shù)闹饕罁?jù)，其規(guī)定傷殘/死亡賠償金的計(jì)算并未以具體受害人勞動能力及收入損失為依據(jù)，而是區(qū)分城鎮(zhèn)和農(nóng)村居民兩類，分別以城鎮(zhèn)居民人均可支配收入和農(nóng)民居民人均純收入為基準(zhǔn)計(jì)算。這與《工傷保險條例》第35、36、37 條規(guī)定的一次性傷殘補(bǔ)助金和傷殘津貼與職工工資聯(lián)結(jié)不同。我國從2013年起統(tǒng)一發(fā)布城鄉(xiāng)居民可支配收入。⑨參見國家統(tǒng)計(jì)局官網(wǎng)，http://www.stats.gov.cn/tjfw/tjzx/zxgk/201912/t20191201_1712897.html，2020年10月22日訪問。居民可支配收入包含工資性收入、經(jīng)營凈收入、轉(zhuǎn)移凈收入和財(cái)產(chǎn)凈收入四項(xiàng)。⑩參見國家統(tǒng)計(jì)局官網(wǎng)，http://www.stats.gov.cn/tjsj/zbjs/201912/t20191202_1713055.html，2020年10月22日訪問。除工資性收入外，其他三項(xiàng)特別是轉(zhuǎn)移和財(cái)產(chǎn)凈收入與勞動能力并無直接聯(lián)系。死亡賠償金的基礎(chǔ)若是死者的可能收入，便覆蓋了最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉若干問題的通知》第4 條①該條規(guī)定將殘疾/死亡賠償金與被扶養(yǎng)人生活費(fèi)分別計(jì)算，在判決主文相加計(jì)入殘疾/死亡賠償金。及《產(chǎn)品質(zhì)量法》第44 條規(guī)定的被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，引起重復(fù)賠償。2019年中共中央、國務(wù)院《關(guān)于建立健全城鄉(xiāng)融合發(fā)展體制機(jī)制和政策體系的意見》提出，“改革人身損害賠償制度，統(tǒng)一城鄉(xiāng)居民賠償標(biāo)準(zhǔn)”。最高人民法院也發(fā)布了《關(guān)于授權(quán)開展人身損害賠償城鄉(xiāng)統(tǒng)一試點(diǎn)的通知》，要求各高級人民法院開展統(tǒng)一城鄉(xiāng)居民賠償標(biāo)準(zhǔn)試點(diǎn)。理論上，統(tǒng)一城鄉(xiāng)居民賠償標(biāo)準(zhǔn)有如下方案：一是居民平均可支配收入、城市居民可支配收入、農(nóng)村居民可支配收入等統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)；二是統(tǒng)一適用個別化的賠償方法。但實(shí)際上，各省高院多選擇以城市居民可支配收入作為統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。②《“同命同價”，多地統(tǒng)一人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)》，https://mp.weixin.qq.com/s/s-Ys0HOsOLyTSdchpNrTjQ?scene=25#wechat_redirect，微信公眾號“北大法律信息網(wǎng)”，2020年7月12日訪問。該文對15 個高級人民法院的相關(guān)文件作了梳理。

上述方案各有優(yōu)劣，個別化的賠償法契合社會現(xiàn)實(shí)，更準(zhǔn)確、科學(xué)，符合矯正正義。不過，人是發(fā)展變化的，以一時一地之狀況推測受害人勞動能力價值及其收入損失難以精確，無法很好地實(shí)現(xiàn)其貼近現(xiàn)實(shí)的優(yōu)勢。按照邏輯，沒有勞動能力或收入的受害人不存在損害。這使得加害人的賠償主要取決于受害人是富人或乞丐，而非其制造的風(fēng)險，難以接受。③[英]P.S.阿蒂亞：《“中彩”的損害賠償》，北京大學(xué)出版社2012年版，第115 頁以下。統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)則有平均主義之嫌，還會“獎懶罰勤”，對高收入者補(bǔ)償不足。故不存在絕對優(yōu)越的賠償方法。只是勞動能力喪失說或收入喪失說下依理只能采個別化的賠償方法。如以傷亡為損害，其難以為金錢估計(jì)，賠償需借酌定或擬制，反而提供了選擇不同賠償方案的空間，可根據(jù)社會與法律發(fā)展調(diào)整。損害賠償意在使受害人恢復(fù)至如同未受損害之狀態(tài)，身體疼痛、精神痛苦已由撫慰金補(bǔ)償，殘疾、死亡之賠償應(yīng)主要保障受害人及其家人的生活水平。“人的經(jīng)濟(jì)價值”可擬制為傷亡損害。④參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下卷），焦美華譯，張新寶校，法律出版社2004年版，第28 頁；[英]W.V.霍頓·羅杰斯：《比較法視野下的非金錢損失賠償》，許翠霞譯，中國法制出版社2012年版，第123 頁。這一經(jīng)濟(jì)價值既可以是勞動能力喪失、收入損失，也可是其它符合賠償目的之方案。受害人及其近親屬之具體財(cái)產(chǎn)損害無法準(zhǔn)確評估，不如以維護(hù)受害人或近親屬一定的物質(zhì)生活水平之費(fèi)用作為賠償標(biāo)準(zhǔn)，與我國現(xiàn)行的可支配收入標(biāo)準(zhǔn)一致。⑤參見張新寶：《侵權(quán)死亡賠償研究》，《法學(xué)研究》2008年第4 期。“尹瑞軍訴顏禮奎健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”將殘疾賠償金定為物質(zhì)損失賠償，但指出“因侵權(quán)行為造成受害人殘疾的，必然會對受害人今后的生活和工作造成影響，造成受害人的生活成本增加或者勞動能力下降”⑥參見《最高人民法院公報(bào)》2019年第3 期。。相當(dāng)一部分法官將保障受害人生活水平作為殘疾賠償金的目的。⑦參見“趙某因在學(xué)校組織的體育鍛煉中摔傷訴儀征市陳集鎮(zhèn)第二中心小學(xué)人身損害賠償糾紛案”，江蘇省揚(yáng)州市中級人民法院(2012)揚(yáng)少民終字第0004號民事判決書；“依不拉音·阿不地力木與熱合曼·肉孜、中國人民財(cái)產(chǎn)保險股份有限公司庫車支公司責(zé)任保險合同糾紛案”，新疆維吾爾自治區(qū)阿克蘇地區(qū)中級人民法院(2017)新29 民終1608 號民事判決書；“陳瑞模訴肖長樣等機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛案”，福建省永安市人民法院(2016)閩0481 民初1758 號民事判決書；“龔汝崗、金玉平提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛”，四川省攀枝花市中級人民法院(2020)川04 民終158 號民事判決書。需注意，這種理解與差額說下以受害人生活費(fèi)減少額為損害的觀點(diǎn)不同。隨著人口流動性變大、全國統(tǒng)一市場的建立、網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)的繁榮、城鄉(xiāng)一體化發(fā)展，人們的生活成本趨于一致。各省高級人民法院對城鄉(xiāng)居民受害采取統(tǒng)一的可支配收入標(biāo)準(zhǔn)賠償有一定的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，以傷亡為損害則為這種賠償方案提供了理論空間。

其二，醫(yī)療費(fèi)用。人身之傷亡本身損害，醫(yī)療費(fèi)類似于物損壞時的修理費(fèi)，意在消除損害，恢復(fù)人身之健康與完整，應(yīng)屬恢復(fù)原狀之費(fèi)用。基于人之崇高價值，不得因治療花費(fèi)過巨而拒絕恢復(fù)原狀。⑧參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017年版，第126 頁。當(dāng)醫(yī)治無法完全恢復(fù)原狀時，依《民法典》第179 條合并適用其他責(zé)任形式。將醫(yī)療費(fèi)理解為間接財(cái)產(chǎn)損害使得恢復(fù)原狀費(fèi)用在財(cái)產(chǎn)侵害與人身侵害中作不同理解，所賠償?shù)膿p害不一致；它方面，如受害人經(jīng)濟(jì)困難，無力先行支付醫(yī)藥費(fèi)，依理不存在損失。⑨參見李承亮：《恢復(fù)原狀費(fèi)用賠償?shù)男再|(zhì)》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019年第4 期。定義為恢復(fù)原狀費(fèi)用，受害人似可先請求相關(guān)費(fèi)用，并決定是否實(shí)際恢復(fù)原狀，以賦予受害人權(quán)衡治療風(fēng)險與損害作選擇的自由。需說明，此之醫(yī)療費(fèi)為廣義，包括《民法典》第1179 條規(guī)定的醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、交通費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)等“為治療和康復(fù)支出的合理費(fèi)用”⑩參見王勝明：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義》，法律出版社2010年版，第84 頁以下。。

（三）統(tǒng)一財(cái)產(chǎn)侵害和人身侵害之損害內(nèi)涵的體系效應(yīng)

重新從權(quán)益損失這個角度去界定損害的本質(zhì)，區(qū)分損害與損害計(jì)算會產(chǎn)生如下影響：其一，將損害的本質(zhì)與法律保護(hù)的利益聯(lián)系而不是“冷冰冰的”、去價值的財(cái)產(chǎn)差額，傳達(dá)了損害賠償?shù)暮诵睦砟睢獧?quán)利救濟(jì)；其二，將所隱含的損害與損害計(jì)算區(qū)分的原則在損害賠償領(lǐng)域予以貫徹，避免損害的金錢評價困難成為否定救濟(jì)的充分的理由，更好地保護(hù)權(quán)益。從立法上指示了損害賠償額酌定一般條款的必要性。可借鑒《歐洲合同法典（總則編）》（European Contract Code）第168 條第1 項(xiàng)予以規(guī)定。其三，精神損害賠償為填補(bǔ)性損害賠償而非懲罰性賠償。懲罰性賠償金基數(shù)之損害不包括精神損害的觀點(diǎn)①參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017年版，第399 頁。喪失了基礎(chǔ)。以人身傷亡為損害，為殘疾/死亡賠償金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)社會與法律發(fā)展而調(diào)整提供了合理性，為統(tǒng)一城鄉(xiāng)人身損害賠償制度提供理論支撐。最后，我國《國家賠償法》意在保障民事主體合法權(quán)益，第34 條規(guī)定的殘疾、死亡賠償金基準(zhǔn)為“國家上年度職工年平均工資”，較私法規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)偏低，未來宜保持一致。

