汪瓊欣

(華東政法大學 經(jīng)濟法學院，上海 201620)

一、培育數(shù)據(jù)要素市場，明晰數(shù)據(jù)產(chǎn)權

在數(shù)字經(jīng)濟迅猛發(fā)展的背景下，數(shù)據(jù)已成為具有重要戰(zhàn)略意義的新經(jīng)濟資源，并在黨的十九屆四中全會中被首次置于生產(chǎn)要素之列。2020年3月30日，中共中央國務院發(fā)布《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，再次提出要加快培育數(shù)據(jù)要素市場，根據(jù)數(shù)據(jù)性質(zhì)完善產(chǎn)權制度，進一步加強數(shù)據(jù)資源整合與安全保護，實現(xiàn)社會數(shù)據(jù)資源價值的提升。與此同時，數(shù)據(jù)產(chǎn)權作為數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的基礎性制度，對數(shù)據(jù)要素市場化和數(shù)據(jù)安全維護都至關重要。換言之，培育數(shù)據(jù)要素市場面臨的首要障礙，便是處于模糊狀態(tài)的數(shù)據(jù)產(chǎn)權界定。

數(shù)據(jù)產(chǎn)權界定的復雜性首先來源于數(shù)據(jù)的特殊性。一方面，數(shù)據(jù)的非消耗性、非競爭性使傳統(tǒng)的科斯產(chǎn)權定理無法直接適用，多數(shù)研究者認為，應當將數(shù)據(jù)產(chǎn)權與傳統(tǒng)物權、知識產(chǎn)權相區(qū)別，以最大化數(shù)據(jù)資源價值為目標，擴大利用數(shù)據(jù)資源的主體范圍，產(chǎn)生更大的社會總體福利。因此，難以將數(shù)據(jù)產(chǎn)權劃定在已有的物權、知識產(chǎn)權制度框架之內(nèi)。另一方面，從數(shù)據(jù)本身的特性來看，類型繁多(high-variety)、容量大(high-volume)、處理速度快(high-velocity)的3V屬性[1]導致數(shù)據(jù)在產(chǎn)生、收集、使用各環(huán)節(jié)呈現(xiàn)爆炸式的規(guī)模增長，在此過程中涉及的數(shù)據(jù)生產(chǎn)者、收集處理者、使用者、控制者等多方主體則出現(xiàn)了更為復雜多樣的利益交叉，尤其是在數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)巨大市場利益的驅(qū)動下，數(shù)據(jù)稀有價值不斷體現(xiàn)，數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)鏈的各主體更是紛爭不斷[2]。其中，用戶與企業(yè)之間信息保護和數(shù)據(jù)收集的沖突、企業(yè)之間數(shù)據(jù)爭奪的沖突、企業(yè)在數(shù)據(jù)使用過程中產(chǎn)生的爭議是數(shù)據(jù)經(jīng)濟時代的核心問題[3]14。

然而，考察我國現(xiàn)有法律規(guī)范與實踐經(jīng)驗，針對數(shù)據(jù)產(chǎn)權界定及其衍生出的利益沖突爭議，均未提供合理的制度安排。法律規(guī)范主要以規(guī)制數(shù)據(jù)交易行為的方式，強調(diào)數(shù)據(jù)安全，沒有明確數(shù)據(jù)產(chǎn)權的劃分規(guī)則，過于被動的補救性制度無法積極主動地促進數(shù)據(jù)要素市場的發(fā)展。實踐中，“用戶同意”的單邊權利配置則不僅沒有實現(xiàn)數(shù)據(jù)保護目標，也不符合數(shù)據(jù)產(chǎn)權界定的價值追求，以此為基礎的“數(shù)據(jù)所有權”理論同樣不利于數(shù)據(jù)流通與產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新。因此，鑒于現(xiàn)有權利規(guī)范體系難以滿足數(shù)據(jù)產(chǎn)權界定的需求，有必要將數(shù)據(jù)產(chǎn)權上升為獨立權利形態(tài)進行權利分配[4]，在利益平衡、隱私保護、規(guī)范數(shù)據(jù)使用等基本原則的共同指引下，遵循數(shù)據(jù)權利結構的基本邏輯，以權利客體“數(shù)據(jù)”為核心[5]64，根據(jù)數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)鏈各主體的需求界定產(chǎn)權歸屬，保障數(shù)據(jù)安全的同時促進數(shù)據(jù)流通和產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展。

二、數(shù)據(jù)產(chǎn)權制度框架及其特性分析

(一)數(shù)據(jù)產(chǎn)權制度框架選擇

基于不同的價值目標，對數(shù)據(jù)產(chǎn)權的界定提出了多種制度設計框架，包括“數(shù)據(jù)權”“數(shù)據(jù)所有權”和“數(shù)據(jù)權益”等。

