趙冠男，李思塵

（湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙 410006）

我國《刑法》第330 條規(guī)定了妨害傳染病防治罪，刑法條文并未明確使用“故意”或“過失”的字眼，致使理論與實務(wù)界對于本罪的主觀罪過形態(tài)爭論不休。統(tǒng)觀之，就此主要存在“過失說”“故意說”“混合說”等學(xué)說紛爭。為有效防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《意見》），其中規(guī)定，“其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，依照刑法第330 條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰?！庇纱?，本罪主觀方面再次成為適用難點和爭論焦點。對于妨害傳染病防治罪主觀罪過形態(tài)的確證，一方面關(guān)涉到本罪的犯罪成立認(rèn)定、既遂未遂判定、共同犯罪劃定等系列問題，另一方面涉及到本罪與（過失）以危險方法危害公共安全罪之間罪名關(guān)系的厘定。鑒此，本文擬對妨害傳染病防治罪之主觀罪過形態(tài)予以探析，以期為涉疫犯罪的懲處實踐提供參考。

一、判定基準(zhǔn)之厘定

在判定妨害傳染病防治罪之具體的主觀罪過形態(tài)之前，首先應(yīng)當(dāng)厘定故意、過失抑或故意/過失的判定基準(zhǔn)。筆者之見，本罪主觀方面的罪過形態(tài)，取決于行為人對“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”的結(jié)果有無認(rèn)識，以及持何種態(tài)度。在此之外，行為人對于違反傳染病防治法規(guī)定的認(rèn)識與意志內(nèi)容，無需加以關(guān)注，亦不會影響本罪主觀罪過形態(tài)。主要理由有二：

其一，應(yīng)界分規(guī)范與生活意義上的故意與過失。

我國《刑法》第14 條、第15 條明確規(guī)定了故意和過失犯罪的定義，二者區(qū)分的基本標(biāo)準(zhǔn)，在于行為人對于“危害社會的結(jié)果”的認(rèn)識與意志內(nèi)容，而非行為人對于自然行為的認(rèn)識和態(tài)度。也即，應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分行為人規(guī)范與事實層面上的故意或過失，對故意與過失的認(rèn)定，僅應(yīng)在規(guī)范的構(gòu)成要件框架內(nèi)展開。以最為典型的過失犯罪——交通肇事罪為例，行為人有意違反道路交通規(guī)則（如故意闖紅燈），這一所謂的“故意”涉及的只是生活意義上的故意；進(jìn)一步來看，刑法層面故意犯罪的“故意”，還須根據(jù)行為人對于刑法明文規(guī)定的危害結(jié)果的認(rèn)識和態(tài)度來判定。換言之，對于重傷、死亡或者公私財產(chǎn)重大損失的產(chǎn)生，行為人主觀上應(yīng)為過失，才可能成立我國《刑法》第133 條規(guī)定的交通肇事罪；反之，倘若行為人對于重大事故的發(fā)生持故意態(tài)度，則應(yīng)以以危險方法危害公共安全罪定罪處刑。在此之外，行為人對于違反交通運輸管理法規(guī)持何種心理態(tài)度，并不在交通肇事罪判定的范圍之內(nèi)。

具體到妨害傳染病防治罪的主觀方面，應(yīng)當(dāng)看到，行為人對于違反傳染病防治法規(guī)定的心理態(tài)度，因其只關(guān)涉生活或事實意義上的“行為”故意與過失，而與規(guī)范或刑法意義上的“犯罪”故意與過失無關(guān)，故而并非本罪主觀罪過形態(tài)的判斷依據(jù)。相反，對于本罪主觀罪過形態(tài)判定具有決定意義的是，行為人對于“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”結(jié)果的認(rèn)識與意志內(nèi)容。