三、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之損害的統(tǒng)一

損害概念適用于整個債法。但本文主要討論違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之損害。無因管理、不當(dāng)?shù)美鄬俚谝恍詡鶆?wù)，涉及第二性債務(wù)的，如不真正無因管理，依情形可定為侵權(quán)或不當(dāng)?shù)美?。合同撤銷、無效的賠償損失屬于締約過失責(zé)任，②參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第322 頁。締約過失責(zé)任究竟屬獨(dú)立責(zé)任類型還是侵權(quán)責(zé)任不無爭議。因此，侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任系損害賠償體系中最重要和典型的部分。

（一）違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之損害外延的差異

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，合同法保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)、賠償履行利益；侵權(quán)法保護(hù)固有權(quán)，包括財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)。③參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法與合同法的界分——以侵權(quán)責(zé)任法的擴(kuò)張為視野》，《中國法學(xué)》2011年第3 期；王利明：《違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)》，《法學(xué)》2002年第5 期。由此推論，侵權(quán)責(zé)任之損害不包括純粹經(jīng)濟(jì)損失，違約責(zé)任之損害不包括精神損害。

1.侵權(quán)責(zé)任限制而非排除純粹經(jīng)濟(jì)損失

純粹經(jīng)濟(jì)損失可賠性在侵權(quán)法中受限制，主要是為了拒絕賠償過于遙遠(yuǎn)和難以預(yù)測的損失，避免行為人責(zé)任過重，引起訴訟泛濫，遏制行為自由。④參見張紅：《純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償?shù)目赡芘c限度》，《武漢科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2019年第2 期。但“間接損失和‘純粹’經(jīng)濟(jì)損失并非在種類和原則上不同，而是因?yàn)楦髯再囉诎l(fā)生的情形及被加之于其可獲賠與否上的技術(shù)性限制，才區(qū)分開來”，這種區(qū)分“很大程度上是技術(shù)性的，甚或是人為的”⑤參見[意]毛羅·布薩尼、[法]弗農(nóng)·瓦倫丁·帕爾默：《歐洲法中的純粹經(jīng)濟(jì)損失》，張小義、鐘洪明譯，林嘉審校，法律出版社2005年版，第6 頁以下。。排除純粹經(jīng)濟(jì)損失，不同財(cái)產(chǎn)集合間的因果關(guān)系會被技術(shù)性地排除掉，過度疏離社會現(xiàn)實(shí)。故各國在侵權(quán)領(lǐng)域限制而非排除純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償，只是限制方法存在差異。⑥參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2016年版，第364 頁以下?！睹穹ǖ洹返?20 條、第1165 條對民事權(quán)益的一體保護(hù)為純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)提供了解釋空間。

2.違約精神損害賠償未被廣泛認(rèn)可

違約不賠償精神損害受到不少質(zhì)疑，⑦參見李永軍：《非財(cái)產(chǎn)損害的契約性救濟(jì)及其正當(dāng)性——違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的二元制體系下的邊際案例救濟(jì)》，《比較法研究》2003年第6 期；崔建遠(yuǎn)：《論違約的精神損害賠償》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第1 期；尹志強(qiáng)：《論違約精神損害賠償?shù)恼?dāng)性及適用范圍》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第6 期；楊顯濱：《違約精神損害賠償制度的中國式建構(gòu)》，《當(dāng)代法學(xué)》2017年第1 期；柳經(jīng)緯：《違約精神損害賠償立法問題探討——以〈民法典各分編（草案）〉第七百七十九條為對象》，《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019年第7 期。但仍是主流觀點(diǎn)。王利明教授認(rèn)為：“違約責(zé)任原則上不宜采取精神損害賠償方式，在違約責(zé)任中，對精神損害提供補(bǔ)救有可能會破壞交易的基本法則?！奔词固厥夂贤瑓s有必要承認(rèn)精神損害賠償?shù)模矐?yīng)在有名合同中作特殊規(guī)定。⑧參見王利明：《民法分則合同編立法研究》，《中國法學(xué)》2017年第2 期。許中緣教授則指出即使合同中蘊(yùn)含人格利益，違約人也只是需賠償蘊(yùn)含于合同之“中”的人格利益，精神損害不同于人格利益，是附帶損失，在合同之“外”。①參見許中緣：《論合同中的人格利益損害賠償》，《法律科學(xué)》2018年第3 期。司法實(shí)踐層面，最高人民法院2004年頒布的公報(bào)案例“鄭雪峰、陳國青訴江蘇省人民醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)合同糾紛案”②參見《最高人民法院公報(bào)》2004年第8 期。，2013年審理的“鄭雪峰、陳國青訴江蘇省人民醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)合同糾紛案”③參見最高人民法院(2013)民抗字第15 號民事判決書。，以及2006年最高人民法院《關(guān)于就客運(yùn)合同糾紛案件中，對無過錯承運(yùn)人如何適用法律有關(guān)問題的請示的答復(fù)》、2010年頒布的最高人民法院《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“法釋[2010]13 號”）等，一以貫之地否定違約精神損害賠償。從整體看，筆者從北大法寶網(wǎng)檢索得到一個由137 案例組成的樣本，④為兼顧審級和相關(guān)性，筆者檢索了兩組案例，一組檢索條件為：案由為合同糾紛，“本院認(rèn)為”含精神損害，限定高級人民法院。另一組檢索條件為：案由為合同糾紛，“案件焦點(diǎn)”“本院認(rèn)為”含精神損害。分別檢索到175 份和185 份裁判文書。剔除重復(fù)、無關(guān)案例，得到137 個案例。絕大多數(shù)法官認(rèn)為依據(jù)合同起訴不能獲得精神損害賠償，⑤如“陶某服務(wù)合同糾紛案”，北京市高級人民法院(2017)京民申3823 號民事裁定書；“趙國君訴中國移動通信集團(tuán)吉林有限公司電信服務(wù)合同糾紛案”，吉林省高級人民法院(2016)吉民申2242 號民事裁定書；“雷紅喜與大荔縣基督教三自愛國運(yùn)動委員會租賃合同糾紛案”，陜西省高級人民法院(2014)陜民三申字第00745 號民事裁定書。支持違約精神損害賠償?shù)膬H有15 個案例，⑥剔除下述情形：定性為合同糾紛，又分析侵權(quán)責(zé)任；一審以違約責(zé)任支持，二審定性為侵權(quán)責(zé)任；再審中高級人民法院明確表示在合同糾紛中賠償精神損害不妥，但基于金額較小且已執(zhí)行或者違約方未對此提出再審申請不再改判。占比10.9%。

在此背景下，《民法典》第996 條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對方人格權(quán)并造成嚴(yán)重精神損害，受損害方選擇請求其承擔(dān)違約責(zé)任的，不影響受損害方請求精神損害賠償。”但其能否作為違約精神損害賠償?shù)囊罁?jù)不無疑問：其一，違約精神損害賠償最接近達(dá)成共識的是特殊服務(wù)合同。該條若解釋為肯定違約精神損害則立法便是不規(guī)定共識而規(guī)定分歧，不合常識；其二，柳經(jīng)緯教授分析后指出，“違約精神損害賠償不能等同于違約造成精神損害的賠償”。人格權(quán)遭受損害常同時構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。我國一般肯定當(dāng)事人請求違約責(zé)任后另以侵權(quán)事由請求精神損害賠償。⑦如“劉萬明與夏邑縣劉店集鄉(xiāng)新劉樓村民委員會等農(nóng)村土地承包合同糾紛再審案”，河南省高級人民法院(2013)豫法立二民申字第00921 號民事裁定書；“向紹祿與周興碧郎天華委托合同糾紛案”，重慶市萬州區(qū)人民法院(2017)渝0101 民初7898 號民事判決書。這種理解并不違反一事不再理原則。根據(jù)最高人民法院的理解，請求權(quán)基礎(chǔ)雖不同但請求給付的內(nèi)容相同才可能構(gòu)成重復(fù)起訴。參見“孫學(xué)山訴中國水利水電第十三工程局有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”，最高人民法院(2017)最高法民申63 號民事裁定書。該條規(guī)定的精神損害賠償屬違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任并不明確，可能是對我國既有司法解釋的傳承——主張違約責(zé)任不妨礙其另行主張侵權(quán)之精神損害賠償。⑧參見柳經(jīng)緯：《違約精神損害賠償立法問題探討——以〈民法典各分編（草案）〉第七百七十九條為對象》，《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019年第7 期。故，《民法典》第996 條仍然可能存在爭議，加之以精神享受為目的之合同、以具有特定人身意義為標(biāo)的之合同，所涉及的精神損害往往不是該條規(guī)定的人格權(quán)受損害引起的，所以，仍需闡明違約精神損害賠償?shù)睦碚撘罁?jù)進(jìn)而確定適用范圍。

（二）違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之損害外延的統(tǒng)一

1.承認(rèn)違約精神損害賠償?shù)谋匾?/p>

“債法的救濟(jì)規(guī)則應(yīng)該取決于受保護(hù)利益和受制裁行為”，“侵權(quán)、合同這些范疇只不過是一種便利的、能將那些在受保護(hù)利益和制裁行為和制裁措施方面具有共同特征的訴因集中在一起的闡釋性工具”，它們不應(yīng)該被賦予任何處置性的意義。⑨參見[澳]彼得·凱恩：《侵權(quán)法解剖》，汪志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第225 頁。合同作為一種合作框架，完全可能被填充精神利益。

事實(shí)上，絕對地將精神損害賠償從違約責(zé)任中排除可能已經(jīng)在現(xiàn)實(shí)中造成了不正義。有的案例中，受害人甚至證明了違約方的過錯，比如某些客運(yùn)合同糾紛中受害人提供的交通事故認(rèn)定書認(rèn)定違約方存在過錯，有的醫(yī)療合同中受害人通過鑒定證明了違約方的過錯。即使按照侵權(quán)法也符合賠償條件，但法院只是基于違約責(zé)任的選擇便拒絕了精神損害賠償。⑩例如“王春和、王德強(qiáng)、王雪琴與被申請人天津市胸科醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)合同糾紛案”，天津市高級人民法院(2015)津高民申字第0259號民事裁定書；“張洪巖與五常市人民醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)合同糾紛案”，黑龍江省五常市人民法院(2015)五民初字第3173 號民事判決書；“田鑫宇與荊州先行運(yùn)輸集團(tuán)有限公司公路旅客運(yùn)輸合同糾紛上訴案”，湖北省荊州市中級人民法院(2014)鄂荊州中民三終字00211號民事判決書。這些受害人既沒有享受違約責(zé)任證明責(zé)任更輕的好處，權(quán)利救濟(jì)也打了折扣。所得到的不過是合同不賠償精神損害這一教條。至于另案提起侵權(quán)之訴，我們很難期待多數(shù)普通民眾知道這層“玄機(jī)”，況且這本來就不利于節(jié)省司法資源。

