于 陽，周玲玲

（天津大學(xué)法學(xué)院，天津 300072）

此次《刑法修正案（十一）》的修改亮點(diǎn)之一，就是增設(shè)了特殊職責(zé)人員性侵罪?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返诙邨l規(guī)定，在刑法第二百三十六條后增加一條，作為第二百三十六條之一：“對(duì)已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑。有前款行為，同時(shí)又構(gòu)成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！边@一規(guī)定對(duì)于保護(hù)未成年女性免受“房思琪式強(qiáng)暴”①“房思琪式強(qiáng)暴”指的就是特殊職責(zé)人員利用其優(yōu)勢地位，和與其具有服從、依賴關(guān)系的未成年女性長期保持性關(guān)系的情形。這種強(qiáng)暴具有三個(gè)特點(diǎn)：第一，施暴者相對(duì)于受害者處于優(yōu)勢地位；第二，長期性關(guān)系的保持中女性的意愿無法查明；第三，受害者初次受害時(shí)出于羞恥心理或其他考慮，未能尋求到及時(shí)有效的幫助。參見林奕含：《房思琪的初戀樂園》，北京聯(lián)合出版社2018 年版，第37-217 頁。意義重大。筆者認(rèn)為，對(duì)于該條內(nèi)容予以進(jìn)一步闡釋，并對(duì)其構(gòu)成要件和體系地位予以明確，正是該罪能夠發(fā)揮刑法規(guī)制作用的關(guān)鍵所在。本文擬對(duì)《刑法修正案（十一）》新增的第二百三十六條之一的內(nèi)容進(jìn)行闡釋，以期進(jìn)一步明確特殊職責(zé)人員性侵犯罪的司法適用問題。

一、“特殊職責(zé)人員”的認(rèn)定

“特殊職責(zé)人員”一詞源自最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部（以下簡稱“兩院兩部”）于2013 發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《意見》），《意見》第九條將“對(duì)未成年人負(fù)有監(jiān)護(hù)、教育、訓(xùn)練、救助、看護(hù)、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員”簡稱為“負(fù)有特殊職責(zé)的人員”。此次特殊職責(zé)人員性侵犯罪入刑，最需要明確的地方，就在于對(duì)該罪主體的認(rèn)定。

（一）特殊職責(zé)的來源

對(duì)特殊職責(zé)來源的探究，有助于進(jìn)一步厘清特殊職責(zé)人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者認(rèn)為，“特殊職責(zé)”中的“責(zé)任”可以從“義務(wù)”的角度理解，即“若干的特定主體不得針對(duì)未成年人做出有違其身份及倫理的不法舉止”。[1]筆者贊同這一觀點(diǎn)，并認(rèn)為只有從作為義務(wù)的角度進(jìn)行詮釋才能夠?qū)⑻厥饴氊?zé)來源問題嵌套在既有理論之下解決。特殊職責(zé)人員負(fù)有主動(dòng)保護(hù)職責(zé)對(duì)象免遭他人越軌行為傷害及供給和幫助其健康成長的義務(wù)。當(dāng)該特定主體同其保護(hù)對(duì)象發(fā)生性關(guān)系時(shí)，其已經(jīng)偏離了正常的社會(huì)行為軌道，并符合不作為犯的特征，即對(duì)其保護(hù)義務(wù)的不履行。這一理解也和域外國家的立法例相符合。例如，德國刑法將基于自然聯(lián)系、密切共同體關(guān)系、從屬關(guān)系等而具有保護(hù)義務(wù)的人界定為保證人，在性犯罪中規(guī)定了保護(hù)人對(duì)被保護(hù)人的性濫用罪。[2]我國刑法中“負(fù)有特殊職責(zé)的人員”與德國刑法中保證人所具有的地位相類似，故可以從作為義務(wù)角度進(jìn)行理解。