其二，應(yīng)注重行政犯與自然犯在罪過判定上的差異。

自然犯（如殺人、放火、搶劫、強奸等）具有極其明顯的反倫理道義性質(zhì)，與之有異，行政犯（又稱法定犯）系因刑法規(guī)定而獲得其違法根據(jù)，具有明顯的秩序違反屬性。相應(yīng)地，對于行政犯的入罪而言，一般只有“造成嚴(yán)重后果”的行政違法才會被升格為行政犯罪，換言之，嚴(yán)重的危害結(jié)果屬于行政違法與行政犯罪相互區(qū)隔的關(guān)鍵要素。與自然犯和行政犯分別更為重視行為與結(jié)果相對應(yīng)，行政犯主觀罪過的判定亦應(yīng)與自然犯相區(qū)別，應(yīng)主要根據(jù)行為人對于嚴(yán)重危害結(jié)果的心理態(tài)度來確定罪過性質(zhì)。[1]

并無異議的是，妨害傳染病防治罪屬于典型的行政犯。就本罪的入罪條件來看，《刑法》第330條規(guī)定了“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”，正是為了將違反傳染病防治法規(guī)的行為由行政違法轉(zhuǎn)化為刑事犯罪設(shè)置必要的門檻和限制。從主觀方面來看，違反傳染病防治法規(guī)定的行為反倫理道義性質(zhì)并不顯著。相應(yīng)地，從行為與結(jié)果兩方面來看，行為人對于違反傳染病防治法規(guī)定行為的認(rèn)識與意志內(nèi)容并非至為關(guān)鍵，也難以承擔(dān)決定本罪主觀罪過具體形態(tài)的重要任務(wù)；相反，本罪的主觀方面只能根據(jù)行為人對于“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”危害結(jié)果的認(rèn)識和意志來決定。

因此，圍繞妨害傳染病防治罪的主觀罪過形態(tài)認(rèn)定，無論就生活和規(guī)范意義上的故意與過失區(qū)分來看，還是就行政犯與自然犯罪過判定差異而言，《刑法》第330 條規(guī)定的“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”危害結(jié)果都處于決定性地位。

二、“過失說”之證立

在厘定行為人對于“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”危害結(jié)果的認(rèn)識和意志內(nèi)容系本罪主觀罪過判定基準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，妨害傳染病防治罪的主觀方面只能是過失。具言之，雖然行為人對于違反傳染病防治法規(guī)定行為的主觀心理既可能是故意也可能是過失，但對于“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”的危害結(jié)果只能是過失。

第一，從歷史解釋的角度來說，妨害傳染病防治罪的主觀方面應(yīng)為過失。

歷史解釋又稱立法沿革解釋，是指根據(jù)制定刑法時的歷史背景以及刑法發(fā)展的源流，闡明刑法條文真實含義的解釋方法。[2]妨害傳染病防治罪系在1997 年刑法修改過程中新增的罪名，在此之前，根據(jù)《傳染病防治法》第35 條①條文內(nèi)容為：“違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上政府衛(wèi)生行政部門責(zé)令限期改正，可以處以罰款；有造成傳染病流行危險的，由衛(wèi)生行政部門報請同級政府采取強制措施：（一）供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的；（二）拒絕按照衛(wèi)生防疫機構(gòu)提出的衛(wèi)生要求，對傳染病病原體污染的污水、污物、糞便進(jìn)行消毒處理的；（三）準(zhǔn)許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴散的工作的；（四）拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照本法提出的其他預(yù)防、控制措施的?！焙偷?7 條②條文內(nèi)容為：“有本法第三十五條所列行為之一，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，比照刑法第一百七十八條的規(guī)定追究刑事責(zé)任?！毙枰⒁獾氖牵?979 年《刑法》第178 條規(guī)定的是妨害國境衛(wèi)生檢疫罪。的規(guī)定，對于違反傳染病防治法規(guī)定的行為，應(yīng)按照妨害國境衛(wèi)生檢疫罪處罰，而此罪的主觀方面是過失。所以，作為相關(guān)罪名，妨害傳染病防治罪的主觀方面應(yīng)與妨害國境衛(wèi)生檢疫罪保持一致，即只能為過失形態(tài)。