另外，肯定違約精神損害賠償還有助于法律的體系化。違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之損害的統(tǒng)一使得規(guī)定統(tǒng)一的損害順理成章，可為整個損害賠償法提供統(tǒng)一的支撐。

2.違約精神損害賠償?shù)恼?dāng)性

（1）合同可能嵌入精神利益并導(dǎo)致精神損害。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為合同是財(cái)貨交換的工具，以財(cái)產(chǎn)上給付利益的實(shí)現(xiàn)為核心。①參見陳自強(qiáng)：《違約責(zé)任與契約消解》，臺灣元照出版有限公司2016年版，第97 頁。即使涉及精神目的，如婚慶服務(wù)、旅游合同，交易相對人也只是提供滿足精神利益的“物品”而非精神利益本身。依此理解，違約與精神利益無關(guān)，即使引發(fā)精神損害，也在“合同之‘外’”。但事實(shí)上，合同只是以私人協(xié)商一致為條件的“交易框架”，其內(nèi)容和目的既可是財(cái)產(chǎn)性的也可是非財(cái)產(chǎn)性的。②參見[德]格哈德·瓦格納：《損害賠償法的未來——商業(yè)化、懲罰性賠償、集體性損害》，王程芳譯，熊丙萬、李翀校，中國法制出版社2012年版，第84 頁?！睹穹ǖ洹返?11 條規(guī)定承運(yùn)人應(yīng)將旅客“安全”運(yùn)輸?shù)郊s定地點(diǎn)，第942 條規(guī)定物業(yè)服務(wù)人負(fù)有“采取合理措施保護(hù)業(yè)主的人身、財(cái)產(chǎn)安全”義務(wù)，均涉及人身權(quán)。安保、美容、醫(yī)療等合同類似。人身權(quán)受損常引起精神損害。某客運(yùn)合同糾紛中法官指出：“公路旅客運(yùn)輸合同的履行關(guān)系到乘客的人身安全，因承運(yùn)人的原因造成乘客人身傷亡的，也必將給乘客本人或家屬造成一定的精神損害。”③“吉林省吉友旅游汽車有限公司、滕德勝公路旅客運(yùn)輸合同糾紛案”，四川省高級人民法院(2018)川民申3779 號民事裁定書。婚慶服務(wù)合同、旅游合同之類的合同表面上以服務(wù)或財(cái)物的提供為標(biāo)的，但這些合同的目的為精神上的滿足系雙方默認(rèn)的共識。拋卻這些精神目的，合同便喪失存在意義。故依約定要提供的財(cái)物或者服務(wù)不過是合同追求之精神滿足的物質(zhì)載體，只是合同的部分而非全部內(nèi)容。

需注意，違約精神損害賠償須是基于合同承擔(dān)了精神損害風(fēng)險，且產(chǎn)生了《民法典》第996 條、第1183 條規(guī)定的“嚴(yán)重精神損害”，包括嚴(yán)重的身體疼痛、不便和精神痛苦，以及合同旨在提供享樂、安寧時合同不能實(shí)現(xiàn)帶來的痛苦。④參見[德]克里斯蒂安·馮·巴爾、[英]埃里克·克萊夫：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案（第1、2、3 卷）》，高圣平等譯，法律出版社2014年版，第798 頁。那種因合同糾紛久拖不決或者單純的經(jīng)濟(jì)利益受損導(dǎo)致的一般性的失望和苦惱，⑤參見“賀風(fēng)雷與常州市福源恒商貿(mào)有限公司房屋租賃合同糾紛案”，江蘇省高級人民法院(2016)蘇民申1034 號民事裁定書。為社會交往所不可避免，⑥參見龍著華：《違約責(zé)任中的精神損害賠償》，《政治與法律》2006年第1 期。不屬于法律意義上的損害，在侵權(quán)領(lǐng)域也不會得到賠償。

（2）違約精神損害賠償符合可預(yù)見性?！睹穹ǖ洹返?84 條（《合同法》第113 條）規(guī)定違約損害賠償需滿足可預(yù)見性。違約精神損害賠償?shù)臓幷摷杏诖?。反對者認(rèn)為，“在基于合同發(fā)生的交易關(guān)系中，所有類型的價值都通過價金因素被轉(zhuǎn)化成經(jīng)濟(jì)價值體現(xiàn)出來”⑦王利明：《侵權(quán)責(zé)任法與合同法的界分——以侵權(quán)責(zé)任法的擴(kuò)張為視野》，《中國法學(xué)》2011年第3 期；王利明：《違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)》，《法學(xué)》2002年第5 期。。合同雙方只考慮通過合同鎖定的財(cái)貨交易或以金錢度量的服務(wù)，精神利益或已轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)價值，或根本不考慮?？隙ㄕ邉t認(rèn)為合同內(nèi)容或目的可涉及精神利益，精神損害也愈來愈頻繁出現(xiàn)，預(yù)見精神損害理所當(dāng)然。更有觀點(diǎn)認(rèn)為可預(yù)見性與“法律是否規(guī)定了并進(jìn)而廣為宣傳違約場合的精神損害賠償有關(guān)”⑧崔建遠(yuǎn)：《精神損害賠償絕非侵權(quán)法所獨(dú)有》，《法學(xué)雜志》2012年第8 期。。雙方都著眼于可預(yù)見性，甚至預(yù)見性的判斷都是一般理性人視角出發(fā)，但判斷一般理性人可預(yù)見的基礎(chǔ)是什么，并不清楚。

德國和我國臺灣地區(qū)在侵權(quán)與合同中統(tǒng)一以因果關(guān)系歸責(zé)，與我國大陸的可預(yù)見性在合同領(lǐng)域功能一致?；谌祟愓x觀念的相似性，二者的判斷結(jié)果不會過分不同。意大利法區(qū)分合同責(zé)任與非合同責(zé)任，僅前者適用可預(yù)見性限制責(zé)任，但近年來實(shí)踐中這種區(qū)分已經(jīng)模糊。⑨參見[德] U.馬格努斯：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：損害與損害賠償》，謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第180 頁。另有研究指出，德國相當(dāng)因果關(guān)系采取的“有經(jīng)驗(yàn)觀察者”的標(biāo)準(zhǔn)，可預(yù)見性則是采取“有理性的普通人”標(biāo)準(zhǔn)，前者的預(yù)見范圍可能略大，但這種區(qū)別可能僅僅存在紙面，實(shí)際上“結(jié)果極其相似”⑩同注④，第805 頁以下。。我國大陸，因果關(guān)系相當(dāng)性判斷采一般理性人標(biāo)準(zhǔn)，?參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》（上），中國人民大學(xué)出版社2010年版，第360 頁、第362 頁。與可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)相同，判斷結(jié)果應(yīng)是一致的。事實(shí)上，因果關(guān)系相當(dāng)性論述中頻頻出現(xiàn)“預(yù)見”一詞，如因果關(guān)系判斷“均采客觀判斷基準(zhǔn)，以行為時所存在的一切事實(shí)即行為后一般人可能預(yù)見的事實(shí)為基礎(chǔ)”①王澤鑒：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017年版，第92 頁。。因果關(guān)系與可預(yù)見性只是描述角度不同，判斷基礎(chǔ)應(yīng)是相同的，當(dāng)可預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)客觀化，它們便事實(shí)上同化了。“所謂相當(dāng)因果關(guān)系，系以行為人之行為所造成的客觀存在事實(shí)為基礎(chǔ)，并就此客觀存在事實(shí)，依吾人智識經(jīng)驗(yàn)判斷，通常均有發(fā)生同樣損害結(jié)果之可能者?！雹趨⒁娢覈_灣地區(qū)法院1993年臺上字第2161 號判決。申言之，“如果一個事實(shí)一般地，并不只是在十分特定的、十分不可能的、并且依事物的通常進(jìn)行應(yīng)不予考慮的情況下適合于促成一定結(jié)果，則為相當(dāng)”③[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第442 頁。。由此，因果關(guān)系相當(dāng)性是以蓋然性判斷為基礎(chǔ)的。可預(yù)見性以一般理性人的經(jīng)驗(yàn)和能力為準(zhǔn)，④參見崔建遠(yuǎn)：《合同法學(xué)》，法律出版社2016年版，第265 頁；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第796 頁以下。判斷基礎(chǔ)亦應(yīng)是損害發(fā)生的蓋然性。

據(jù)此判斷，在許多合同中，精神損害系違約的通常結(jié)果，符合可預(yù)見性原則。其一，以精神享受、安寧為目的之合同。精神性目的是此類合同的前提與目的，為雙方所默認(rèn)。在婚慶服務(wù)合同中，結(jié)婚典禮的錄像是“具有重大情感價值和一定人格象征意義的特定紀(jì)念物品，對于婚姻締結(jié)人意義尤其深遠(yuǎn)，且該儀式過程無法重復(fù)和再現(xiàn)”⑤“上訴人邵陽縣金囍文化傳媒有限公司因與被上訴人呂明、曾曉華慶典服務(wù)合同糾紛案”，湖南省邵陽市中級人民法院(2019)湘05民終263 號民事判決書。。債務(wù)人未依約提供錄像，造成債權(quán)人終身遺憾、精神損害系“人之常情”，滿足“通常可能性”。依此類推，那些包含著共同認(rèn)可之精神性目的的合同，會將合同中的給付轉(zhuǎn)化為精神利益的載體。加之合同中權(quán)利義務(wù)的確定性及精神目的對相對人的公開性，債權(quán)人對給付之權(quán)利類似于人格權(quán)。出現(xiàn)違約則可能導(dǎo)致合同的精神目的無法實(shí)現(xiàn)，產(chǎn)生精神損害。在“馬錢多訴何秀榮等服務(wù)合同糾紛案”中，何秀榮租用馬錢多之水晶棺保存親人遺體，目的顯然是為了更好地保存遺體，避免腐爛，以表示對先人的尊敬與追念。但馬氏所提供的水晶棺存在瑕疵，導(dǎo)致遺體出現(xiàn)異味，顯然損害了何氏寄托于遺體上的感情。法院將該案定性為服務(wù)合同而非更強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)意義的租賃合同，應(yīng)是認(rèn)識到了其中的精神性目的。⑥參見新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院(2018)新民申115 號民事裁定書。其二，涉及人身權(quán)的合同中，因違約致人身損害通常也會引起生理和心理的痛苦。生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)等人格權(quán)，“攸關(guān)個人的生存、人格尊嚴(yán)及人格自由”⑦王澤鑒：《人格權(quán)法——法釋義學(xué)、比較法、案例研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第99 頁。，含有精神利益自不待言，受損時自然會產(chǎn)生精神損害?？梢哉f“人身損害賠償可分為精神損害撫慰金和物質(zhì)損害賠償金兩類”⑧“藍(lán)雪梅訴崇左市新鵬出租車有限公司等出租汽車運(yùn)輸合同糾紛案”，廣西壯族自治區(qū)崇左市江州區(qū)人民法院(2010)江民初字第136號民事判決書。，二者都是人身傷亡的法定賠償項(xiàng)目，預(yù)見人身傷亡便能預(yù)見醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、喪葬費(fèi)等損害，亦可預(yù)見精神損害。