關(guān)于作為義務(wù)的來源，學(xué)界向來有形式說和實(shí)質(zhì)說之爭。形式說因其先行行為義務(wù)在形式上的確定不能而在理論上陷入了自相矛盾，實(shí)質(zhì)說也尚未形成受到廣泛認(rèn)可的主流觀點(diǎn)。[3]筆者認(rèn)為，盡管先行行為有被泛化解釋的危險(xiǎn)，但與沒有具體標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)說相比，更具有明確性和操作性，故判斷特殊職責(zé)人員作為義務(wù)的來源應(yīng)當(dāng)采用形式說。即特殊職責(zé)來源于法律明文規(guī)定、職業(yè)或業(yè)務(wù)上的要求、法律行為或先行行為引起的義務(wù)等四個(gè)方面，現(xiàn)分述之。

第一，法律明文規(guī)定。此處的法律指的是除刑法以外其他法律。就社會(huì)關(guān)系的調(diào)整而言，刑法處于二次調(diào)整法的位置，社會(huì)的基本法律關(guān)系由民法、行政法等創(chuàng)設(shè)，只有社會(huì)關(guān)系處于無法被一次法調(diào)整的時(shí)候，二次法才發(fā)揮其作用。無論是《意見》還是《刑法修正案（十一）》，在設(shè)立“特殊職責(zé)人員”這一主體時(shí)均直接使用了“監(jiān)護(hù)”“教育”等由刑法以外的法律已然創(chuàng)設(shè)的術(shù)語。這些法律術(shù)語所表征的法律關(guān)系在相應(yīng)的法律中具有詳細(xì)的規(guī)定，而不必由刑法規(guī)定。但是，這些規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫谭ǖ拿鞔_或認(rèn)可。在刑法將“特殊職責(zé)人員”列為刑法中的特別主體之前，該主體的行為僅需遵循其他法律的指引。也即，未經(jīng)刑法確認(rèn)的職責(zé)類型不構(gòu)成刑法上的“特殊職責(zé)”。

第二，職業(yè)或業(yè)務(wù)上的要求。例如，醫(yī)生有救治病人的義務(wù)，消防員有救火的義務(wù)。究其根本，職業(yè)或業(yè)務(wù)上的要求被規(guī)定在法律、法規(guī)當(dāng)中，其義務(wù)來源實(shí)際上還是法律規(guī)定。但該義務(wù)與法律規(guī)定義務(wù)不同的是，具有該義務(wù)的主體要以具有相應(yīng)職業(yè)為前提。某些能夠產(chǎn)生特殊職責(zé)的職業(yè)具有典型性，一旦行為人具有該職業(yè)，即可推定其對(duì)被害人負(fù)有特殊職責(zé)，如教師、護(hù)工、醫(yī)生等。

第三，法律行為引起的義務(wù)。若一定的法律行為產(chǎn)生某種特定的積極義務(wù)，行為人不履行該義務(wù)，以致刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系受到侵害或威脅，就可以成立不作為形式的危害行為。[4]在刑法理論和司法實(shí)踐當(dāng)中，此處的“法律行為”大多數(shù)情況下指的是合同行為。對(duì)合同行為產(chǎn)生的特定法律義務(wù)的認(rèn)定以合同的性質(zhì)判斷為前提。同時(shí)，無因管理等非合同行為也可能導(dǎo)致特殊職責(zé)的產(chǎn)生。如臨時(shí)照管鄰居家無人看護(hù)的未成年人，形成法律上的看護(hù)關(guān)系，從而對(duì)其身體健康和生命安全負(fù)有謹(jǐn)慎照顧的職責(zé)?！扒檎x行為”①情誼行為也稱好意施惠，是指行為人以建立、維持或增進(jìn)與他人相互關(guān)切、愛護(hù)的感情為目的，不具有受法律拘束意思的，后果直接無償利他的行為。也能導(dǎo)致臨時(shí)照看情形的出現(xiàn)，但“情誼行為”不屬于民法當(dāng)中的法律行為，不在施惠人和受惠人之間產(chǎn)生法律關(guān)系，自然也不涉及特殊職責(zé)。[5]