第二，根據(jù)我國最高司法機關(guān)的觀點，妨害傳染病防治罪的主觀方面應(yīng)為過失。

《意見》的規(guī)定也佐證了妨害傳染病防治罪的主觀方面為過失的觀點。[3]同時，2020 年2 月27日，“依法懲治妨害疫情防控違法犯罪切實保障人民群眾生命健康安全——最高人民法院研究室主任姜啟波、最高人民檢察院法律政策研究室主任高景峰聯(lián)合答記者問”當(dāng)中，最高人民檢察院的負(fù)責(zé)人員明確表示，妨害傳染病防治罪與過失以危險方法危害公共安全罪是法條競合關(guān)系：妨害傳染病防治罪危害公共衛(wèi)生，實際上也是一種危害公共安全的行為，其與過失以危險方法危害公共安全罪，實際上是法條競合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)于一般法的適用原則，優(yōu)先適用妨害傳染病防治罪。[4]法條競合，簡言之，系指單數(shù)行為表面上、形式上同時該當(dāng)了數(shù)個（數(shù)次）犯罪構(gòu)成要件，但實質(zhì)上因其中一個構(gòu)成要件應(yīng)優(yōu)先適用，進(jìn)而排斥其他構(gòu)成要件的適用。[5]據(jù)此，妨害傳染病防治罪的行為必然同時符合過失以危險方法危害公共安全罪的犯罪構(gòu)成，自然，妨害傳染病防治罪的主觀方面只能是過失。

第三，依據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和體系解釋的方法，妨害傳染病防治罪系過失犯罪。

我國《刑法》第5 條明確規(guī)定了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，這一原則對于刑事立法和司法均具有重要的指導(dǎo)意義。眾所周知，對于具體罪名的法定刑的設(shè)置應(yīng)同時注重對于行為客觀危害和行為人主觀惡性的考量。對于相同的客觀行為而言，故意犯罪的法定刑當(dāng)然要比與之相應(yīng)的過失犯罪的法定刑更重。比如，毋庸置疑的是，故意殺人罪的處罰當(dāng)然應(yīng)重于過失致人死亡罪。

具體到妨害傳染病防控的情況下，行為人故意引起甲類傳染病傳播或者導(dǎo)致有傳播嚴(yán)重危險的法定刑設(shè)置，應(yīng)當(dāng)要重于行為人過失引起甲類傳染病傳播或者導(dǎo)致有傳播嚴(yán)重危險的法定刑。事實上，甲類傳染病具有超強的擴散性與超高的致病率和致死率，對人民生命健康具有極大的危害，如果行為人故意引起甲類傳染病傳播或者導(dǎo)致傳播的嚴(yán)重危險，勢必危害公共衛(wèi)生和公共安全，損害社會公眾的生命健康。至于此類行為的刑法后果與法定刑格，“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”（以危險方法危害公共安全罪且后果特別嚴(yán)重）與“三年以上七年以下有期徒刑”（妨害傳染病防治罪且后果特別嚴(yán)重）二者之間，顯然前者的法定刑設(shè)置更為合理和公正。由此可見，妨害傳染病防治罪的主觀方面理應(yīng)為過失，倘若故意為之，則可能成立以危險方法危害公共安全罪。此外，妨害傳染病防治罪的法定最高刑（七年有期徒刑）與過失以危險方法危險公共安全罪之類的絕大多數(shù)過失犯罪的法定最高刑配置相同，也從側(cè)面說明，妨害傳染病防治罪的主觀罪過只能為過失。

因此，基于對妨害傳染病防治罪立法沿革的歷史考查，通過對于本罪的體系性解釋，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，以及依據(jù)最高司法機關(guān)的權(quán)威觀點，本罪的主觀罪過應(yīng)當(dāng)是且只能是過失。

三、批判觀點之回應(yīng)