首先，類似于絕對權的權利定性與數(shù)據(jù)的特殊性難以契合，不利于數(shù)據(jù)流通和產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新。數(shù)據(jù)權(1)《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例(征求意見稿)》第四條：自然人、法人和非法人組織依據(jù)法律、法規(guī)和本條例的規(guī)定享有數(shù)據(jù)權，任何組織或者個人不得侵犯。數(shù)據(jù)權是權利人依法對特定數(shù)據(jù)的自主決定、控制、處理、收益、利益損害受償?shù)臋嗬０▽?shù)據(jù)的自主決定、控制、處理、收益、求償?shù)葯嗬?，根?jù)數(shù)據(jù)內(nèi)容可以細化為個人、公共、市場主體分別所有的數(shù)據(jù)權，此時，產(chǎn)生的首要問題便是權利客體重合，使數(shù)據(jù)權屬陷入更加復雜的權利混沌之中。與之類似的數(shù)據(jù)所有權同樣不能滿足多方主體的利益需求。并且，“所有權”制度本身發(fā)端于物權，從“物”與“數(shù)據(jù)”的客體層面比較來看，二者存在巨大差異，無法以物權領域的所有權體系構建數(shù)據(jù)所有權。

其次，界定數(shù)據(jù)權利時，應當以財產(chǎn)權利界定為主，并非一定要納入數(shù)據(jù)相關的所有利益。無論是“數(shù)據(jù)權益”[6]82模式，還是“新型財產(chǎn)權”[7]理論，都將人格權益作為數(shù)據(jù)確權的重要組成部分，將其與數(shù)據(jù)財產(chǎn)權對應，分別賦予個人與企業(yè)。雖然數(shù)據(jù)會附有人格要素從而體現(xiàn)人格權益，但是，一方面，數(shù)據(jù)包括原始數(shù)據(jù)和衍生數(shù)據(jù)，原始數(shù)據(jù)大部分來源于個人信息，但衍生數(shù)據(jù)則大多產(chǎn)生于企業(yè)對數(shù)據(jù)的處理分析，無論是原始數(shù)據(jù)還是衍生數(shù)據(jù)，均不是全部囊括在個人數(shù)據(jù)范圍之內(nèi)，并且，數(shù)據(jù)攜帶的人格要素也具有一定的經(jīng)濟利益，從而可以實現(xiàn)財產(chǎn)化，通過財產(chǎn)權途徑進行確認[8]；另一方面，人格權益的保護可以援引已有的人格權規(guī)范，尤其是《民法典》的生效，為人格權提供了更為體系化的、完整的保護，而數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益卻缺少足夠的制度依據(jù)。

產(chǎn)權制度的設計目的在于實現(xiàn)資源最佳配置和有效率的資源開發(fā)利用，與傳統(tǒng)的物、勞動、資本等不同，數(shù)據(jù)本身沒有商業(yè)價值，通過企業(yè)收集處理、分析，創(chuàng)新研發(fā)出來的大數(shù)據(jù)(或數(shù)據(jù)集束)才是經(jīng)濟效益的發(fā)揮途徑。傳統(tǒng)民法的所有權觀點對于非排他、非消耗性的數(shù)據(jù)并不能直接適用，賦予數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)鏈所有主體排他性所有權會導致數(shù)據(jù)碎片化的“反公地悲劇”問題[9]101，不僅大幅增加數(shù)據(jù)要素市場化成本，也不利于數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展。因此，從數(shù)字經(jīng)濟時代特性來看，數(shù)據(jù)產(chǎn)權應當選擇人格權/財產(chǎn)權之外的新型權利框架，具體而言，對數(shù)據(jù)行為產(chǎn)生的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)，技術使用者享有使自己或他人在財產(chǎn)性利益上受益或受損的權利[10]。值得說明的是，數(shù)據(jù)產(chǎn)權以財產(chǎn)性利益為主并不等同于忽視人格利益保護，之所以需要合理確認數(shù)據(jù)產(chǎn)權，就是為了通過合理調(diào)整財產(chǎn)性利益的歸屬，使個人數(shù)據(jù)人格權益最大程度的規(guī)避被侵害的風險。

(二)數(shù)據(jù)產(chǎn)權特性及其產(chǎn)生問題

數(shù)據(jù)產(chǎn)權與傳統(tǒng)物權、知識產(chǎn)權的區(qū)別在于數(shù)據(jù)與物、作品、專利等的區(qū)別。數(shù)據(jù)是通過各種介質(zhì)對信息的記錄，無法實際占有，但是有獨立的利益[3]17。與物相比，數(shù)據(jù)不具有物質(zhì)形態(tài)，對數(shù)據(jù)的使用不會發(fā)生排他與損耗；與知識產(chǎn)權客體相比，數(shù)據(jù)沒有獨創(chuàng)性、期限性和法定性，權利的確定也無需專利或商標的法定程序[5]71。因此，數(shù)據(jù)產(chǎn)權是非競爭性產(chǎn)權，其效用的最大發(fā)揮不再適用于針對私人物品的科斯產(chǎn)權定理，而是需要通過數(shù)據(jù)流通來最大化數(shù)據(jù)資源價值，讓更多主體參與數(shù)據(jù)資源的有效利用，總體上產(chǎn)生更大的社會福利，這也是多數(shù)研究者所贊同的。