第四，先行行為引起的義務(wù)。先行行為引起的義務(wù)是指由于行為人的行為而使刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，行為人負(fù)有以采取有效措施排除危險(xiǎn)或防止結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù)。先行行為必須是風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)或升高的行為，不包括合法行為。因?yàn)榉刹粦?yīng)要求行為人為一個(gè)當(dāng)時(shí)看來沒有問題的行為承擔(dān)責(zé)任。[6]例如，臨時(shí)照管鄰居的小孩不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為先行行為，但誘拐、收買未成年人的行為則可認(rèn)定為是先行行為。因?yàn)檎T拐、收買等違法犯罪行為，使得未成年人脫離原本安全、舒適的生活環(huán)境，處于法益被侵害風(fēng)險(xiǎn)升高的狀態(tài)。此時(shí)，行為人就負(fù)有保護(hù)未成年人安全、健康的義務(wù)。

（二）對(duì)“監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療”五種職責(zé)的解釋

基于刑法的二次法性質(zhì)，對(duì)于特殊職責(zé)類型的具體闡釋和應(yīng)用，應(yīng)當(dāng)結(jié)合刑法以外的其他法律進(jìn)行。對(duì)于法條中明確列舉的五種職責(zé)類型，應(yīng)當(dāng)以法律明文規(guī)定為基礎(chǔ)做平義解釋，而不應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行實(shí)質(zhì)化擴(kuò)張。一方面，法律的明確性和統(tǒng)一性要求對(duì)于法律體系當(dāng)中相關(guān)術(shù)語的概念應(yīng)當(dāng)盡量保持一致，以降低國民知曉法律的門檻；另一方面，法律適用則對(duì)法律解釋提出了易操作性的要求，實(shí)質(zhì)化擴(kuò)張使得概念的邊界模糊，導(dǎo)致個(gè)案判斷難以把握，并且在處理大多數(shù)一般性案件時(shí)并無用武之地。

從職責(zé)來源來看，監(jiān)護(hù)和收養(yǎng)職責(zé)源于民法的明確規(guī)定，而看護(hù)、教育、醫(yī)療職責(zé)則既可以來源于職業(yè)要求，又可以源自法律行為。由于民法中對(duì)監(jiān)護(hù)和收養(yǎng)有具體、成熟的規(guī)定，在解釋監(jiān)護(hù)和收養(yǎng)職責(zé)時(shí)不應(yīng)當(dāng)超出民法中已經(jīng)作出明文規(guī)定的定義和范圍。也即，負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)職責(zé)的人應(yīng)當(dāng)解釋為具有合法的監(jiān)護(hù)人和收養(yǎng)人身份的人員。在生活中可能出現(xiàn)大量的委托監(jiān)護(hù)的情形，雖然委托關(guān)系由法律行為建立，但監(jiān)護(hù)關(guān)系仍然是依民法規(guī)定而產(chǎn)生。至于看護(hù)、教育和醫(yī)療職責(zé)，于責(zé)任主體而言，是職業(yè)或業(yè)務(wù)上的要求；于責(zé)任對(duì)象而言，是其進(jìn)行一定民事法律行為的后果。此外，這五種職責(zé)類型的劃分并非涇渭分明。例如，具有收養(yǎng)人身份的人員對(duì)被收養(yǎng)人必然同時(shí)負(fù)有監(jiān)護(hù)職責(zé)。由于職責(zé)類型之間不具有排他性，司法機(jī)關(guān)可以對(duì)一種身份關(guān)系中的職責(zé)類型進(jìn)行多重性質(zhì)認(rèn)定，或者只認(rèn)定為其中一種職責(zé)類型。另外，福利機(jī)構(gòu)、未成年人救助機(jī)構(gòu)及其工作人員，在救助未成人時(shí)所負(fù)有的職責(zé)，可以包攝于監(jiān)護(hù)、教育等職責(zé)范圍之內(nèi)，也即這些機(jī)構(gòu)的工作人員也可以認(rèn)定為特殊職責(zé)人員。