實際上，妨害傳染病防治罪的主觀罪過應(yīng)為過失，屬于刑法理論和實務(wù)界的多數(shù)觀點，但在對于本罪主觀方面的討論過程中，不少學(xué)者對“過失說”提出了批判。由此，在證立過失說的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步全面地對于批判觀點進(jìn)行回應(yīng)，確為必要。概而言之，學(xué)者們對于過失說的批判主要集中在以下幾個方面：其一，認(rèn)定本罪主觀罪過為過失會帶來危險犯的擴張，[6]這有違刑法謙抑原則；其二，《刑法》第15 條第2 款規(guī)定：“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任?！睂⒈咀锎_定為過失犯罪，缺乏“法律有規(guī)定”的前提；[7]其三，將本罪認(rèn)定為過失犯罪，明顯存在邏輯上的不協(xié)調(diào)。[8]不能為了區(qū)分關(guān)聯(lián)罪名而反推本罪主觀罪過為過失；[9]其四，過失說存在著共同犯罪的處理困境；[10]其五，如果本罪是過失犯，將產(chǎn)生“部分行為的認(rèn)定真空”[11]，使部分本該入罪的行為不能入罪，引致處罰漏洞；其六，從本罪的實行行為來看，認(rèn)定行為人在行為時對自己可能引起的后果沒有認(rèn)識，是難以想象的。[12]以下將逐一對以上批判進(jìn)行回應(yīng)。

第一，承認(rèn)過失危險犯的存在可能，并不違背刑法謙抑原則。

批評者的主要擔(dān)心在于，承認(rèn)本罪過失危險犯的性質(zhì)，勢必導(dǎo)致本罪處罰范圍的無限擴張。一方面，過失危險犯欠缺“危害結(jié)果”的實質(zhì)制約，而實踐中的違法或越軌行為均可能具有一定的社會危害性，由此，原本應(yīng)予行政處罰的行為很可能被納入刑事制裁的范圍。另一方面，從主觀罪過的角度來講，刑法以處罰故意為原則，以處罰過失為例外，而對于過失危險犯的承認(rèn)，無疑會使本罪認(rèn)定的主客觀要求大大降低，從而導(dǎo)致本罪處罰范圍的實際擴張。

筆者之見，批判者的擔(dān)憂并非必要。一則，《刑法》第14 條、第15 條規(guī)定的“結(jié)果”并非僅限于實害結(jié)果，所謂危害社會的結(jié)果，實際所指的系行為的社會危害性或曰法益侵害性，由此，其應(yīng)當(dāng)同時涵括法益實害結(jié)果與法益侵害危險。可以說，無論是對于犯罪故意還是過失的認(rèn)定，其認(rèn)識與控制的對象，均包含實害與危險在內(nèi)，過失危險犯的概念本身并不存在任何突兀或矛盾之處。具體到妨害傳染病防治罪，行為人所要預(yù)見的，既可能是傳染病傳播的實際結(jié)果，也可能是傳染病傳播的嚴(yán)重危險。認(rèn)為過失危險犯概念的提出會導(dǎo)致妨害傳染病防治罪司法認(rèn)定的泛濫，并無切實根據(jù)。再則，相較于將過失犯嚴(yán)格限制在實害犯的范圍內(nèi)，過失危險犯的提出的確會導(dǎo)致刑事處罰范圍的一定擴張，但這與刑法謙抑原則之間并不沖突。所謂刑法的謙抑性，是指刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制其處罰范圍與程度，具言之，凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護合法權(quán)益時，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護合法權(quán)益時，就不要規(guī)定較重的制裁方法。[13]可見，刑法謙抑原則旨在要求刑罰動用的謙抑與節(jié)儉，但并非意在完全束縛住刑法的手腳而致其無所作為。隨著現(xiàn)代社會的高速發(fā)展和科技的突飛猛進(jìn)，風(fēng)險社會的各項特征日益明顯，社會中的各種風(fēng)險源不斷增加，現(xiàn)代風(fēng)險一旦轉(zhuǎn)化為實害，往往會造成極其嚴(yán)重的損害后果。從法律治理的角度來看，為了防止現(xiàn)代風(fēng)險轉(zhuǎn)化為實害，將嚴(yán)重威脅法益的行為納入刑事處罰范圍之內(nèi)，并不違反刑法謙抑原則。相應(yīng)地，承認(rèn)妨害傳染病防治罪認(rèn)定中的可能存在的過失危險犯形態(tài)，并無不當(dāng)。