由于數(shù)據(jù)產(chǎn)權的客體是數(shù)據(jù)行為產(chǎn)生的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)，權利主體是作為數(shù)據(jù)生產(chǎn)者的企業(yè)，但該“數(shù)據(jù)行為”，即數(shù)據(jù)產(chǎn)生者在接受數(shù)據(jù)企業(yè)提供服務過程中輸入的內(nèi)容、產(chǎn)生的瀏覽痕跡，涉及數(shù)據(jù)產(chǎn)生者的個人利益。不僅包括人格利益，還包括人格利益財產(chǎn)化后潛藏的經(jīng)濟價值，甚至一些重要人物的個人數(shù)據(jù)，無需通過數(shù)據(jù)集束體現(xiàn)價值，僅依其社會地位就能產(chǎn)生獨特商業(yè)利益。因此，數(shù)據(jù)產(chǎn)權在最大化資源利用的同時，受到數(shù)據(jù)產(chǎn)生者的約束，即來自另一權利主體對同一權利客體的限制。

從數(shù)據(jù)生產(chǎn)者的角度而言，不僅需要解決個人數(shù)據(jù)保護問題，還要面對市場競爭層面的其他競爭企業(yè)。數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展極大地依賴技術革新，加之數(shù)據(jù)本身的時效性，數(shù)據(jù)內(nèi)容和數(shù)據(jù)價值變化迅速，由此導致數(shù)據(jù)的利益大小不僅體現(xiàn)在數(shù)量上，時間也是數(shù)據(jù)價值發(fā)揮程度的重要影響因素，因此企業(yè)總是希望盡可能多的收集更多數(shù)據(jù)來提升自身競爭力，同時傾向于以技術、協(xié)議等方式保護數(shù)據(jù)免受其他競爭者的抓取，維護企業(yè)市場地位。但是，數(shù)據(jù)壟斷、信息孤島的形成與促進數(shù)據(jù)流通、最大化數(shù)據(jù)資源利用的目的相悖，如何在防范“搭便車”“反公地悲劇”[11]等市場問題的同時，促進數(shù)據(jù)資源利用，是數(shù)據(jù)產(chǎn)權界定面臨的另一獨特問題。

三、數(shù)據(jù)產(chǎn)權現(xiàn)行規(guī)范與實踐的思辨

(一)域外制度分析

目前較為典型的數(shù)據(jù)產(chǎn)權制度是美國和歐盟模式。首先，美國的治理理念是尊重網(wǎng)絡市場自治[12]，在數(shù)據(jù)使用上給予企業(yè)充分的自由，只要法律未明確禁止，企業(yè)即可對個人信息進行處理，在規(guī)范數(shù)據(jù)使用和糾紛解決方面則依賴行業(yè)自制規(guī)范與競爭法[13]。不過這并不意味著美國忽視個人數(shù)據(jù)保護，當個人數(shù)據(jù)在企業(yè)使用過程中發(fā)生隱私侵害時，美國法院通過責任規(guī)則而不是產(chǎn)權制度保護個人隱私數(shù)據(jù)自決權，即不承認個人對數(shù)據(jù)擁有數(shù)據(jù)產(chǎn)權，通過侵權或消費者保護法等其他民法制度為個人提供救濟[9]105。并且，美國在醫(yī)療、教育、金融等特殊領域的個人數(shù)據(jù)使用上單獨立法，為個人可識別信息提供重點保護[6]80。在人格利益保護方面，歐盟采取的是比美國更為嚴格的保護模式，個人數(shù)據(jù)主體對數(shù)據(jù)擁有絕對控制權，同數(shù)據(jù)經(jīng)濟利用價值相比，歐盟法院會優(yōu)先保護個人數(shù)據(jù)權利。在此基礎上，歐盟對企業(yè)數(shù)據(jù)使用規(guī)范理念與美國相反，只要法律沒有明確授權，企業(yè)便不得進行數(shù)據(jù)處理。但歐盟的另一制度特點在于，其設置了數(shù)據(jù)庫特殊版權保護和數(shù)據(jù)生產(chǎn)者權。前者為不具獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫特別提供財產(chǎn)權保護(具有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫則歸入?yún)R編作品保護范圍)；后者則為機器生成數(shù)據(jù)賦予對世物權和防衛(wèi)權。(機器生成數(shù)據(jù)或稱工業(yè)數(shù)據(jù)，是除個人數(shù)據(jù)之外的其他不可識別自然人身份的數(shù)據(jù)，在機器設備的運行過程中產(chǎn)生并被收集、處理和使用。)