（3）違約精神損害賠償不會破壞交易公平。有學(xué)者認(rèn)為，即使合同中蘊(yùn)含精神利益，也應(yīng)賠償合同中蘊(yùn)含的人格利益。賠償人格利益符合合同機(jī)制，不會破壞對價原則，精神損害則屬于“合同之外”，對其賠償會破壞對價原則。⑨參見許中緣：《論合同中的人格利益損害賠償》，《法律科學(xué)》2018年第3 期。但價格是用來確定債務(wù)人的給付義務(wù)的，是給付本身的價值。需賠償?shù)膿p害并不限于此?！睹穹ǖ洹返?84 條允許賠償“合同履行后可以獲得的利益”。債務(wù)人不履行給付義務(wù)或履行有瑕疵導(dǎo)致對方無法營業(yè)的，有時需要賠償對方的營業(yè)損失，⑩參見“無錫鼎一重工制造有限公司與江蘇歐克機(jī)械有限公司、沈陽機(jī)床股份有限公司買賣合同糾紛案”，最高人民法院(2017)最高法民申681 號民事裁定書；“南寧廣發(fā)重工集團(tuán)有限公司、南寧發(fā)電設(shè)備總廠等與南寧廣發(fā)重工集團(tuán)有限公司、南寧發(fā)電設(shè)備總廠等買賣合同糾紛案”，最高人民法院(2015)民提字第143 號民事判決書。這已經(jīng)超出了合同價格所對應(yīng)的內(nèi)容。在人身損害中，喪葬費(fèi)、誤工費(fèi)等也都是對間接財(cái)產(chǎn)損害的賠償。合同的給付價值的確定與責(zé)任范圍的確定不是一個問題。合同承擔(dān)了人身傷亡風(fēng)險也就承擔(dān)了精神損害賠償?shù)娘L(fēng)險，并不破壞交易公平。

（4）精神損害賠償不存在所謂歸責(zé)原則。有法官指出：“精神損害賠償適用過錯責(zé)任原則，與合同違約之訴的歸責(zé)原則不同?！?“謝志梅等訴吳曉明等運(yùn)輸合同糾紛案”，江蘇省無錫市惠山區(qū)人民法院(2017)蘇0206 民初4033 號民事判決書，類似案例如，“中國人民財(cái)產(chǎn)保險股份有限公司湘西自治州分公司與穆興滿等公路旅客運(yùn)輸合同糾紛案”，湖南省湘西土家族苗族自治州中級人民法院(2013)州民二終字第74 號民事判決書。但歸責(zé)原則屬責(zé)任法而非損害法問題。例如，《民法典》第1165條、第1166 條規(guī)定侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則，位于該編第一章，人身或財(cái)產(chǎn)損害之賠償項(xiàng)目則規(guī)定于“損害賠償”一章。我們從未談到過財(cái)產(chǎn)損害或某一類型損害是過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任。另外，過錯只是衡量精神損害程度的諸多因素之一。在侵權(quán)法中，無過錯責(zé)任中亦可賠償精神損害。合同領(lǐng)域，在法律規(guī)定采過錯責(zé)任的特殊合同類型中，受害人應(yīng)舉證違約人的過錯，法官確定精神損害賠償金時應(yīng)予參考；在采無過錯責(zé)任的合同中，受害人無需舉證違約方過錯，法官應(yīng)像無過錯之侵權(quán)責(zé)任那樣，通過其他因素綜合確定精神損害。當(dāng)然，受害人在條件允許時也可舉證違約人的過錯，方便法官更加精確地判斷其精神損害的程度，以更好地維護(hù)自己權(quán)益。例如，客運(yùn)合同中交警出具的交通事故責(zé)任認(rèn)定書，醫(yī)療合同糾紛的相關(guān)鑒定中也常常包含醫(yī)院過錯的認(rèn)定，受害人可通過這些證據(jù)舉證違約人過錯。

（5）違約精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)。不少法官認(rèn)為《合同法》第107 條（《民法典》第577條）規(guī)定的違約責(zé)任并沒有精神損害賠償，違約精神損害賠償缺乏依據(jù)。①參見“趙國君訴中國移動通信集團(tuán)吉林有限公司電信服務(wù)合同糾紛案”，吉林省高級人民法院(2016)吉民申2242 號民事裁定書；“貴陽市南明區(qū)建中學(xué)校與貴陽宏益房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋拆遷安置補(bǔ)償合同糾紛案”，貴州省高級人民法院(2016)黔民初258 號民事判決書；“龍格興等訴唐會亮等公路旅客運(yùn)輸合同糾紛案”，廣西壯族自治區(qū)賀州市中級人民法院(2016)桂11 民終778 號民事判決書。法釋[2010]13 號第21 條以及最高人民法院《關(guān)于就客運(yùn)合同糾紛案件中，對無過錯承運(yùn)人如何適用法律有關(guān)問題的請示的答復(fù)》是傳統(tǒng)觀念影響下對法律的解釋，反過來又作為否認(rèn)違約精神損害賠償?shù)恼摀?jù)。為此，有法官將精神損害作為《合同法》第112 條（《民法典》第583 條）中的“其他損失”②參見“吉林省吉友旅游汽車有限公司、滕德勝公路旅客運(yùn)輸合同糾紛案”，四川省高級人民法院(2018)川民申3779 號民事裁定書。，或以《合同法》第302 條（《民法典》第823 條）為客運(yùn)合同中精神損害賠償提供依據(jù)，③參見“藍(lán)雪梅訴崇左市新鵬出租車有限公司等出租汽車運(yùn)輸合同糾紛案”，廣西壯族自治區(qū)崇左市江州區(qū)人民法院(2010)江民初字第136 號民事判決書。甚至按照“公序良俗”原則判決。④參見“馬錢多訴何秀榮等服務(wù)合同糾紛案”，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院(2018)新民申115 號民事裁定書。但《合同法》第112 條（《民法典》第583 條）的其他損失是繼續(xù)履行或采取補(bǔ)救措施仍無法彌補(bǔ)的經(jīng)濟(jì)損失，并非指精神損害?！逗贤ā返?02 條（《民法典》第823 條）規(guī)定承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對乘客的傷亡承擔(dān)賠償責(zé)任，沒有特別規(guī)定精神損害賠償，更無法為其他合同之精神損害賠償提供依據(jù)。公序良俗雖已為《民法典》第8 條確認(rèn)，但法律原則只能在彌補(bǔ)法律漏洞的例外情況下適用，不宜作為合同領(lǐng)域精神損害賠償?shù)囊话阈砸罁?jù)。

筆者認(rèn)為，首先，《侵權(quán)責(zé)任法》第15 條并未單獨(dú)規(guī)定精神損害賠償，故賠償損失包括精神損害賠償?！睹穹ǖ洹返?79 條在總則層面規(guī)定的“賠償損失”亦是如此。故，《民法典》第577 條并未排除精神損害賠償?！睹穹ǖ洹返?86 條（《合同法》第122 條）表明合同保護(hù)人身權(quán)益，“人身損害賠償可分為精神損害撫慰金和物質(zhì)損害賠償金兩類”。保護(hù)人身利益自然要賠償精神損害。其次，基于違約精神損害賠償?shù)暮侠硇?，《民法典》?96 條應(yīng)解釋為受害人選擇違約責(zé)任不影響其請求對方承擔(dān)“違約責(zé)任之精神損害賠償”。最后，前述請求權(quán)基礎(chǔ)可能存在爭議，違約精神損害賠償還可準(zhǔn)用《民法典》侵權(quán)責(zé)任編第二章有關(guān)規(guī)定。我國《民法典》強(qiáng)調(diào)民事責(zé)任概念，并以“侵權(quán)責(zé)任”為最后一編，故侵權(quán)責(zé)任規(guī)范在民法上應(yīng)有更高價值，在其他編責(zé)任規(guī)范不足時可提供參照。《民法典》第1167 條仍規(guī)定停止侵害、排除妨礙、消除危險等責(zé)任形式是上述功能的例證。且《侵權(quán)責(zé)任法》“責(zé)任構(gòu)成與責(zé)任方式”一章在《民法典》中被分為“一般規(guī)定”和“損害賠償”兩章?！皳p害賠償”一章是從損害法的角度對損害賠償?shù)捻?xiàng)目、請求權(quán)主體、計(jì)算方式等作規(guī)定。在符合合同責(zé)任的責(zé)任要件時，人身損害的賠償內(nèi)容不應(yīng)因責(zé)任原因是侵權(quán)或合同有所不同。內(nèi)容類似的法釋[2003]20 號便在第1 條第2、3 款規(guī)定該解釋可用于侵權(quán)之外的“其他致害原因”。我國臺灣地區(qū)“民法”第227 條之一即規(guī)定違約精神損害賠償準(zhǔn)用侵權(quán)責(zé)任中損害賠償相關(guān)規(guī)范。⑤參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017年版，第238 頁。故違約精神損害賠償至少可準(zhǔn)用侵權(quán)責(zé)任編第二章、法釋[2003]20 號、法釋[2001]7號中的相關(guān)規(guī)定。⑥參見“趙公淦等與漢中市汽車運(yùn)輸總公司旅客運(yùn)輸合同糾紛案”，陜西省高級人民法院（2007）陜民再字第8 號民事判決書。