第二，對于過失犯罪的刑法明文規(guī)定并非意味著“過失”字眼的必然采用。

實際上，對于過失犯罪的刑事處罰以刑法明文規(guī)定為限，并不僅僅是指刑法條文中必須使用“過失”字眼。在此之外，通過在條文中規(guī)定“重大事故”“嚴(yán)重?fù)p失”“嚴(yán)重后果”等入罪門檻和條件，同樣能夠反映出所涉罪名的過失罪質(zhì)?！缎谭ā返?30 條對于妨害傳染病防治罪的規(guī)定明顯屬于后一情形，條文中“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”的表述，屬于對行為人過失引致的實害或危險的規(guī)定。此外，在刑法明文規(guī)定作為過失犯罪的妨害傳染病防治罪的情況下，與之相應(yīng)的故意犯罪應(yīng)為以危險方法危害公共安全罪，既然我國刑法分則對于故意與過失地引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的行為皆規(guī)定了相應(yīng)的罪名，將妨害傳染病防治罪界定為過失犯罪，是符合“法律有規(guī)定”這一要求的。

第三，將妨害傳染病防治罪限定為過失犯罪，并不會引致邏輯或體系問題。

首先，將本罪認(rèn)定為過失犯罪，并不會導(dǎo)致客觀歸罪問題。批評者指出，倘若認(rèn)為妨害傳染病防治罪系過失犯罪，在行為人完全不知道自己是潛伏期感染者或者不知道自己接觸了感染源導(dǎo)致甲類傳染病傳播的情況下，也可能存在入罪的風(fēng)險與可能。比如，行為人陪同家人到醫(yī)院就醫(yī)，因為不知道自己已經(jīng)是潛伏期的病毒感染者而與醫(yī)務(wù)人員或交通工具上的公眾等接觸，此時應(yīng)無爭議的是，行為人的主觀心理是過失，但是此時如果基于行為人導(dǎo)致傳染病傳播的后果而按照妨害傳染病防治罪論處，則仍然有失妥當(dāng)。[14]這一批評難言成立。毋庸贅言，倘若刑法對于某一罪行既規(guī)定了故意犯罪也規(guī)定了過失犯罪，勢必比僅規(guī)定故意犯罪的處罰范圍更大。但在司法實踐中，并非僅規(guī)定故意犯罪就必然意味著刑事法網(wǎng)的限縮與謙抑?？梢韵胍?，倘若我國刑法對于妨害傳染病防治的行為僅規(guī)定了故意犯罪，在多數(shù)案件具有刑事可罰性的情況下，必將導(dǎo)致間接故意犯罪認(rèn)定的擴張與泛濫。由此，無論是單獨規(guī)定故意犯罪，還是同時規(guī)定故意和過失犯罪，對于客觀歸罪現(xiàn)象的杜絕，更多的是一個司法適用問題而非立法選擇問題。

其次，如前所述，本文認(rèn)為妨害傳染病防治罪為過失犯罪，其對應(yīng)的故意犯罪為以危險方法危害公共安全罪。就此，批評者認(rèn)為屬于“移花接木”，畢竟，妨害傳染病防治的行為作為擾亂公共衛(wèi)生防治的犯罪，在刑法第330 條的規(guī)定中具有構(gòu)成要件上的相對固定性，作為客觀行為類型與法益侵害內(nèi)容相似性的考量，如果故意妨害疫情防治的行為構(gòu)成犯罪，也必然會在刑法同一章節(jié)予以立法設(shè)置，而不是通過以危險方法危害公共安全罪予以救濟。[15]這一要求顯然不太合理。一則，法益內(nèi)涵本身具有抽象性和包容性。妨害傳染病防治罪可能威脅與侵害的法益，可以界定為國家對于傳染病防治的管理制度或秩序或公共衛(wèi)生安全，而以危險方法危害公共安全罪所可能侵犯的法益，可認(rèn)定為公共安全。進(jìn)一步看，在管理制度、公共衛(wèi)生安全、公共安全之間，實際上存在一定的重合性和統(tǒng)一性。也即，管理制度的內(nèi)核實為公共衛(wèi)生安全或公共安全，而公眾的人身健康安全實則同為公共衛(wèi)生安全和公共安全的核心內(nèi)容。鑒此，僅以立法者將以危險方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪分別規(guī)定在刑法分則的不同章節(jié)，就認(rèn)為二者之間并無瓜葛，過于武斷和片面。二則，客體和法益雖為立法者安排和設(shè)置具體罪名章節(jié)歸屬的主要標(biāo)準(zhǔn)，但刑法分則具體罪名的順序與安排也并非必然表征著罪名之間的輕重或重要程度。由此，更不能以危害公共衛(wèi)生罪一節(jié)中并無與妨害傳染病防治罪相對應(yīng)的故意犯罪為由，否定本罪與以危險方法危害公共安全罪之間的關(guān)聯(lián)。因為畢竟，無論是刑法總則與分則，抑或刑法分則的不同章節(jié)與具體罪名之間，應(yīng)作體系性的全面考查，而非割裂式的碎片解讀。