從立法文本來看，歐盟和美國的數(shù)據(jù)產(chǎn)權意指企業(yè)處理后的衍生數(shù)據(jù)，其產(chǎn)生不僅包括資源投入，還有勞動付出。雖然在企業(yè)數(shù)據(jù)使用限度方面，美國和歐盟規(guī)定不同，但是對于個人數(shù)據(jù)保護，二者都較為嚴格，只不過是在數(shù)據(jù)產(chǎn)權制度之外通過責任機制單獨立法，保障個人數(shù)據(jù)自決權或控制權，這與數(shù)據(jù)產(chǎn)權的含義也是相符合的。值得借鑒的是，二者采取公法和私法結合的方式，注重多重數(shù)據(jù)權益的保護。但是，美國完全尊重市場的治理理念在我國數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展初期并不適用，尤其是數(shù)據(jù)侵害糾紛仍然頻發(fā)，我國需要更加嚴格的數(shù)據(jù)使用限制制度。而歐盟的數(shù)據(jù)生產(chǎn)者權和數(shù)據(jù)特特殊權利，不僅二者之間存在重復保護，與商業(yè)秘密和知產(chǎn)制度也難以協(xié)調(diào)，在多重主體的參與下，反而使數(shù)據(jù)產(chǎn)權界定更為復雜，制度本身的必要性存在疑問[14]。

另外，還有德國、日本也是在知識產(chǎn)權框架下，以版權、商業(yè)秘密等方式對數(shù)據(jù)產(chǎn)權進行確認，但是只涉及部分數(shù)據(jù)，不能普遍適用于數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的所有數(shù)據(jù)集束，這也是知識產(chǎn)權體系與數(shù)據(jù)產(chǎn)權界定無法契合的體現(xiàn)[15]。

(二)國內(nèi)相關法律規(guī)范及實踐效果分析

1、國內(nèi)相關法律規(guī)范應用分析

從縱向角度考察，我國最早確認有關公民個人隱私電子信息受保護的規(guī)定是2012年《關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》，初步規(guī)范了網(wǎng)絡服務提供者收集、使用信息的程序要求；2016年的《網(wǎng)絡安全法》則在網(wǎng)絡運營者收集使用個人信息方面加強了制度性規(guī)范，進一步強調(diào)數(shù)據(jù)的安全使用；隨后，2017年出臺的《民法總則》第一百二十七條將數(shù)據(jù)與虛擬財產(chǎn)并列，似乎是原則性肯定了數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性利益；2018年修訂的《反不正當競爭法》增加了互聯(lián)網(wǎng)專條，再次對數(shù)據(jù)收集、利用、共享從行為規(guī)制的層面進行規(guī)范，但是主要針對競爭企業(yè)之間的行為。通過對以上法律法規(guī)的總結發(fā)現(xiàn)，一直以來，我國法律規(guī)范都沒有將數(shù)據(jù)產(chǎn)權界定置于清晰地帶，更多地直接從保護數(shù)據(jù)安全的目的出發(fā)，對企業(yè)收集、使用數(shù)據(jù)提出規(guī)范性要求，消費者與經(jīng)營者之間關于數(shù)據(jù)產(chǎn)權的地位仍舊模糊。即使是最新頒布的《數(shù)據(jù)安全法(草案)》，也是從規(guī)范數(shù)據(jù)交易行為的角度，強調(diào)數(shù)據(jù)安全，更像是對以往分散的法律法規(guī)的總結性規(guī)定，仍然沒有明確數(shù)據(jù)產(chǎn)權的劃分。

因此，從培育數(shù)據(jù)要素市場，激勵數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的總體目標來看，關于數(shù)據(jù)產(chǎn)權界定，我國在規(guī)范層面的補給仍舊有待完善，立法理念要從單純的數(shù)據(jù)安全防護轉(zhuǎn)移到與數(shù)據(jù)激勵并重。

2、數(shù)據(jù)產(chǎn)權分配實踐分析

在前述規(guī)范的指引下，企業(yè)在數(shù)據(jù)收集、使用方面仍然采取的是“用戶同意”的單邊配置模式，雖然是數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)運作模式需求，但這一模式經(jīng)歷多年實踐檢驗，存在諸多不足：第一，無論是“選擇退出”(opt-out)還是“選擇加入”(opt-in)，對用戶而言大多作為享受企業(yè)服務的對價，存在潛在被迫性，或者是敷衍選擇；第二，數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展至今，以往的知情同意模式已經(jīng)無法適應當前用戶需求，比起企業(yè)收集數(shù)據(jù)時的高成本投入，規(guī)范企業(yè)對數(shù)據(jù)的使用權才是解決問題的重點；第三，數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)鏈縱橫交錯，涉及的主體或主體集團復雜多樣，僅僅從單一用戶的層面進行限制，無法滿足各方主體的需求，對用戶利益的保護效果也未達預期[3]19。