3.違約精神損害賠償?shù)姆秶?/p>

違約精神損害賠償是正當(dāng)?shù)?，在?shí)然法也是可行的。需進(jìn)一步討論的是違約精神損害賠償?shù)姆秶?/p>

首先，違約精神損害賠償主要存在于以人身權(quán)、具有人身意義的特定物的實(shí)現(xiàn)、維護(hù)、增益為標(biāo)的之合同及根據(jù)合同類型或社會常識可得出以精神安寧、享受為目的之合同。不過，合同標(biāo)的負(fù)載精神利益或合同目的主要是精神利益需為雙方明示或默認(rèn)：其一，根據(jù)法釋[2001]7號第4 條及《民法典》第1183 條，“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品”或“具有人身意義的特定物”的關(guān)鍵在于人格象征意義。任何普通物均可因?yàn)榍楦欣娴淖⑷搿叭烁窕雹倮鋫骼颍骸睹穹ㄉ先烁裎锏拇_立及其保護(hù)》，《法學(xué)》2007年第7 期；冷傳莉：《論人格物的界定與動態(tài)發(fā)展》，《法學(xué)論壇》2010年第2 期。。除骨灰、冷凍胚胎等，還有可能是已故親人贈送的一般物品，如一支鋼筆。后者負(fù)載人格利益事實(shí)不具有公開性，除非合同明確約定，修理、保管合同之相對人往往無法知曉。其中蘊(yùn)含的人格利益保護(hù)目的也就不可能成為雙方共識的內(nèi)容，不可能包含于合同中。此時，精神損害不具備可預(yù)見性，不能獲賠。其二，以實(shí)現(xiàn)精神享受、安寧為目的的合同，必須是根據(jù)常識和相關(guān)事實(shí)可判斷出這一精神目的。以旅游合同為例，“度假的享受至少間接地成為合同給付的客體”②[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，沈小軍校，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第358 頁。。那些運(yùn)輸、住宿合同必須構(gòu)成旅游合同的一部分，否則普通的住宿合同中，賓館無法知曉其有關(guān)旅游的精神享受目的，通常不得請求假期享受喪失的損害賠償。③MünchKommBGB/Tonner, § 651 f Rn.45; palandt/sprau,651 f Rn.1.

其次，在合同領(lǐng)域，違反保護(hù)義務(wù)和加害給付涉及各種合同，可能造成人身傷亡，引起精神損害。但這兩種情形的精神損害賠償實(shí)質(zhì)上并不屬于違約責(zé)任?！睹穹ǖ洹返?00 條、第501 條、第509 條、第558 條規(guī)定的先合同義務(wù)、合同中的附隨義務(wù)及后合同義務(wù)，雖未言明保護(hù)義務(wù)，④本文采狹義保護(hù)義務(wù)概念，即保護(hù)當(dāng)事人固有權(quán)之義務(wù)。參見王文勝：《論合同法和侵權(quán)法在固有利益保護(hù)上的分工與協(xié)作》，《中國法學(xué)》2015年第4 期。但因上述義務(wù)均以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)，法條中的“等”字也表明上述義務(wù)不限于通知、保密等，學(xué)理上多認(rèn)為包含保護(hù)義務(wù)，以保護(hù)在“特別結(jié)合關(guān)系”中的當(dāng)事人雙方。⑤參見王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第23 頁以下；崔建遠(yuǎn)：《合同法學(xué)》，法律出版社2016年版，第53 頁以下；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第183 頁、第347 頁、第643 頁。這些保護(hù)義務(wù)雖與合同接觸這一特別結(jié)合關(guān)系相關(guān)，但本質(zhì)上仍是侵權(quán)法上的社會安全義務(wù)。⑥參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第347 頁。附隨義務(wù)中的保護(hù)義務(wù)“本質(zhì)上是附加的行為義務(wù)，已經(jīng)脫離了給付的范疇”⑦王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第23 頁以下。。先合同義務(wù)與后合同義務(wù)中的保護(hù)義務(wù)更是如此。故其不在合同目的范圍內(nèi)，并沒有因?yàn)楹贤P(guān)系而“增強(qiáng)”，只是由于磋商或合同存在而“具體化”了。違反保護(hù)義務(wù)責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任在歸責(zé)原則上均采過錯原則⑧一般認(rèn)為保護(hù)義務(wù)應(yīng)是過錯責(zé)任。參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第171 頁、第349 頁、第643 頁；葉榅平：《合同法中的保護(hù)義務(wù)研究》，法律出版社2010年版，第134 頁；張家勇：《論前合同責(zé)任的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)》，《法學(xué)家》2014年第1 期。也反映了這一點(diǎn)。因此，違反保護(hù)義務(wù)雖可能引起債權(quán)人精神損害，但這些義務(wù)不是“因合同產(chǎn)生”的，本質(zhì)上仍屬于侵權(quán)責(zé)任的范疇。不過，考慮到這些糾紛與合同密切相關(guān)，不妨在明確其定性的同時，允許在合同糾紛中一并處理。另外，加害給付下，人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)系合同履行利益外的一般利益，既不是合同給付標(biāo)的，也不是合同目的。這類權(quán)利通常不是“合同所分配的”風(fēng)險，債務(wù)人也不是“因合同而承擔(dān)”保護(hù)對方固有利益義務(wù)的。同樣屬侵權(quán)法上的法定保護(hù)義務(wù)根據(jù)合同接觸而具體化。受害人請求對方承擔(dān)違約責(zé)任賠償履行利益與要求對方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任賠償固有利益損害及精神損害賠償并不互相排斥，屬于責(zé)任聚合。⑨參見崔建遠(yuǎn)：《民法總則應(yīng)如何設(shè)計(jì)民事責(zé)任制度》，《法學(xué)雜志》2016年第11 期。

由此，基于違約責(zé)任不能獲得賠償之精神損害主要是加害給付以及違反保護(hù)義務(wù)兩種情形。但這兩種情形下的賠償責(zé)任本身不屬于違約責(zé)任。合同以人身權(quán)、具有人身意義的物的實(shí)現(xiàn)、維護(hù)、增益等為標(biāo)的或以精神安寧、享受為目的，通?？蓪で筮`約精神損害賠償。這使得違約精神損害賠償似乎常常出現(xiàn)在某幾類合同中，但并不代表違約精神損害賠償屬于例外。正如精神損害作為侵權(quán)責(zé)任的一般性損害，也并非在所有的侵權(quán)糾紛中都要賠償一樣。那些本身沒有承擔(dān)精神損害風(fēng)險的合同自然無需賠償精神損害。因此，違約精神損害賠償一般化實(shí)質(zhì)上是一種理念的轉(zhuǎn)變，并不會導(dǎo)致違約精神損害賠償?shù)姆簽E。

（三）統(tǒng)一違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之損害外延的體系意義

承認(rèn)違約精神損害賠償后，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之損害的外延便獲得統(tǒng)一。在規(guī)范上，規(guī)定統(tǒng)一的概括性損害有了基礎(chǔ)，無需以類型化的方式在典型合同或在違約責(zé)任以特別規(guī)定方式規(guī)定。鑒于過去理論界與司法界傳統(tǒng)觀念，最好明示違約精神損害賠償?shù)目少r性，避免爭議。具體可對《民法典》第584 條進(jìn)行改造，參考《歐洲合同法原則》第9.501 規(guī)定，債務(wù)人不履行合同或履行合同不符合約定的，應(yīng)賠償給對方造成的損失，不可預(yù)見損失的除外。損害包括（1）非財(cái)產(chǎn)損害；（2）債權(quán)人依約定或通常事理可以獲得的利益?？紤]到《民法典》剛剛問世，通過解釋方法確認(rèn)《民法典》第584 條之損失包括精神損害，第996 條為“違約責(zé)任”之精神損害賠償依據(jù)最為妥適。同時，侵權(quán)責(zé)任編第二章從損害法角度規(guī)定賠償項(xiàng)目，不受責(zé)任原因影響，該章有關(guān)精神損害賠償之一般性規(guī)定對于違約精神損害賠償亦有參考意義。從內(nèi)在體系上看，一種不利能否成為可賠償之損害實(shí)際上是其是否受法律保護(hù)的問題。違約精神損害賠償?shù)目隙▽?shí)際上貫徹了無救濟(jì)則無權(quán)利的理念，雖然合同、侵權(quán)之類的范疇會對損害賠償?shù)囊臐M足產(chǎn)生影響，但不會絕對地排除某類權(quán)益。以責(zé)任法的領(lǐng)域?qū)p害做絕對的切割有失妥當(dāng)，損害外延或者說保護(hù)領(lǐng)域應(yīng)以具體責(zé)任構(gòu)成要件的滿足與否為判斷標(biāo)準(zhǔn)，避免與責(zé)任法領(lǐng)域劃分絕對綁定。

四、填補(bǔ)性損害賠償與懲罰性損害賠償之損害的統(tǒng)一

我國懲罰性賠償?shù)囊①r償基準(zhǔn)的混亂使得懲罰性賠償逐步被解讀為與填補(bǔ)性損害賠償無關(guān)的制度。懲罰性損害賠償是民事?lián)p害賠償?shù)闹匾种?。根?jù)其制度定位與目的，懲罰性賠償應(yīng)回歸傳統(tǒng)理論，堅(jiān)持客觀損害與損害基數(shù)原則，以損害為前提和賠償基準(zhǔn)。

（一）填補(bǔ)性與懲罰性損害賠償之損害功能的差異

在損害賠償中，無損害則無賠償，以損害確定賠償。因此，損害在損害賠償法中承擔(dān)著啟動損害賠償和確定賠償額的功能。懲罰性賠償是賠償數(shù)額超出實(shí)際損害數(shù)額的賠償，①參見王利明：《懲罰性賠償》，《中國社會科學(xué)》2000年第4 期。不適用填平原則。但傳統(tǒng)理論認(rèn)為，懲罰性賠償依附于填補(bǔ)性賠償：一是仍堅(jiān)持無損害則無賠償；二是懲罰性賠償需與損害保持合理的關(guān)聯(lián)性，一般是損害的一定倍數(shù)。可稱之為客觀損害原則與損害基數(shù)原則。②參見王利明：《懲罰性賠償》，《中國社會科學(xué)》2000年第4 期；全國人大常委會法制工作委員會民法室：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2010年版，第198 頁；王澤鑒：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017年版，第379 頁；張紅：《我國懲罰性賠償制度的體系》，《北大法律評論》第19 卷第1 輯。損害在懲罰性賠償中的功能與一般性損害賠償基本一致，只是賠償額需借助法定的比例才能確定。如此，在損害功能上，懲罰性損害賠償雖依其性質(zhì)略有不同，但整體上與填補(bǔ)性損害賠償保持一致，共同接受損害賠償一般原則、理念的調(diào)整。