最后，將妨害傳染病防治罪與以危險方法危害公共安全罪分別界定為過失和故意犯罪，并將妨害傳染病防治罪與過失以危險方法危害公共安全罪之間定性為法條競合關(guān)系，并非“生拉硬套”的強行解釋。對于具體罪名的適用，《意見》第1 條已經(jīng)做出了明確規(guī)定，其中，對于確診患者、疑似病人實施的抗拒疫情防控行為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪的規(guī)定，系對以危險方法危害公共安全罪認(rèn)定中行為人主觀故意（直接故意/間接故意）判斷標(biāo)準(zhǔn)的具體化和類型化，也進(jìn)一步說明了妨害傳染病防治罪與以危險方法危害公共安全罪之間系相互對應(yīng)的過失與故意犯罪關(guān)系。

第四，在堅持過失說的基礎(chǔ)上，亦能妥善處理共同犯罪問題。

批評者以最高人民檢察院于2020 年2 月26 日發(fā)布的關(guān)于“全國檢察機關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第三批）”中“河北省內(nèi)丘縣梁某某、任某軍、任某輝等人涉嫌妨害傳染病防治案”[16]為例，試圖證明過失說難以處理司法實踐中出現(xiàn)的共同犯罪問題，實則不然。首先，在以上案件中，梁某某隱瞞從武漢返鄉(xiāng)的事實，任某軍、任某輝兩人幫助其隱瞞行蹤。我國《刑法》第25條的規(guī)定雖然否定了過失犯罪成立共同犯罪的可能性，但并非代表著對于共同過失犯罪的聽之任之，相反，《刑法》第25 條明確規(guī)定，對于共同過失犯罪，“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”其次，過失說并不會導(dǎo)致處罰漏洞的產(chǎn)生。具體而言，梁某某故意隱瞞從武漢返鄉(xiāng)的事實，過失地導(dǎo)致“數(shù)百人被隔離、多地被封閉”，成立妨害傳染病防治罪；任某軍、任某輝負(fù)責(zé)摸排梁某某所在村村民是否從湖北、武漢疫區(qū)返回，二人明知梁某某是從湖北武漢歸來，卻未履行職責(zé)。對于三名行為人的刑事責(zé)任，完全可以在認(rèn)定三人主觀上均為過失的情況下，對三人分別以妨害傳染病防治罪定罪處刑，并不存在所謂的處罰漏洞或困境。再次，前文述及，最高人民檢察負(fù)責(zé)人員已明確表示妨害傳染病防治罪的主觀罪過應(yīng)為過失。在此前提下，對于梁某某、任某軍、任某輝等人分別以妨害傳染病防治罪追究過失犯罪的刑事責(zé)任，可以避免與最高司法機關(guān)觀點上的沖突。最后，在陜西省渭南市臨渭區(qū)人民法院審理的“張亮、張憲草、張玉平妨害傳染病防治罪”[17]一案中，法院在認(rèn)定張亮、張憲草、張玉平對于小區(qū)封閉的結(jié)果存在過失，成立妨害傳染病防治罪，對三人分別定罪處刑?？梢?，過失說在司法實踐中并未導(dǎo)致也不可能導(dǎo)致難以解決的問題或困境。