基于知情同意模式的缺陷，Richard Murphy和Lawrence Lessing根據(jù)歐盟模式的特點，認為個人信息數(shù)據(jù)等同于財產(chǎn)，應當以產(chǎn)權制度保護，即以用戶為權力中心，賦予其包括刪改、攜帶等各項權利在內(nèi)的“信息自決權”，提高用戶個人數(shù)據(jù)保護水平[16]55。但這種絕對權配置不利于數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，對用戶而言也沒有實質(zhì)性作用。首先，用戶數(shù)據(jù)實際上不依賴用戶存在，而是靠企業(yè)的技術服務器保存，即使賦予法律上的所有權(或控制權)，用戶也難以直接占有或支配數(shù)據(jù)，轉(zhuǎn)移數(shù)據(jù)時也只能通過重復勞動的方式再次輸入到另一技術服務器內(nèi)。其次，從實踐操作可能性上來說，正因為數(shù)據(jù)保存、使用的技術依賴性，企業(yè)方和用戶處于另一種信息不對稱的地位，行業(yè)壁壘、技術壁壘、數(shù)據(jù)專業(yè)性使企業(yè)難以向用戶清楚解釋數(shù)據(jù)的使用情況[17]，用戶對數(shù)據(jù)的控制更是阻礙重重。再次，從理論層面而言，數(shù)據(jù)的價值體現(xiàn)在企業(yè)對數(shù)據(jù)集束的利益挖掘，并非直接來源于用戶個人，從促進數(shù)據(jù)要素市場發(fā)展的角度來看，排除企業(yè)在數(shù)據(jù)產(chǎn)權框架內(nèi)的地位，對數(shù)據(jù)流通和數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展而言也將是重大打擊[16]56。

由此可見，如今實踐中“知情同意”的模式更像是將數(shù)據(jù)原始所有權賦予用戶，企業(yè)以用戶協(xié)議的方式獲取用戶的個人數(shù)據(jù)使用權、交易權，亦或更多其他權利，從頻發(fā)的數(shù)據(jù)泄露、數(shù)據(jù)侵權等糾紛來看，這一形式上的“用戶中心”模式不僅沒有達到數(shù)據(jù)安全保護效果，也不符合數(shù)據(jù)產(chǎn)權的界定要求。

四、數(shù)據(jù)產(chǎn)權界定原則的理論刨析

(一)對各主體價值貢獻與利益關切的衡量

利益衡量原則不僅是為了確認數(shù)據(jù)產(chǎn)權的配置主體，鑒于數(shù)據(jù)特殊性，還需要明確數(shù)據(jù)產(chǎn)權的排他性程度。

首先，從價值貢獻方面來看，數(shù)據(jù)不是天然產(chǎn)物，雖然看似沒有損失，但實際上無論是企業(yè)還是個人，對數(shù)據(jù)的產(chǎn)生和生產(chǎn)都是投入了成本的，只不過這種成本投入后，體現(xiàn)價值收益的方式不同。從個人層面來看，在大數(shù)據(jù)時代，個人數(shù)據(jù)所蘊含的人格屬性已成為一種標志性符合的集合，本質(zhì)上屬于人在數(shù)字經(jīng)濟領域的社會資產(chǎn)，而這種資產(chǎn)的形成來源于個人長期投身于社會工作、生活、人際交往等獲得社會尊重與認可，此為個人對數(shù)據(jù)成本投入的體現(xiàn)[18]；從企業(yè)層面來看，其成本投入就更為直接，技術設備、人力資源、財產(chǎn)支撐、企業(yè)商譽等，是數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)鏈各個環(huán)節(jié)的企業(yè)為收集、分析、使用、交易數(shù)據(jù)做出巨大貢獻的證據(jù)。

其次，從利益關關切方面來看，個人與企業(yè)、企業(yè)之間、還有社會關注的利益存在區(qū)別。個人關注人格利益，企業(yè)追求經(jīng)濟價值以及競爭性產(chǎn)權保護，社會則需要數(shù)據(jù)的最佳配置為社會整體帶來最大收益[19]。雖然技術可以使數(shù)據(jù)產(chǎn)權達到不同程度的排他性，但數(shù)據(jù)資源的非損耗、非競爭、邊際效益遞增等特性表明，最大化社會利益的途徑使促進數(shù)據(jù)資源最廣泛的流通與利用。然而，結合上述成本分析，有價值數(shù)據(jù)的產(chǎn)生需要行為主體大量的實質(zhì)性投入，為了維護企業(yè)的利益追求和公平性，以及個人利益追求，數(shù)據(jù)產(chǎn)權配置應當在社會利益追求之上降低要求，采取有限排他性的產(chǎn)權安排。

通過上述成本與利益的分析，根據(jù)經(jīng)濟學理論，數(shù)據(jù)產(chǎn)權應當配置給承擔成本更高的利益相關主體，考慮到各主體利益關切的不同，還應當針對不同環(huán)節(jié)產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，比較成本與收益的差值，衡量對沖后的成本大小，配置有限排他的數(shù)據(jù)產(chǎn)權。

