胡啟迪

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

2020年初至今，突然爆發(fā)的新冠疫情導(dǎo)致了各式各樣的合同因訂立基礎(chǔ)發(fā)生變化而產(chǎn)生法律糾紛。例如，因?qū)W校休學(xué)、工廠停工而導(dǎo)致的學(xué)生奶供應(yīng)整條產(chǎn)業(yè)鏈斷裂的情形下，養(yǎng)殖場與牛奶加工廠之間的牛奶加工合同、牛奶加工廠與學(xué)校之間的牛奶供應(yīng)合同都遭受了重大影響。在解決因新冠疫情引起的合同糾紛時(shí)，如何準(zhǔn)確適用情勢變更與不可抗力，成為一個(gè)重要的問題。

關(guān)于新冠疫情的定性，各地高級(jí)人民法院紛紛出臺(tái)指導(dǎo)意見，如江蘇省高級(jí)人民法院發(fā)布的《關(guān)于為依法防控疫情和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展提供司法服務(wù)保障的指導(dǎo)意見》第5條明確指出，合同當(dāng)事人可視合同履行的具體情況選擇適用情勢變更或不可抗力；上海市高級(jí)人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為依法防控疫情提供司法服務(wù)和保障的指導(dǎo)意見》中也同時(shí)規(guī)定了疫情防控中不可抗力和情勢變更的適用。那么，不可抗力與情勢變更的聯(lián)系與區(qū)別是什么？針對引起合同訂立基礎(chǔ)發(fā)生的事實(shí)是不可抗力還是情勢變更，應(yīng)從哪些方面予以認(rèn)定？本文擬通過對情勢變更與不可抗力的核心構(gòu)成要件進(jìn)行比較分析，探尋司法實(shí)務(wù)中不可抗力與情勢變更的認(rèn)定要旨。

一、不可抗力與情勢變更的定義和規(guī)范

不可抗力是指合同訂立并生效后，發(fā)生了不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，債務(wù)人在不可抗力造成的損失范圍內(nèi)，免于承擔(dān)責(zé)任。不可抗力制度肇源于羅馬法，是為了彌補(bǔ)“不履行—責(zé)任”的合同規(guī)則模式的僵硬性而提出的，[1](P32)后被法國、德國等大陸法系國家所承繼。

情勢變更是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生情勢變化，致合同之基礎(chǔ)動(dòng)搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力顯失公平，允許變更合同內(nèi)容或者解除合同。[2]情勢變更原則最早可追溯至13世紀(jì)，在注釋法學(xué)派的《優(yōu)帝法學(xué)階梯注釋》一書中，出現(xiàn)了“情勢不變條款”。[3](P133)

不可抗力的價(jià)值在于豁免債務(wù)人的義務(wù)，使債權(quán)人承受相對原情勢的不利后果；情勢變更的價(jià)值，是充分關(guān)照利益均衡，公平合理地調(diào)整雙方利益關(guān)系。[4]近代以來，由于交易形式的復(fù)雜多樣、商業(yè)情勢的瞬息萬變，在某些場合堅(jiān)持“契約必須信守”原則可能無法保證合同的實(shí)質(zhì)正義。因此，作為“契約必守原則”兩個(gè)例外的不可抗力制度和情勢變更原則，逐漸為大多數(shù)國家所接受。

在比較法上，不可抗力與情勢變更的規(guī)范模式主要分為兩種：一元論和二元論。

一元論模式是指將情勢變更與不可抗力統(tǒng)一于一個(gè)條款內(nèi)規(guī)范的模式，典型代表是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(CISG)，該公約在第79條中統(tǒng)一規(guī)定了作為債務(wù)人不履行合同義務(wù)也不必承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)：障礙(impediment)。國際通說，障礙的范圍被看作包括艱難情形(hardship)。[5]由此，無論是不可抗力還是情勢變更，都可以適用CISG中關(guān)于“障礙”的規(guī)定。

二元論模式是指將不可抗力與情勢變更分別立法，代表是《德國民法典》與《法國民法典》?！兜聡穹ǖ洹穼⒉豢煽沽σ?guī)定在第275條“不可歸責(zé)的給付不能”和第285條“無過失不負(fù)遲延責(zé)任”中。在德國債法改革之前，盡管情勢變更制度已被廣泛承認(rèn)，但《德國民法典》一直沒有對情勢變更作明文規(guī)定，而是將此制度放在第242條“依誠實(shí)與信用原則履行給付”之下論述，并且一直將誠實(shí)信用原則作為情勢變更情形下司法判例的依據(jù)。2002年德國債法改革后，《德國民法典》在第313條新增了關(guān)于情勢變更的規(guī)定，從立法上承認(rèn)情勢變更是“交易基礎(chǔ)的障礙”，并首次以一般性規(guī)定的形式將法律行為基礎(chǔ)障礙制度納入到了《德國民法典》之中。[6]