第五，過失說并不會導(dǎo)致處罰漏洞。

在涉疫違法犯罪答記者問過程中，最高檢負(fù)責(zé)人員表示，“實踐中，適用以危險方法危害公共安全罪應(yīng)當(dāng)依法從嚴(yán)把握?！盵18]以之為據(jù)，有學(xué)者認(rèn)為，對以危險方法危害公共安全罪適用的嚴(yán)格把握，自然會使得一部分按照原有標(biāo)準(zhǔn)可以認(rèn)定為危害公共安全的故意犯罪難以得到有效懲治。在主張妨害傳染病防治罪系過失犯罪的情況下，就更是如此。[19]

以上觀點的錯漏之處在于：其一，對于以危險方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪認(rèn)定的從嚴(yán)與從寬，與兩個罪名具體的法定刑設(shè)置，不應(yīng)存在任何關(guān)聯(lián)。也即，雖然兩罪相較，以危險方法危害公共安全罪明顯屬于重罪，但不可能認(rèn)同的結(jié)論是，對于更為嚴(yán)苛的以危險方法危害公共安全罪應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握，而對于更為輕緩的妨害傳染病防治罪的認(rèn)定可以降低標(biāo)準(zhǔn)。更何況，即便認(rèn)為以危險方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪之間屬于法條競合關(guān)系，也仍然存在適用何種罪名更為適當(dāng)?shù)臓幷?。其二，最高司法機關(guān)之所以要求對于以危險方法危害公共安全罪的認(rèn)定要從嚴(yán)把握，針對的實質(zhì)上并非此罪彼罪的高低標(biāo)準(zhǔn)和區(qū)別對待。而主要是指，在司法實踐中，明知自己行為會導(dǎo)致新型冠狀病毒感染肺炎疫情傳播，而追求或放任危害結(jié)果發(fā)生的情況，實際上較為鮮見；相反，違反疫情防控措施導(dǎo)致疫情擴散的行為多數(shù)應(yīng)歸入過失犯罪的范疇。換言之，從嚴(yán)把握所指的是對以危險方法危害公共安全罪認(rèn)定中故意判定的從嚴(yán)把握。

第六，行為人對于行為實施的明知與故意，與其對于結(jié)果發(fā)生的認(rèn)識與意志，并無必然關(guān)聯(lián)。

行為人實施違反傳染病防治法規(guī)定的行為時，其對于行為的實施當(dāng)然具有認(rèn)識與意志要素，但在此之外，其對于“甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”，并不必然明知會發(fā)生且對之予以希望或放任。雖為故意說的支持者，陳興良教授也認(rèn)為，在一般情況下，違反傳染病防治法規(guī)定的行為是不可能直接引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的。[20]實踐中，行為人對于疫情防控措施的抗拒或漠視，多是基于“疾病乃個人隱私”以及“諱疾忌醫(yī)”的傳統(tǒng)疾病文化，瞞報病情信息，是人們對疾病的本能抗拒或刻意漠視以及幻像般健康自我確認(rèn)的本能體現(xiàn)。[21]顯然不能基于行為人對于傳染病傳播的抽象風(fēng)險的可能認(rèn)識，就推定任何行為人對于傳染病傳播均持故意。

綜上，在堅持過失說的前提下，承認(rèn)過失危險犯的存在可能，并不違背刑法謙抑原則；所謂對于過失犯罪的刑法明文規(guī)定，并非意味著“過失”字眼的必然采用；將妨害傳染病防治罪限定為過失犯罪，并不會引致客觀歸罪、罪名體系混亂、入罪邏輯顛倒等問題；過失說亦能妥善處理共同犯罪問題；堅持過失說，亦不會導(dǎo)致處罰漏洞；且應(yīng)嚴(yán)格界分行為人對于行為實施與結(jié)果發(fā)生的不同故意。因此，現(xiàn)有的對于過失說的批判觀點，均難以成立。

四、其他學(xué)說之批駁

在證立妨害傳染病防治罪的主觀方面應(yīng)為過失，且對相關(guān)批判觀點予以全面回應(yīng)的基礎(chǔ)上，有必要進(jìn)一步指出故意說和混合說所明顯存在的問題。