我國在1993年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱“《消法》”）中引入懲罰性賠償時，懲罰性賠償需受害人受有損失，并以商品或服務(wù)價款作為確定懲罰性賠償金的基準(zhǔn)。一般認(rèn)為懲罰性賠償適用于侵權(quán)責(zé)任，但以價款作為賠償金計(jì)算基準(zhǔn)與懲罰性賠償以損失的倍數(shù)作為賠償額的傳統(tǒng)觀念相左。即使認(rèn)為我國將懲罰性賠償責(zé)任拓展至違約責(zé)任，價款也非履行利益與瑕疵履行間的差額。2009年實(shí)施的《食品安全法》（以下簡稱“《食安法》”）第96 條第2 款規(guī)定生產(chǎn)或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，“消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金”。2010年實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》第47 條則規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償?！睋p害在懲罰性賠償中的功能以及懲罰性賠償與填補(bǔ)性賠償?shù)年P(guān)系都亟待明確。若懲罰性賠償需以固有利益損失為前提，無異于要求消費(fèi)者以身犯險。因此，2013年最高人民法院《關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》頒布時，發(fā)言人孫軍工明確表示“懲罰性賠償不以消費(fèi)者人身權(quán)益遭受損害為前提”。此后，學(xué)界提出懲罰性損害賠償無需依附于填補(bǔ)性損害賠償，無需考慮損害，并被廣泛接受。①參見高圣平：《食品安全懲罰性賠償制度的立法宗旨與規(guī)則設(shè)計(jì)》，《法學(xué)家》2013年第6 期；稅兵：《懲罰性的規(guī)范構(gòu)造——以最高人民法院第23 號指導(dǎo)性案例為中心》，《法學(xué)》2014年第4 期；陳承堂：《論“損失”在懲罰性賠償責(zé)任構(gòu)成中的地位》，《法學(xué)》2014年第9 期；韓世遠(yuǎn)：《消費(fèi)者合同三題：知假買假、懲罰性賠償與合同終了》，《法律適用》2015年第10 期。23 號指導(dǎo)案例“孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案”判決指出，“當(dāng)銷售者銷售明知是不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品時，消費(fèi)者可以同時主張賠償損失和支付價款十倍的賠償金，也可以只主張支付價款十倍的賠償金?！雹凇蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗?bào)》2014年第8 期。公報(bào)案例“鄧美華訴上海永達(dá)鑫悅汽車銷售服務(wù)有限公司買賣合同糾紛案”的判決指出：“從法條文義看，只要經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為，則需要按照商品價款或接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍進(jìn)行賠償。該法條未對消費(fèi)者受到損失的大小進(jìn)行區(qū)分?！雹邸蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗?bào)》2018年第11 期。這些案例進(jìn)一步強(qiáng)化了懲罰性損害賠償與損害分離的認(rèn)識。

而且，我國懲罰性賠償立法缺乏體系思考，具有應(yīng)對突出社會問題政策的屬性，未能遵循較為一致的理論和制度設(shè)計(jì)。懲罰性賠償獨(dú)立于填補(bǔ)性賠償?shù)挠^點(diǎn)，為解釋賠償要件、標(biāo)準(zhǔn)不一的《食安法》第148 條、《旅游法》第70 條、最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“法釋[2003]7 號”）第8 條、第9 條、第14 條等提供了方便。

至此，學(xué)界一般將懲罰性賠償視為獨(dú)立的制度，割裂懲罰性賠償與損害的關(guān)聯(lián)，損害啟動賠償和確定賠償金的功能在懲罰性賠償領(lǐng)域被否定，不適用客觀損害和損害基數(shù)原則。

（二）填補(bǔ)性與懲罰性損害賠償之損害基本功能的統(tǒng)一

1.統(tǒng)一填補(bǔ)性與懲罰性損害賠償之損害基本功能的必要性

懲罰性賠償?shù)奶厥庑詻Q定了該領(lǐng)域的損害功能與填補(bǔ)性損害賠償有所不同。但目前流行的觀點(diǎn)完全否定損害概念在懲罰性賠償中的意義，雖有助于被動適應(yīng)眾多立法的說理工作，卻有諸多不妥。

（1）從體系上講，懲罰性賠償雖屬例外，但仍是損害賠償法的構(gòu)成部分，屬民事責(zé)任。若懲罰性賠償與填補(bǔ)性賠償分離，兩種賠償分別考察，懲罰性賠償便徹底淪為單純的懲罰、制裁。民法的私法性質(zhì)決定其不能以懲罰、制裁為唯一或主要功能并非先驗(yàn)的真理，但法律的現(xiàn)實(shí)分工確實(shí)存在。懲罰、制裁功能已由行政法、刑法負(fù)擔(dān)。前者如相關(guān)法律法規(guī)常見的“沒收違法所得”規(guī)定，后者如生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪中的“罰金或沒收財(cái)產(chǎn)”。若懲罰性賠償僅是為了懲罰，便只能在行政法、刑法懲罰、制裁功能失靈領(lǐng)域適用，否則便構(gòu)成重復(fù)懲罰。④參見趙鵬：《懲罰性賠償?shù)男姓ǚ此肌?，《法學(xué)研究》2019年第1 期。但懲罰性賠償?shù)倪m用范圍顯然不限于此。在民法內(nèi)部，否認(rèn)損害的意義，也會使得懲罰性賠償無法融入堅(jiān)持無損害則無賠償和損害（間接）決定賠償?shù)膿p害賠償法。

（2）從制度定位看，懲罰性賠償意在解決“執(zhí)法缺口”問題，以預(yù)防為主要目標(biāo)，懲罰和激勵是實(shí)現(xiàn)填補(bǔ)與預(yù)防的手段和客觀效果。首先，對加害人懲罰應(yīng)使其“得不償失”，但懲罰性賠償是超過受害人實(shí)際損害的賠償，并無法保障這一目標(biāo)。其次，損害賠償通過將加害人造成的損失轉(zhuǎn)移給加害人，以彌補(bǔ)被破壞的秩序和權(quán)益。這種方法使得違法行為不再“劃算”，理性人便通常不愿違反法律，損害他人權(quán)益。因此，責(zé)任法不僅是重新分配過去發(fā)生的損害事件的成本，其功能是面向未來的，⑤參見[德]格哈德·瓦格納：《損害賠償法的未來——商業(yè)化、懲罰性賠償、集體性損害》，王程芳譯，熊丙萬、李翀校，中國法制出版社2012年版，第27 頁。填補(bǔ)與預(yù)防是一體之兩面。損害賠償通常以填補(bǔ)為主要目的，將預(yù)防降為次要目的，是因?yàn)橥ǔ！巴耆a(bǔ)償所有的損失，不考慮過錯程度，可以促使人們投入適當(dāng)?shù)淖⒁狻保３肿钋‘?dāng)?shù)姆烙?。⑥同注④，?1 頁。因?yàn)闊o論侵權(quán)或違約，加害人都十分明確，受害人也有激勵去維護(hù)自己的利益，其“查獲率”接近于100%。⑦[美]理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（下冊），蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第783 頁。

但有些領(lǐng)域，如欺詐消費(fèi)者、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)等，存在兩方面特殊性：受害人一方由于所涉標(biāo)的額較小、舉證困難、時間等因素而維權(quán)成本高，缺乏維權(quán)動力；加害人則由于侵權(quán)便利、難以發(fā)現(xiàn)或者可從違法行為中獲利等因素在理性狀態(tài)反而有違法沖動。最終導(dǎo)致這些領(lǐng)域被追訴概率較一般領(lǐng)域低，存在“執(zhí)法缺口”（enforcement gap），①A.Mitchell Polinsky& Steven Shavell, Punitive Damages: An Economic Analysis,111 Harv.L.Rev.874-875(1998).且有反復(fù)實(shí)施違法行為的風(fēng)險。因此應(yīng)加大賠償力度，一方面激勵受害人，另一方面懲罰、遏制加害人。懲罰性賠償彌補(bǔ)“執(zhí)法缺口”應(yīng)實(shí)現(xiàn)如同所有受害人都追訴的狀態(tài)。因此，懲罰性賠償金應(yīng)為受害人之損害乘以一定的系數(shù)。該系數(shù)理論上應(yīng)是被追訴加害行為數(shù)與加害行為總數(shù)之比的倒數(shù)。但現(xiàn)實(shí)中多倍賠償使受害人獲利，產(chǎn)生客觀激勵結(jié)果；提高加害人違法成本，削弱違法動力。所以，追訴概率會提高，需要法律實(shí)施后根據(jù)立法效果評估予以調(diào)整或法官在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由裁量。多倍賠償無法保障加害人獲利剝奪的問題，可由受害人舉報(bào)或懲罰性賠償案件法官依法向相關(guān)行政機(jī)關(guān)出具司法建議，由行政機(jī)關(guān)沒收違法所得實(shí)現(xiàn)。②如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第56 條規(guī)定，相關(guān)行政部門“可以根據(jù)情節(jié)單處或者并處警告、沒收違法所得、處以違法所得一倍以上十倍以下的罰款”。如此，受害人的補(bǔ)償、執(zhí)法缺口以及加害人暴利均可獲妥當(dāng)處置。遵循懲罰性賠償增強(qiáng)預(yù)防的制度定位，應(yīng)以損害為賠償前提和基準(zhǔn)，發(fā)揮其啟動損害賠償和（間接）確定賠償金的功能。

另外，闡明懲罰性賠償與損害之關(guān)系，也可為懲罰性賠償發(fā)展提供指導(dǎo)，避免賠償基準(zhǔn)的混亂。

2.統(tǒng)一填補(bǔ)性與懲罰性賠償之損害功能的制度設(shè)計(jì)

在懲罰性賠償最為發(fā)達(dá)的美國，有關(guān)懲罰性賠償著名案例BMW of North America.Inc.V.Gore，提出了確定懲罰性賠償金的三項(xiàng)原則：被告的可受譴責(zé)程度；補(bǔ)償性與懲罰性賠償金間應(yīng)具有合理的比例；考慮被告不法行為所受的民刑事處罰。③See 116 S.Ct.1996; Bruce J.Mckee, The Implications of BMW V.Core for Future Punitive Damages Llitigation: Observation From A Participant,48 Ala.L.Rev.175(1996).這與我國大陸及臺灣地區(qū)懲罰性賠償傳統(tǒng)理論是契合的，④參見王利明：《懲罰性賠償》，《中國社會科學(xué)》2000年第4 期；全國人大常委會法制工作委員會民法室：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2010年版，第198 頁；王澤鑒：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017年版，第359 頁。懲罰性賠償應(yīng)依附于補(bǔ)償性賠償，堅(jiān)持客觀損害和損害基數(shù)原則，以強(qiáng)化預(yù)防，協(xié)調(diào)法律分工。那種賠償損失后另行依照其他基準(zhǔn)確定懲罰性賠償金的觀點(diǎn)，既與解決執(zhí)法缺口的制度目的不符，也無法體現(xiàn)后果嚴(yán)重性與懲罰性賠償?shù)恼嚓P(guān)關(guān)系，過分隨意。我國懲罰性賠償立法較復(fù)雜。總體而言，侵權(quán)責(zé)任之懲罰性賠償較契合上述理論要求，違約責(zé)任之懲罰性賠償則相對混亂，應(yīng)借法律解釋與個別修法以科學(xué)化、體系化。