《法國民法典》在第1148條規(guī)定了不可抗力制度：“如債務(wù)人系由于不可抗力或事變而不履行其給付或作為的債務(wù)，或違反約定從事禁止的行為時(shí)，不發(fā)生損害賠償責(zé)任?！痹?016年法國債法改革之前，雖然1916年法國國會(huì)在“波爾多煤氣案”中承認(rèn)了情勢變更制度，但法國的法院依然對情勢變更采取拒絕的態(tài)度。[7]直至2016年法國出臺(tái)了《關(guān)于合同法、債法一般規(guī)則與證明的改革法令》，在《法國民法典》第1195條才明確規(guī)定了情勢變更制度。[8]

除法、德外，我國也采取二元論模式。在我國合同法立法史上，是否將情勢變更寫入《合同法》也經(jīng)歷了一段比較曲折的過程，但最終僅在第117條規(guī)定了不可抗力條款。2009年，為了應(yīng)對金融危機(jī)的挑戰(zhàn)，最高人民法院在《合同法司法解釋(二)》第26條中對情勢變更進(jìn)行了明確的規(guī)定。[9]2020年5月28日頒布的《中華人民共和國民法典》第590條和533條分別規(guī)定了不可抗力條款與情勢變更制度。

二、不可抗力與情勢變更的構(gòu)成要件

(一)不可抗力的構(gòu)成要件

不可抗力作為實(shí)現(xiàn)合同公平的重要制度，在適用上要慎之又慎。我國《民法典》第590條集中體現(xiàn)了不可抗力制度的構(gòu)成要件：

1.事由：須有不可抗力事由的發(fā)生。排除遲延履行后的期間，在合同成立并生效后至履行完畢前，須有不可抗力事件的發(fā)生，且因此不可抗力事件的發(fā)生導(dǎo)致合同履行全部或部分不能。

2.效果：合同履行不能一方當(dāng)事人全部或部分免責(zé)。不可抗力事件導(dǎo)致合同履行不能的，因此事由不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因，合同債務(wù)人免責(zé)。但不是所有場合下債務(wù)人都可以獲得全部免責(zé)的效果，免責(zé)的范圍應(yīng)當(dāng)與合同履行不能的范圍相對應(yīng)，若合同僅僅是部分履行不能，債務(wù)人只能部分免責(zé)。

3.補(bǔ)充規(guī)定：債務(wù)人的及時(shí)通知義務(wù)及證明責(zé)任。因不可抗力的發(fā)生導(dǎo)致合同不能履行的情況下，債務(wù)人負(fù)有及時(shí)通知債權(quán)人，減輕可能給對方造成的損失的義務(wù)。與崔建遠(yuǎn)教授的主張(不可抗力通知義務(wù)屬于不真正義務(wù)，債務(wù)人若未履行通知義務(wù)則無權(quán)主張免責(zé)，但是并不為債務(wù)人增加新的負(fù)擔(dān)[8])不同，筆者認(rèn)為，及時(shí)通知義務(wù)應(yīng)屬于附隨義務(wù)，違反及時(shí)通知義務(wù)，沒有通知或者延遲通知致使受不利影響一方當(dāng)事人損失擴(kuò)大的，不僅不能主張不可抗力免責(zé)，還需對債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

(二)情勢變更的構(gòu)成要件

1.事由：須有情勢變更之“情勢”發(fā)生。情勢變更之“情勢”須發(fā)生在合同成立生效后至履行完畢前，此時(shí)繼續(xù)履行合同會(huì)造成合同雙方顯失公平。

2.效果：先協(xié)商后訴訟或仲裁。情勢變更之“情勢”的發(fā)生將會(huì)引出兩種法律效果，且這兩種法律效果具有先后順序：首先，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商；其次，在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，任一方當(dāng)事人均可請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或解除合同。

三、不可抗力事件與情勢變更之“情勢”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

由不可抗力與情勢變更的構(gòu)成來看，情勢變更之“情勢”與不可抗力事件是構(gòu)成這兩種制度體系的最核心的要件。通過對二者進(jìn)一步分析，勢必會(huì)對情勢變更與不可抗力在司法實(shí)務(wù)中的認(rèn)定有更深入的了解。