(二)隱私保護與數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展激勵的平衡

如前所述，確認以財產(chǎn)利益為重心的數(shù)據(jù)產(chǎn)權概念并非忽略個人數(shù)據(jù)的隱私保護，而是以財產(chǎn)利益的合理分配達到防范隱私侵權風險的目的，再借鑒歐美與美國的模式，在產(chǎn)權制度之外尋求個人隱私保護的途徑，因此，隱私保護與數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)激勵的平衡仍然是數(shù)據(jù)產(chǎn)權界定的重要原則，甚至丁曉東認為，對隱私的保護應當優(yōu)先于企業(yè)數(shù)據(jù)權益[20]。而將隱私保護置于優(yōu)先地位并非過度平衡。從數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展模式開始，企業(yè)的利益源頭實際上就是涉及用戶各個方面的大量數(shù)據(jù)，企業(yè)通過對用戶數(shù)據(jù)的收集分析，或是針對性的提供產(chǎn)品、服務，或是將數(shù)據(jù)分析結果本身作為交易對象，無論是何種運營模式，企業(yè)依靠用戶提供數(shù)據(jù)發(fā)展，而企業(yè)經(jīng)營能力又通過用戶數(shù)據(jù)輸入的多寡體現(xiàn)，據(jù)此形成正向循環(huán)，不斷吸引越來越多的用戶為數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供關鍵資源。根據(jù)這一邏輯分析，可以說用戶數(shù)據(jù)是企業(yè)運作的保障，數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基石，而這些涉及用戶隱私的基礎數(shù)據(jù)若是得不到保護，又何來企業(yè)利益之說呢？因此，對用戶的個人數(shù)據(jù)隱私保護是不可忽視的重要問題，只不過在當前培育數(shù)據(jù)要素市場，激勵數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的整體要求下，需要尋求二者之間的平衡，以規(guī)避隱私侵害的方式最大化激勵產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展，這便是數(shù)據(jù)產(chǎn)權界定的基本原則之一。

(三)以合理預期為限規(guī)范數(shù)據(jù)使用

數(shù)據(jù)產(chǎn)權界定不同于所有權分配，所有權配置在實踐操作層面于用戶而言并無實質(zhì)性意義，已于第三部分論證，同時，對企業(yè)而言，比起所有權，使用權似乎更為重要，畢竟數(shù)據(jù)價值的發(fā)揮不在于誰擁有數(shù)據(jù)，而在于誰如何使用數(shù)據(jù)。

首先，關于企業(yè)與用戶之間的關系，通過對眾多互聯(lián)網(wǎng)平臺的用戶協(xié)議總結發(fā)現(xiàn)，企業(yè)并沒有要求用戶在協(xié)議中讓渡數(shù)據(jù)的所有權，而是要求獲取數(shù)據(jù)的使用權相關權益，當然，若企業(yè)對所有權提出要求也會受到否定評價。在互聯(lián)網(wǎng)信息時代，相對于傳統(tǒng)所有權的確認，對信息和數(shù)據(jù)更強調(diào)的是實際控制與利用，企業(yè)首先從數(shù)據(jù)產(chǎn)生者——用戶手中獲取數(shù)據(jù)使用權，再通過大量數(shù)據(jù)歸納分析獲取數(shù)據(jù)利益，或是與其他企業(yè)進行數(shù)據(jù)交易，這也與數(shù)據(jù)產(chǎn)權的定義相契合：企業(yè)作為技術使用者，對原始數(shù)據(jù)投入成本產(chǎn)生的衍生數(shù)據(jù)價值，自己收益或允許其他主體獲得利益。此時，規(guī)范企業(yè)數(shù)據(jù)使用應當以原始數(shù)據(jù)產(chǎn)生者合理預期為指引，而合理預期的范圍，則要結合用戶協(xié)議、行業(yè)協(xié)議、商業(yè)慣例、一般社會認知等標準在不同場景中分別判斷。同時，在合理預期的要求下，參考國際實踐，透明度原則是保障使用限制規(guī)則有效實施的重要配套原則，要求企業(yè)對于數(shù)據(jù)使用情況和風險及時披露告知。