（1）侵權(quán)責(zé)任之懲罰性賠償?！睹穹ǖ洹肺丛O(shè)置侵權(quán)責(zé)任之懲罰性賠償?shù)囊话阈砸?guī)定，在第1185 條、第1207 條、第1232 條分別規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境侵權(quán)之懲罰性賠償。但僅規(guī)定了主客觀要件，懲罰性賠償金的計(jì)算未具體規(guī)定，需援引其他規(guī)范。在商品及服務(wù)消費(fèi)領(lǐng)域，《消法》具有一般法的地位，且第55 條第2 款以不超過所受損失的兩倍作為懲罰性賠償，既符合懲罰性賠償理論，比例范圍也較為適中，適于擔(dān)任一般規(guī)定?！妒嘲卜ā返?48 條第2 款、最高人民法院《關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第23 條、《旅游法》第70 條為特別規(guī)定，可根據(jù)相關(guān)領(lǐng)域的重要程度以及損害事件遏制情況對懲罰性賠償與填補(bǔ)性賠償間比例范圍作調(diào)整。醫(yī)療產(chǎn)品安全與食品安全類似，事關(guān)每個人的健康與基本安全，宜借鑒《食安法》148 條所定之標(biāo)準(zhǔn)。《旅游法》第70 條規(guī)定的懲罰性賠償要求造成旅游者人身損害、滯留等嚴(yán)重后果，計(jì)算基準(zhǔn)卻是合同責(zé)任之懲罰性賠償中通常采用的價款，即旅游費(fèi)用，未來應(yīng)以損失為基準(zhǔn)，保持體系一致。修法前可適用一般規(guī)定，即《消法》第55 條第2 款。另外，旅客滯留等不一定有實(shí)際損失及損失難以證明的情形，可適用《消法》第55 條第1 款。⑤參見張紅：《侵權(quán)責(zé)任之懲罰性賠償》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第1 期。

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，《民法典》第1185 條為一般規(guī)定，有關(guān)懲罰性賠償與損害的關(guān)系由特別法規(guī)定?！渡虡?biāo)法》第63 條、保護(hù)商業(yè)秘密的《反不正當(dāng)競爭法》第17 條、新修訂的《專利法》第71 條、《著作權(quán)法》第54 條，均恪守客觀損害和損害基數(shù)原則。以《商標(biāo)法》第63 條為例，其規(guī)定依次以實(shí)際損失、侵權(quán)人獲利、權(quán)利許可費(fèi)用倍數(shù)以及法定補(bǔ)償金為賠償標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者質(zhì)疑：權(quán)利許可費(fèi)用倍數(shù)本身含有懲罰性，非填補(bǔ)性損害賠償之損害，不能作為懲罰性賠償金計(jì)算基準(zhǔn)；⑥參見范曉波：《以許可使用費(fèi)確定專利侵權(quán)損害賠償額探析》，《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第8 期。真正的法定補(bǔ)償金應(yīng)獨(dú)立于損害賠償體系，其往往偏離于填補(bǔ)性損害賠償，本身已含有預(yù)防目的。①參見王遷、談天、朱翔：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償：問題與反思》，《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第5 期；和育東：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法定賠償制度的異化與回歸》，《清華法學(xué)》2020年第2 期。若認(rèn)為懲罰性賠償金允許以權(quán)利許可費(fèi)用倍數(shù)和法定補(bǔ)償金為計(jì)算基準(zhǔn)，就必須說明二者是否為擬制之損害，此事關(guān)懲罰性賠償是否徹底貫徹客觀損害與損害計(jì)算原則。

首先，商標(biāo)許可費(fèi)用倍數(shù)與侵權(quán)人獲利性質(zhì)相同，是實(shí)際損失替代方案的繼續(xù)。我國臺灣地區(qū)“專利法”第97 條第1 項(xiàng)第3 款的修法理由對其高于正常許可費(fèi)作了解釋：以授權(quán)費(fèi)用為損害會使得侵權(quán)行為人不再愿意先行取得授權(quán)；侵害人無需負(fù)擔(dān)正常授權(quán)之額外成本，如締約成本、查賬義務(wù)，而權(quán)利人因侵權(quán)訴訟卻需花費(fèi)諸多費(fèi)用。②參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017年版，第382 頁。因此，所受損害應(yīng)高于權(quán)利許可費(fèi)用。

其次，法定補(bǔ)償金雖單列于第3 款，但其適用以損失、獲利、許可費(fèi)用均無法確定為前提，為酌定損失。最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（2009年）中指出：“對于難以證明侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，應(yīng)當(dāng)綜合全案的證據(jù)情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額?！薄渡虡?biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》等規(guī)定法官確定法定補(bǔ)償金需“根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)”，《專利法》更是規(guī)定“根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素”確定法定補(bǔ)償金，這都表明了法定補(bǔ)償金本質(zhì)上是酌定損害，仍屬損害賠償體系。持質(zhì)疑態(tài)度的學(xué)者也承認(rèn)我國現(xiàn)行法中法定補(bǔ)償金為酌定損害，③參見和育東：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法定賠償制度的異化與回歸》，《清華法學(xué)》2020年第2 期。但這并非其所言之“異化”，而是在本土化過程中合理的改造、調(diào)整。因?yàn)椋瑢⒎ǘㄑa(bǔ)償金作為損害賠償?shù)奶娲窂?，直接完全免除?quán)利人對損失的舉證，④參見王遷、談天、朱翔：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償：問題與反思》，《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第5 期。雖有助于減少訴訟成本，卻易引發(fā)機(jī)會主義。也會使得適用懲罰性賠償?shù)姆ǘㄖ饔^、客觀要件限制轉(zhuǎn)為自由裁量的領(lǐng)地，反而增強(qiáng)不確定性。因此，權(quán)利許可費(fèi)用倍數(shù)和法定補(bǔ)償金均為特定條件下的損害，在滿足懲罰性賠償構(gòu)成要件時，可作為懲罰性賠償計(jì)算之基數(shù)。⑤參見張紅：《惡意侵犯商標(biāo)權(quán)之懲罰性賠償》，《法商研究》2019年第4 期。

（2）合同責(zé)任之懲罰性賠償。1999年《合同法》第113 條在規(guī)定損害賠償范圍時，將《消法》規(guī)定的懲罰性賠償納入其中。法釋[2003]7 號頒布時，時任最高人民法院民一庭庭長孫華璞在答記者問時明確指出：“從我國《消法》第49 條和《合同法》第113 條的規(guī)定看，懲罰性賠償已突破了傳統(tǒng)理論，其適用范圍從侵權(quán)領(lǐng)域擴(kuò)大到合同領(lǐng)域，成為一種合同責(zé)任形式”。隨著《合同法》和法釋[2003]7 號明確將懲罰性賠償附加于合同責(zé)任，2013年《消法》修訂時對懲罰性賠償作相應(yīng)調(diào)整，區(qū)分合同欺詐和造成消費(fèi)者或者其他受害人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害，分別以價款和所受損失作為懲罰性賠償金計(jì)算基準(zhǔn)。合同責(zé)任之懲罰性賠償與侵權(quán)責(zé)任之懲罰性賠償并存體系初見雛形。因此，有學(xué)者主張多倍價款為合同領(lǐng)域的懲罰性賠償，將價款解釋為合同利益，為合同責(zé)任之損害。⑥參見楊立新：《最高人民法院〈關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定〉釋評》，《法律適用》2014年第3 期；劉大洪、段宏磊：《消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域懲罰性賠償?shù)闹贫孺幼兣c未來改進(jìn)》，《法律科學(xué)》2016年第4 期。但價款作為損害的邏輯未進(jìn)一步說明。這也是前文我國不少學(xué)者轉(zhuǎn)而提出懲罰性賠償獨(dú)立于填補(bǔ)性賠償?shù)脑?。因此，以價款為基準(zhǔn)的合同責(zé)任之懲罰性賠償體系仍需闡釋。

第一，作為推定損失的價款。《消法》引入懲罰性賠償時，可能并未對懲罰性賠償是否應(yīng)拓展至合同領(lǐng)域及為何要以價款為基準(zhǔn)作過多的討論。但學(xué)者之任務(wù)在于挖掘其背后可能的理據(jù)，以保持法律規(guī)范的合理性和體系性。以《消法》第55 條1 款為例，筆者認(rèn)為，以價款為計(jì)算基準(zhǔn)是法律邏輯與現(xiàn)實(shí)考量的共同作用。