(一)不可抗力事件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1.不可抗力事件的性質(zhì)。《民法典》第180條定義了不可抗力是指“不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”。不可抗力事件具有不可預(yù)見的偶然性和不可控制的客觀性。其一，它是偶然發(fā)生的，不是經(jīng)常的、頻繁的；其二，它是客觀的，不因當(dāng)事人意志的轉(zhuǎn)移而發(fā)生變化。

不能預(yù)見是指在合同簽訂的時(shí)候，無論合同當(dāng)事人是否具有豐富的經(jīng)驗(yàn)，都無法預(yù)見到合同簽訂后將要發(fā)生的事件，比如突然發(fā)起的戰(zhàn)爭、突如其來的騷亂。認(rèn)定一個(gè)事件是否不可預(yù)見，要從主觀和客觀兩個(gè)方面去考慮：從主觀標(biāo)準(zhǔn)來看，判斷其是否可以預(yù)見要考慮當(dāng)事人的年齡、職業(yè)、經(jīng)驗(yàn)等諸多因素；從客觀標(biāo)準(zhǔn)來看，一般正常人都能預(yù)測到的事件，應(yīng)該排除在不可抗力的范圍之外。只有同時(shí)滿足主觀和客觀要件，才可以認(rèn)定此事件具有不可預(yù)見性。

不能避免是指無論當(dāng)事人在訂立合同時(shí)是否可以預(yù)見到即將發(fā)生的事件，即使先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)也無法避免。比如，根據(jù)天氣預(yù)報(bào)可以預(yù)見到即將到來的臺(tái)風(fēng)，但這種自然力量的發(fā)生是人類借助任何工具暫時(shí)都無法避免的。

不能克服是指在這種不可抗力事件到來之后，無論采用任何方法都不能消除它帶來的不好的影響。比如說簽訂了建設(shè)工程承包合同之后，地震發(fā)生，由于地面上的不動(dòng)產(chǎn)是土地附著物，所以只能任其坍塌，別無他法。我國法律中并無具體規(guī)定不可抗力的客觀表現(xiàn)范圍，《民法典》也并未對此作補(bǔ)充規(guī)定。但國內(nèi)通說，不可抗力主要包括自然災(zāi)害、政府行為、社會(huì)異常事件三種類型。

境外的法律文本、判例或?qū)W說大多不強(qiáng)求三個(gè)“不能”同時(shí)具備，我國司法實(shí)務(wù)中法院所作的一些判決也不強(qiáng)求三個(gè)“不能”同時(shí)具備。

2.不可抗力事件的發(fā)生時(shí)間。不可抗力事件的發(fā)生期間界定，有兩種不同的觀點(diǎn)：其一，合同成立后至履行完畢前；其二，合同成立并生效后至履行完畢前。本文贊同第二種觀點(diǎn)，在合同成立至生效這一段期間內(nèi)，合同雙方的權(quán)利義務(wù)并沒有法律拘束力，此時(shí)如果發(fā)生不可抗力事件，可根據(jù)合同自由原則變更或解除合同予以救濟(jì)。倘若合同當(dāng)事人明知有不可抗力事件的發(fā)生仍然決定使合同生效，則可視為合同當(dāng)事人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。因此，將不可抗力的時(shí)間要件界定為“合同成立并生效后至履行完畢之前”更為準(zhǔn)確。

除此之外，若在合同一方當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力事件導(dǎo)致履行不能的，履行不能一方當(dāng)事人仍需承擔(dān)違約責(zé)任。

3.不可抗力事件構(gòu)成合同履行障礙程度?！睹穹ǖ洹返?90條“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的……”中“履行不能”應(yīng)視為絕對履行不能，而非履行困難或履行代價(jià)過于高昂。而司法實(shí)踐中如何判定不可抗力使合同達(dá)到了履行不能的現(xiàn)實(shí)效果，應(yīng)根據(jù)以下兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：