（一）“故意說”之錯漏

故意說混淆了妨害傳染病防治罪主觀方面的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。需要注意的是，此罪的主觀罪過形態(tài)認(rèn)定并非取決于行為人對實施違反傳染病防治法規(guī)定行為的認(rèn)識與意志要素，而在于對“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”這一危害結(jié)果的認(rèn)知與態(tài)度。另外，持故意說觀點的學(xué)者將“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”解讀為“客觀處罰條件”[22]或“客觀超過要素”[23]，并不恰當(dāng)。在體系地位上，客觀處罰條件僅僅是刑罰動用的客觀條件或門檻，并非構(gòu)成要件的必要要素；與之不同，客觀超過要素是指刑法中所規(guī)定的某些客觀方面的構(gòu)成要件，其并不屬于行為人認(rèn)識或意志的必要內(nèi)容。[24]然而，將“甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”排除在行為人故意內(nèi)容之外，明顯違背主客觀相統(tǒng)一原則?！斑@一危害結(jié)果是成立該罪的重要客觀要素，而此重要內(nèi)容當(dāng)然應(yīng)當(dāng)在行為人的認(rèn)識之內(nèi)”[25]，是不容突破的底線。

（二）“混合說”之問題

依混合說之觀點，妨害傳染病防治罪的主觀方面是混合過錯，行為人抗拒疫情防控措施的行為是故意的，對于危害后果則既可以是故意，也可以是過失。[26]此類觀點的錯誤之處在于：其一，“在客觀內(nèi)容都相同且法定刑一致的情況下，同一犯罪當(dāng)中，竟然能夠同時容納故意和過失兩種責(zé)任要素，這是不可想象的?！盵27]或者可以說，對于故意與過失犯罪的區(qū)分，應(yīng)屬犯罪主觀方面的基本和核心內(nèi)容，倘若某種理論的解釋目標(biāo)，是將故意與過失犯罪僅在量刑輕重的層面予以體現(xiàn)，無疑與刑法理論發(fā)展的整體脈絡(luò)背道而馳。其二，混合說也可以稱作“至少過失說”，主要是為了解決處罰漏洞或罪刑失衡問題。[28]但在已有的妨害傳染病防治罪、以危險方法危害公共安全罪及過失以危險方法危害公共安全罪的罪名體系當(dāng)中，實際并不存在“模糊罪過說”支持者所欲解決的定罪量刑問題，既然如此，當(dāng)無必要對妨害傳染病防治罪作“模糊罪過”式的解讀。

結(jié)語

在涉疫犯罪懲處中，對于妨害傳染病防治罪主觀罪過形態(tài)的判定屬于疑難問題。就判定基準(zhǔn)而言，圍繞妨害傳染病防治罪的主觀罪過形態(tài)認(rèn)定，無論就生活和規(guī)范意義上的故意與過失區(qū)分來看，還是就行政犯與自然犯罪過判定差異而言，《刑法》第330 條規(guī)定的“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”危害結(jié)果都處于決定性地位。進(jìn)一步來看，基于對妨害傳染病防治罪立法沿革的歷史考查，通過對于本罪的體系性解釋，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，以及最高司法機關(guān)的權(quán)威觀點，本罪的主觀罪過應(yīng)當(dāng)是且只能是過失。此外，現(xiàn)有的對于過失說的批判觀點均不成立：在堅持過失說的前提下，承認(rèn)過失危險犯的存在可能，并不違背刑法謙抑原則；所謂對于過失犯罪的刑法明文規(guī)定，并非意味著“過失”字眼的必然采用；將妨害傳染病防治罪限定為過失犯罪，并不會引致客觀歸罪、罪名體系混亂、入罪邏輯顛倒等問題；過失說亦能妥善處理共同犯罪問題；堅持過失說，亦不會導(dǎo)致處罰漏洞；且應(yīng)嚴(yán)格界分行為人對于行為實施與結(jié)果發(fā)生的不同故意。最后，故意說和混合說均存在明顯的問題和錯漏。因此，妨害傳染病防治罪主觀罪過形態(tài)應(yīng)為過失。