首先，價款為違約責(zé)任之損害或主要部分在法律上是可能的。價款損失的法理類似于德國替代給付損害賠償中的“大的損害賠償”。按照《德國民法典》第281 條第5 項(xiàng)規(guī)定，債權(quán)人返還債務(wù)人的給付后，可請求替代全部給付的損害賠償。⑦參見杜景林：《德國債法總則新論》，法律出版社2011年版，第182 頁；臺灣大學(xué)法律學(xué)院、臺大法學(xué)基金會：《德國民法典》，北京大學(xué)出版社2016年版，第251 頁。賠償額的計(jì)算有交換說和差額說兩種模式。交換說下，債權(quán)人的對待給付仍然存在，但損害包括債務(wù)人給付的價值以及可能的結(jié)果損害，通常高于差額說下的損害。①參見[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，沈小軍校，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第239 頁?？紤]到懲罰性賠償預(yù)防作用與賠償金額的關(guān)系，懲罰性賠償應(yīng)以交換說之損害為基準(zhǔn)，且不考慮抵銷。又因生活消費(fèi)通常沒有利潤損失等結(jié)果損害，故通常需賠付的便是無瑕疵標(biāo)的物的價值，即價格。②[德]萊茵哈德·齊默曼：《德國新債法：歷史與比較的視角》，韓光明譯，法律出版社2012年版，第162 頁以下。但在德國，替代給付損害賠償限于排除債務(wù)人給付義務(wù)、債務(wù)拒絕履行或依利益衡量無需履行、債權(quán)人制定期間內(nèi)未履行等情形。我國《民法典》第577 條規(guī)定，違約方“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”。學(xué)界對此存在實(shí)際履行優(yōu)先、金錢賠償優(yōu)先與根據(jù)個案確定三種解讀。③參見王利明：《合同法研究》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第557 頁；李永軍：《合同法》，法律出版社2005年版，第540 頁；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第774 頁。《民法典》第580 條規(guī)定非違約方“可以請求履行”，非違約方似有選擇權(quán)利?？v理解為履行優(yōu)先，如有嚴(yán)重違反義務(wù)行為，重創(chuàng)雙方信賴關(guān)系，依然不可期待債權(quán)人堅(jiān)守合同。④參見[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，沈小軍校，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第224 頁。最高人民法院在“貴州新貴興汽車銷售服務(wù)有限責(zé)任公司、楊代寶買賣合同糾紛”中指出，認(rèn)定《消法》第55 條第1 款之欺詐，除要求經(jīng)營者為主觀故意，還需考察行為“是否影響到消費(fèi)者締約的根本目的”，包括對“問題是否嚴(yán)重及相應(yīng)處理措施是否復(fù)雜”“是否給消費(fèi)者造成較大不利影響”的判斷。⑤參見最高人民法院(2018)最高法民終12 號民事判決書。因此，在我國，消費(fèi)者若要以欺詐請求懲罰性賠償，需存在較嚴(yán)重的欺詐，此時消費(fèi)者可直接請求損害賠償。在法律上，《食安法》第148 條第2 款規(guī)定，“食品的標(biāo)簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費(fèi)者造成誤導(dǎo)的瑕疵”不適用懲罰性賠償。舉重明輕，懲罰性賠償限于對產(chǎn)品質(zhì)量有實(shí)質(zhì)影響或能夠影響消費(fèi)者購買選擇的欺詐。

更重要的是，將價款統(tǒng)一推定為損失符合現(xiàn)實(shí)需要。若以違約責(zé)任、締約過失責(zé)任之實(shí)際損失作為懲罰性賠償金的計(jì)算基準(zhǔn)，一方面數(shù)額可能更加微小，另一方面受害人還需搜集、提出證據(jù)并進(jìn)行質(zhì)證，無論是從受害人司法成本考量還是從小額訴訟快速解決的角度都非合適選擇，不利于預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)。法律直接推定價款為損失可減輕受害人舉證負(fù)擔(dān)、簡化糾紛解決，激勵消費(fèi)者維權(quán)；⑥參見劉大洪、段宏磊：《消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域懲罰性賠償?shù)闹贫孺幼兣c未來改進(jìn)》，《法律科學(xué)》2016年第4 期。反映交易額越高對交易誠信、安全的期待越高的消費(fèi)心理需求；也可避免個別情況下過大的間接損害引起懲罰過重。

第二，構(gòu)建“實(shí)際損失+擬制損失”的賠償基準(zhǔn)體系。以價款作為推定違約責(zé)任之損失在理論和現(xiàn)實(shí)上雖有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，但也有不足：一是限制在消費(fèi)者訴請締約過失責(zé)任的自由；二是在受害人能夠舉證損害超過價款的情況下，影響了懲罰性賠償金功能發(fā)揮和目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，也造成填補(bǔ)性損害賠償與懲罰性損害賠償中損害的偏離?？紤]到價款作為推定損失主要是為了減輕受害人負(fù)擔(dān)、快速解決糾紛，未來應(yīng)增加實(shí)際損失基準(zhǔn)。我國已有先例，法釋[2010]13 號第17 條規(guī)定，旅游經(jīng)營者提供服務(wù)時有欺詐行為的，消費(fèi)者可以請求不超過兩倍損失的賠償。如此，既符合現(xiàn)實(shí)需求，又與侵權(quán)責(zé)任之懲罰性賠償?shù)挠?jì)算盡量保持一致，維護(hù)懲罰性賠償理論的體系性。

第三，構(gòu)建“一般規(guī)定+特別規(guī)定”的制度體系。在合同責(zé)任之懲罰性賠償內(nèi)部，《消法》第55 條第1 款為一般性規(guī)定?！妒嘲卜ā返?48 條、法釋[2003]7 號第8 條、第9 條、第14 條為特別規(guī)定。食品安全人命關(guān)天，為增強(qiáng)預(yù)防、阻嚇作用，賠償上限調(diào)高為價款10 倍。商品房價值高昂，受害人維權(quán)意愿強(qiáng)烈，且涉及企業(yè)維持和經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定。因此，第8 條、第9 條將適用懲罰性賠償條件和賠償上限適度限縮。第14 條調(diào)整的房屋面積與約定有誤差的情形，行為惡劣程度及對消費(fèi)者影響都更輕，僅以超過3%的那部分誤差面積的價款作為計(jì)算懲罰性賠償金的基數(shù)。

（三）統(tǒng)一填補(bǔ)性與懲罰性損害賠償之損害基本功能的體系效應(yīng)

懲罰性損害賠償應(yīng)依附于填補(bǔ)性損害賠償，其中的損害基本功能相同，傳遞無損害則無賠償以及損害與賠償?shù)恼嚓P(guān)關(guān)系兩大理念。通過損害在賠償中的基本功能的統(tǒng)一，懲罰性損害賠償雖是填補(bǔ)性損害賠償之例外，但又保持相當(dāng)?shù)慕y(tǒng)一，懲罰性損害賠償與填補(bǔ)性損害賠償各有側(cè)重，卻共同服務(wù)于損害賠償法的填補(bǔ)和預(yù)防兩大目標(biāo)，系民事?lián)p害賠償體系的兩大分支。在制度上，《民法典》侵權(quán)編第1185 條、第1207 條、第1232 條分別在知識產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)品責(zé)任以及新增的環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域規(guī)定懲罰性賠償。這些領(lǐng)域均有較嚴(yán)重的“執(zhí)法缺口”，需以懲罰性賠償實(shí)現(xiàn)預(yù)防，應(yīng)當(dāng)肯定。侵權(quán)責(zé)任之懲罰性賠償與合同責(zé)任之懲罰性賠償兩大體系，前者以實(shí)際損失為懲罰性賠償金之基準(zhǔn)，后者以合同上的實(shí)際損失或推定損失之價款為基準(zhǔn)，設(shè)置恰當(dāng)?shù)谋壤秶Ｈ绱?，損害在懲罰性賠償內(nèi)部有著統(tǒng)一的規(guī)范意義，又與填補(bǔ)性損害賠償之損害的功能保持基本一致，成為整合懲罰性賠償規(guī)范乃至損害賠償規(guī)范體系的抓手。更為重要的是，損害與賠償?shù)年P(guān)聯(lián)在懲罰性賠償法領(lǐng)域雖有調(diào)整，但未被完全放棄。這使得作為民事責(zé)任的懲罰性賠償仍然具有明顯的恢復(fù)性責(zé)任屬性，盡管這種恢復(fù)性在懲罰性賠償領(lǐng)域更多的是在社會整體損失與加害行為之間，但仍與行政法、刑法的制裁性責(zé)任保留了相當(dāng)?shù)姆忠啊?/p>

五、結(jié)語

我國民法雖師法德國為主，但近40年來的民法發(fā)展采成熟一個發(fā)展一個的模式，以民法通則、合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法等為主干的單行民法發(fā)展模式?jīng)]有發(fā)展出債法總則這樣一部法律，以這些單行民法為基礎(chǔ)編纂而成的民法典也就沒有債法總則這一編。沒有債法總則的民法典，損害賠償制度將散見在民法典各分編中，主要是在合同編和侵權(quán)責(zé)任編。這使得經(jīng)由德國民法典發(fā)展出來的一整套損害賠償應(yīng)用規(guī)則將難以適應(yīng)對中國民法典的解釋適用。這是中國民法典解釋適用和中國民法學(xué)體系建構(gòu)中的一個重大而獨(dú)特的問題。由于40年來的中國民法發(fā)展沒有債法總則，作為民法體系甚至整個法律體系中的基礎(chǔ)性制度的損害賠償制度，喪失了棲身之處。這導(dǎo)致民法學(xué)說對損害賠償制度的體系性研究頗為不夠，系統(tǒng)性的有關(guān)損害賠償?shù)恼闲詫ｉT研究比較缺乏，至今沒有出現(xiàn)如德國Lange/Schiemann（Schadensersatz），我國臺灣地區(qū)曾世雄、曾隆興、王澤鑒等人所著的“損害賠償”的著作。缺乏債法總則和學(xué)說上尚未見損害賠償法之專著，使得在我國民法規(guī)范體系基礎(chǔ)上建立系統(tǒng)的損害賠償解釋適用規(guī)則尤為必要，也甚為艱難。

本文從損害這一核心概念出發(fā)，克服損害內(nèi)涵、外延、功能在損害賠償不同領(lǐng)域中不合理的矛盾與分裂，凸顯損害與損害計(jì)算之區(qū)分、損害外延（保護(hù)領(lǐng)域）不得直接以責(zé)任法領(lǐng)域?yàn)楦鶕?jù)進(jìn)行劃分、切割而應(yīng)以具體責(zé)任構(gòu)成要件為判斷標(biāo)準(zhǔn)，損害與賠償需保持合理關(guān)聯(lián)等理念。并使得這些理念最大限度地貫徹、推廣至整個損害賠償法，成為理解、發(fā)展損害賠償法的指南。未來，在損害概念得以統(tǒng)一，損害內(nèi)涵及差額說意義得到廓清的基礎(chǔ)上，我們應(yīng)依托民法典，著手厘清可預(yù)見性與因果關(guān)系相當(dāng)性理論乃至規(guī)范目的說之內(nèi)涵、關(guān)系，確定損益相抵、過失相抵等損害賠償規(guī)則適用范圍，損害概念、損害歸責(zé)、損害賠償范圍限定共同構(gòu)成確定需賠償之損害的規(guī)則體系。爾后再對賠償方法、損害計(jì)算等損害賠償共同問題進(jìn)行研究。隨著《民法典》的實(shí)施，不久的將來，合理、科學(xué)、統(tǒng)一的中國損害賠償法體系在中國民法學(xué)人的共同努力下必將實(shí)現(xiàn)，中國民法也將在世界民法之林獨(dú)樹一幟。