其一，是否存在其他的履行方式。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可結(jié)合1962年英國上議院裁決的“A.C.93號(hào)案”①進(jìn)行分析。在此案中，根據(jù)英國上議院的觀點(diǎn)，戰(zhàn)爭雖然屬于不能預(yù)見、不能避免更是不能克服的客觀原因，且導(dǎo)致T公司原先準(zhǔn)備采取的經(jīng)蘇伊士運(yùn)河交貨的履行方式成為了不可能(需要注意的是，涉案合同并未約定經(jīng)蘇伊士運(yùn)河進(jìn)行運(yùn)輸，T公司采取的是常規(guī)履行該合同的履行方式)，但實(shí)際上尚存在取道好望角進(jìn)行貨物運(yùn)輸，從而完成交貨義務(wù)的可能性，這種可能性使得T公司完全可以在蘇伊士運(yùn)河禁運(yùn)之時(shí)取道好望角從而履行合同義務(wù)。所以，T公司無法援引不可抗力條款。因此，當(dāng)合同履行方式未作約定，債務(wù)人準(zhǔn)備采取的履行方式出現(xiàn)不可抗力事件而履行不能時(shí)，在有其他可以替代履行方式的情況下，履行義務(wù)一方不可援引不可抗力條款請求免除合同責(zé)任。當(dāng)合同履行方式已作約定時(shí)，債務(wù)人采取的履行方式出現(xiàn)不可抗力事件而履行不能，是否可以援引不可抗力請求免除違約責(zé)任，此時(shí)要看在約定的履行方式之外是否還有其他履行方式可供選擇：當(dāng)合同有不同的履行方式可供選擇時(shí)，約定的履行方式出現(xiàn)了不可抗力事件，此時(shí)應(yīng)根據(jù)債務(wù)人選擇采取的處理方式而加以認(rèn)定。如果債務(wù)人選擇援引不可抗力條款請求解除合同，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。如果義務(wù)人選擇采取其他履行方式，在告知權(quán)利人遭遇不可抗力情形并得到權(quán)利人同意的情況下，應(yīng)視為變更合同條款。

其二，合同標(biāo)的是特定物還是種類物。如果特定物合同的當(dāng)事人在履行合同時(shí)遭遇了不可抗力事件，因特定物的無可替代性，債務(wù)人可援引不可抗力條款請求變更或解除合同。如果種類物合同的債務(wù)人遭遇了不可抗力事件，當(dāng)種類物沒有被特定化時(shí)，債務(wù)人不得援引不可抗力條款。只有出現(xiàn)真正的完全的履行不能的情況下，合同當(dāng)事人才可以援引不可抗力條款。

(二)情勢變更之“情勢”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1.情勢變更之“情勢”的性質(zhì)。情勢變更之“情勢”的發(fā)生是適用情勢變更制度的前提條件。2009年頒布的《合同法司法解釋(二)》第26條將情勢變更之“情勢”界定為“當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化”，因其將情勢變更與不可抗力完全割裂一直為學(xué)界所詬病。2020年通過的《民法典》第533條刪去了“非因不可抗力造成的 ”，從立法上規(guī)定了適用情勢變更的事實(shí)前提須同時(shí)滿足以下兩個(gè)條件：其一，屬于訂立合同時(shí)無法預(yù)見的情形(關(guān)于“無法預(yù)見”的界定可參考對不可抗力事件“不能預(yù)見”之分析)；其二，該事實(shí)不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

所謂商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，是指市場主體作為一個(gè)理性的商人，在從事商業(yè)活動(dòng)時(shí)應(yīng)當(dāng)意識(shí)到并自愿承擔(dān)的固有風(fēng)險(xiǎn)。[10]商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)無處不在，比如物價(jià)波動(dòng)、消費(fèi)者喜好發(fā)生改變等因素都能導(dǎo)致經(jīng)營者面臨商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。[11]許多學(xué)者在理論上，一般從性質(zhì)、可預(yù)見性、是否具有可歸責(zé)性方面對于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和情勢變更進(jìn)行區(qū)分。[7]商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是從事商業(yè)活動(dòng)中固有的、合同當(dāng)事人可以預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)，其后果由當(dāng)事人自行承擔(dān)。

2.情勢變更之“情勢”的發(fā)生時(shí)間。首先，應(yīng)當(dāng)將情勢變更之事實(shí)發(fā)生時(shí)間界定在合同生效后而非成立后。其次，本文認(rèn)為，雖然法律條文沒有明文規(guī)定，但情勢變更之事實(shí)發(fā)生的時(shí)間要件應(yīng)當(dāng)借鑒不可抗力的相關(guān)規(guī)定，排除債務(wù)人延遲履行后的期間。倘若是在債務(wù)人延遲履行后情勢發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)不利后果。