其次，規(guī)范企業(yè)數(shù)據(jù)使用還體現(xiàn)在企業(yè)之間的合法競爭要求，并且企業(yè)之間的正當競爭行為也會對用戶的數(shù)據(jù)安全造成影響。起初，否定數(shù)據(jù)產(chǎn)權的完全排他性是為了數(shù)據(jù)資源的最大化價值發(fā)揮，而否定數(shù)據(jù)產(chǎn)權的完全非排他性，則是為了促進數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的良性競爭，防止反公地悲劇(2)反公地悲劇(Tragedy of Anti-commons)：由美國學者MICHAE L A.HELLER提出，即當權利所有者眾多，權利關系復雜，每個權利所有者都可以排他性使用資源，權利所有者相互設置障礙阻止他人使用資源時，利用資源的障礙多、成本高，資源同樣無法得到有效利用。參考文獻9、11已經(jīng)注明了國內(nèi)與國外的文獻出處，與經(jīng)濟法中的“公地悲劇”這一概念對應。、搭便車等負外部效應。目前，最常見的不正當競爭行為起源于新浪訴脈脈案(3)案件來源：北京淘友天下技術有限公司等與北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡技術有限公司不正當競爭糾紛二審民事判決書【(2016)京73民終588號】，北京知識產(chǎn)權法院。的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)爬蟲違法抓取，雖然法院在該案中認為企業(yè)對其收集的數(shù)據(jù)享有競爭法意義上的財產(chǎn)權利，未經(jīng)他人授權不得隨意抓取利用，但為了避免數(shù)據(jù)控制企業(yè)反向的數(shù)據(jù)孤島、數(shù)據(jù)壟斷，阻礙數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的多樣性發(fā)展，數(shù)據(jù)抓取的核心問題在于禁止不正當抓取，根據(jù)雙方企業(yè)的性質(zhì)、行為目的、經(jīng)營范圍、數(shù)據(jù)使用方式等標準判斷企業(yè)的合理預期，在該范圍內(nèi)規(guī)范數(shù)據(jù)抓取的正當使用。

五、數(shù)據(jù)分類基礎上的產(chǎn)權界定規(guī)則

(一)合理識別標準下的數(shù)據(jù)分類

數(shù)據(jù)產(chǎn)權的客體包括數(shù)據(jù)產(chǎn)生者產(chǎn)生的基礎數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)生產(chǎn)者生產(chǎn)的衍生數(shù)據(jù)，或叫增值數(shù)據(jù)，是“數(shù)據(jù)”到“有價值數(shù)據(jù)”的轉(zhuǎn)變。數(shù)據(jù)產(chǎn)權的界定目標為保護個人數(shù)據(jù)安全的前提下促進數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，因此，在兩類數(shù)據(jù)中，值得關注的是基礎數(shù)據(jù)中的普通數(shù)據(jù)與敏感數(shù)據(jù)的區(qū)分，在數(shù)據(jù)分類的基礎上確立數(shù)據(jù)產(chǎn)權和數(shù)據(jù)保護規(guī)則。

黃锫提出按照能否直接識別個人身份區(qū)分普通數(shù)據(jù)和敏感數(shù)據(jù)，且直接識別的界限隨著技術條件發(fā)展而變化[21]。這一變化的原因在于數(shù)據(jù)時代，識別技術發(fā)展迅速，理論上，只要投入足夠多的技術和工作，任何普通數(shù)據(jù)都能夠識別出個體身份從而變?yōu)槊舾袛?shù)據(jù)。但是，這一直接識別標準，至少在當前的技術和觀念下，是過于嚴苛的。對原始數(shù)據(jù)的分級決定著增值數(shù)據(jù)產(chǎn)權的分配，會對后續(xù)規(guī)范制定整個產(chǎn)生影響，考慮到法律的穩(wěn)定性與可預期性，為實現(xiàn)推動數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的目標，合理識別標準更為準確，即社會一般人用常規(guī)方法足以識別出某些信息屬于特定身份主體的數(shù)據(jù)，則為敏感數(shù)據(jù)。此時，即使技術條件發(fā)展變化，使識別難易度改變，這一標準仍舊可以維持適用。從這一意義上說，前述直接識別標準中，界限隨著技術條件發(fā)展而變化實際上也是合理識別標準的含義。

(二)數(shù)據(jù)產(chǎn)權界定規(guī)則

根據(jù)數(shù)據(jù)分類結果，首先，對于數(shù)據(jù)生產(chǎn)者生產(chǎn)的衍生數(shù)據(jù)，是企業(yè)投入大量人力物力、資金設備，通過算法、技術收集處理、分析等操作行為得出的勞動成果，根據(jù)洛克和馬克思的勞動價值理論，沒有理由否認企業(yè)對此勞動付出獲得收益的權利，因此，該類數(shù)據(jù)的產(chǎn)權理應由企業(yè)享有。但數(shù)據(jù)產(chǎn)權的概念不同于所有權和控制權，企業(yè)享有數(shù)據(jù)產(chǎn)權僅代表享有數(shù)據(jù)收益或允許他人收益的權利，這意味著數(shù)據(jù)產(chǎn)權界定明確了企業(yè)針對各類數(shù)據(jù)享有的具體權利，使數(shù)據(jù)之上的各項權利劃分更加清晰。