3.情勢變更之“情勢”構(gòu)成合同履行障礙的程度。情勢變更之“情勢”的發(fā)生引起的合同訂立基礎(chǔ)之變化并非是指合同不能履行，而是合同履行艱難，倘若繼續(xù)履行合同會(huì)對一方當(dāng)事人明顯不公平。這里的“明顯不公平”必須是合同雙方利益嚴(yán)重失衡，且區(qū)別于普通意義上的“顯失公平”，此時(shí)合同繼續(xù)履行所導(dǎo)致的“明顯不公平”的效果是由不歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因而導(dǎo)致的。

四、不可抗力事件與情勢變更之“情勢”比較分析

(一)不可抗力事件與情勢變更之“情勢”的共同之處

1.二者均具有不可預(yù)見性和不可歸責(zé)性，均構(gòu)成了合同履行障礙，是引起合同基礎(chǔ)發(fā)生變化的情形。

2.二者發(fā)生時(shí)間均在合同成立并生效之后，履行完畢之前，且排除債務(wù)人遲延履行后的期間。

3.二者都是“契約必須信守”原則的例外。

4.二者都可以引起合同解除的效果。

(二)不可抗力事件與情勢變更之“情勢”的區(qū)別之處

1.客觀表現(xiàn)不同：不可抗力事件主要變現(xiàn)為自然災(zāi)害、政府行為和社會(huì)異常事件三種狀態(tài)。一個(gè)事件是否屬于不可抗力事件不需要由專業(yè)的人員或機(jī)關(guān)來認(rèn)定，而是一般人根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)即可以判斷出來。而情勢變更之“情勢”多為貨幣貶值，金融危機(jī)之類，情勢發(fā)生變更的誘因是不可抗力或其他無法預(yù)見的事件。它與不可抗力最大的不同是情勢變更需要有專業(yè)知識(shí)的人或機(jī)關(guān)予以認(rèn)定。

2.構(gòu)成合同履行障礙的程度不同：不可抗力事件的發(fā)生已然構(gòu)成合同履行不能，無論是全部履行不能還是部分履行不能。而情勢變更僅僅構(gòu)成合同履行困難，繼續(xù)履行合同會(huì)導(dǎo)致顯失公平的后果。

綜上，由不可抗力事件與情勢變更之“情勢”的比較分析來看，由于二者在不可預(yù)見、不可歸責(zé)，以及發(fā)生時(shí)間等諸多之處的共通性，區(qū)分時(shí)有一定困難，在個(gè)案的認(rèn)定中時(shí)常發(fā)生混淆。在司法實(shí)務(wù)中對于二者的認(rèn)定主要從事件性質(zhì)、發(fā)生時(shí)間以及構(gòu)成合同履行障礙的程度三個(gè)方面著手。因二者發(fā)生時(shí)間一致，所以對于二者的區(qū)分主要從性質(zhì)及客觀表現(xiàn)、構(gòu)成合同履行障礙的程度兩個(gè)方面著手。除此之外，在不可抗力和情勢變更的適用上，則應(yīng)主要著眼于二者構(gòu)成合同履行障礙的程度：在合同訂立基礎(chǔ)喪失導(dǎo)致合同全部或部分履行不能的情形下，合同當(dāng)事人可適用不可抗力制度通知解除合同或請求仲裁庭裁決解除合同；在合同訂立基礎(chǔ)喪失導(dǎo)致合同履行困難的情形下，雙方當(dāng)事人可適用情勢變更原則先重新磋商，在合理期限內(nèi)磋商不成的情形下應(yīng)根據(jù)公平原則變更或解除合同。

注釋：

①英國上議院裁決的A.C.93號(hào)案：1956年10月，位于蘇丹的Tsakiroglou有限責(zé)任公司(以下簡稱：T公司)和漢堡的Noblee thofi.m.b.H公司(以下簡稱：N公司)在漢堡簽訂了一項(xiàng)貨物買賣合同，約定由T公司向N公司出售300噸花生(CIF 漢堡，1956年11—12月裝船)。但在裝運(yùn)期間，因戰(zhàn)爭導(dǎo)致蘇伊士運(yùn)河被封鎖，T公司則提出不能履行合同，其引用合同中關(guān)于不可抗力的條款：在進(jìn)口或出口禁令、封鎖或戰(zhàn)爭、流行病疫或罷工的情況下，以及在不能如期裝船或交貨的不可抗力情況下，裝運(yùn)或交貨期可以延長兩個(gè)月履行，但不超過兩個(gè)月，此后如果不可抗力情勢繼續(xù)存在，本合同可以取消。因N公司拒絕，而成訟。