在原始數(shù)據(jù)獲取方面，企業(yè)仍然要遵循個人數(shù)據(jù)保護規(guī)則，此時便涉及到基礎數(shù)據(jù)的權利界定。雖然在實際行使上存在阻礙，但原始數(shù)據(jù)的所有權歸屬于個人并無爭議，問題在于，企業(yè)對衍生數(shù)據(jù)擁有的產(chǎn)權來源于用戶所有的基礎數(shù)據(jù)，該部分產(chǎn)權是否應當由用戶共有？換句話說，企業(yè)利用用戶提供的原始數(shù)據(jù)獲取增值數(shù)據(jù)，又利用增值數(shù)據(jù)獲取收益，該部分收益是否應當與用戶共享？畢竟按照勞動價值理論，用戶對于原始數(shù)據(jù)一樣有所投入。這一問題的解決看似矛盾，但是歸功于成本—利益衡量原則與數(shù)據(jù)企業(yè)運作模式，是能夠得到合理解釋的。一方面，除了某些特例，單個數(shù)據(jù)并不能體現(xiàn)明顯價值，是學界公認的，雖然個體對單個數(shù)據(jù)的產(chǎn)生有所投入，但是這是個體社會生活的必然結果，比起有價值的數(shù)據(jù)，更多的是“數(shù)據(jù)廢氣”，并不能產(chǎn)生有效的經(jīng)濟價值。而企業(yè)對數(shù)據(jù)集束的投入與產(chǎn)出占有更大比重，更有利于數(shù)據(jù)價值最大化發(fā)揮，從利益衡量原則來看，得出同樣的結果，增值數(shù)據(jù)產(chǎn)權應當歸屬于企業(yè)；另一方面，對于用戶提供的基礎數(shù)據(jù)，從數(shù)據(jù)企業(yè)運作模式來看，數(shù)據(jù)輸入與平臺服務的投入——回報模式，實際上已經(jīng)與用戶分配了一部分利益，這是當前個人提供數(shù)據(jù)獲取對價的最優(yōu)選擇。

既然增值數(shù)據(jù)產(chǎn)權分配給了企業(yè)，而基礎數(shù)據(jù)所有權仍然是用戶享有，就需要配套規(guī)則對這兩種權利進行保障，在數(shù)據(jù)產(chǎn)權分配方面，現(xiàn)有規(guī)則對企業(yè)如何收集、處理數(shù)據(jù)已有系統(tǒng)性規(guī)定，需要補充的是數(shù)據(jù)使用的管制規(guī)則，保證企業(yè)在使用數(shù)據(jù)獲取收益過程中的行為規(guī)范和良性競爭，從而防范數(shù)據(jù)侵害的社會風險，維護社會公共利益。另一關鍵在于個人基礎數(shù)據(jù)的保護，尤其是對于敏感數(shù)據(jù)，應當設定更嚴格的數(shù)據(jù)數(shù)據(jù)收集、交易限制，除了基本的告知與用戶同意，數(shù)據(jù)安全風險防范預警這類信息披露要求，在技術處理方面，還需要更進一步的數(shù)據(jù)脫敏處理和技術保護。同時，為了配合人格利益侵害糾紛的處理，相應的責任規(guī)則、糾紛解決機制也應當?shù)玫酵晟?，讓個人基礎數(shù)據(jù)安全得到事前、事中、事后的全階段保護。

結 語

數(shù)據(jù)產(chǎn)權界定是培育數(shù)據(jù)要素市場，促進數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的基礎性問題。數(shù)據(jù)不同于傳統(tǒng)的權利客體，它所具有的非損耗性、非競爭性決定了數(shù)據(jù)不適用于以往的科斯產(chǎn)權定理，從社會整體利益的角度來看，需要以促進數(shù)據(jù)流通、共享的方式最大化數(shù)據(jù)資源價值，讓更多主體投入數(shù)據(jù)價值挖掘。但是，考慮到數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新激勵和企業(yè)競爭的公平性，需要在數(shù)據(jù)的完全非排他性中進行限制，確立數(shù)據(jù)產(chǎn)權的有限排他性，以各方合理預期為標準，結合法律法規(guī)、行業(yè)管理、商業(yè)模式的特征，規(guī)范企業(yè)之間的數(shù)據(jù)流通、信息抓取，而不是絕對禁止，由此避免數(shù)據(jù)壟斷和信息孤島的產(chǎn)生。另外，數(shù)據(jù)產(chǎn)權界定最受關注的個人基礎數(shù)據(jù)保護，尤其是敏感數(shù)據(jù)保護問題，產(chǎn)權規(guī)則對個人數(shù)據(jù)投入予以肯定，但產(chǎn)權不同于所有權，企業(yè)對增值數(shù)據(jù)享有產(chǎn)權框架內(nèi)的收益或允許他人收益的權利，個人對基礎數(shù)據(jù)享有所有權，根據(jù)數(shù)據(jù)企業(yè)運作模式，企業(yè)為個人提供數(shù)據(jù)服務是當前使個人獲取基礎數(shù)據(jù)投入對價的最優(yōu)選擇，而個人數(shù)據(jù)安全防護則通過信息霹披露、數(shù)據(jù)脫敏等技術方式，同時完善配套的責任規(guī)則與數(shù)據(jù)侵害糾紛解決機制。