對(duì)五種職責(zé)作平義解釋可能引發(fā)涵蓋面過窄的質(zhì)疑。以監(jiān)護(hù)職責(zé)為例。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在2009 年至2014 年6 年間媒體報(bào)道的未成年人遭受性侵案件中，有739 個(gè)熟人作案的案例，其中由監(jiān)護(hù)人實(shí)施的有66 件，其他親屬實(shí)施的有32 件。[7]也就是說，在一般情況下，對(duì)于未成年人負(fù)有法定監(jiān)護(hù)職責(zé)的人員只有他的父母，而對(duì)于未成年女性實(shí)施性侵犯的親屬（一般是尊親屬）卻不限于此。后者對(duì)于受侵犯的未成年女性并沒有監(jiān)護(hù)職責(zé)，卻利用尊親屬的優(yōu)勢地位對(duì)她們的身心健康造成嚴(yán)重傷害。如果認(rèn)為監(jiān)護(hù)職責(zé)僅僅來源于民事法律的規(guī)定，可能會(huì)造成規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的錯(cuò)位。若是對(duì)監(jiān)護(hù)的含義進(jìn)行實(shí)質(zhì)化擴(kuò)張，不以民事法律規(guī)定的監(jiān)護(hù)人范圍為限，將監(jiān)護(hù)職責(zé)理解為“照管、保護(hù)義務(wù)”，就能夠?qū)⒉痪哂蟹ǘūO(jiān)護(hù)職責(zé)的其他尊親屬包含其中，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人更加全面的保護(hù)。以此為由主張應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)化解釋的觀點(diǎn)不無道理。

但是，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，刑法在保護(hù)法益的同時(shí)應(yīng)當(dāng)秉持謙抑性原則。特殊職責(zé)人員與未成年女性生活的緊密性為其性侵行為的長期性和頻繁性構(gòu)筑了條件，使得被害人的身心健康法益長期暴露在被害的危險(xiǎn)之下。而與未成年女性的生活不具有緊密性的人員并不具有造成這種法益危險(xiǎn)性的條件。因此，不必運(yùn)用擴(kuò)張解釋的方法將此類人員納入“特殊職責(zé)人員”的概念之中。同時(shí)，從法條的表述來看，立法也在盡可能地使用類型化更強(qiáng)的詞語，從而避免解釋過程中對(duì)語詞含義邊界的泛化和模糊?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼?duì)于特殊職責(zé)類型的表述中，刪去了《意見》中的“訓(xùn)練”“救助”兩項(xiàng)，非但沒有縮小主體范圍，反而使得語言更加凝練。因?yàn)榻逃歪t(yī)療已經(jīng)可以將刪去的兩項(xiàng)包涵其中。而新增的“收養(yǎng)”職責(zé)，雖然與監(jiān)護(hù)職責(zé)有所交叉，但它本身是高度法律化的表述，不會(huì)增加理解和適用上的困惑。如果對(duì)監(jiān)護(hù)等職責(zé)類型作實(shí)質(zhì)化解釋，不僅會(huì)有范圍失控、與刑法的謙抑性原則相沖突的風(fēng)險(xiǎn)，而且法條的列舉表述還會(huì)與實(shí)質(zhì)化解釋所要求的抽象性、概括性背道而馳，因而完全失去了意義。

（三）對(duì)條文中“等”的理解

法條中的“等”字在語法上有兩種截然相反的用法：一種是表示尚未列舉窮盡；一種是表示已經(jīng)列舉窮盡。如果是前者，那么“等”在此處起到兜底條款的作用，司法機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)，可以根據(jù)一系列解釋規(guī)則，將法條中尚未列舉窮盡的情形詮釋出來；如果是后者，司法機(jī)關(guān)只能根據(jù)法條中列明的職責(zé)類型作出判決。同時(shí)，在文義解釋不能解釋清楚時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循解釋方法的位階，使用體系解釋和目的解釋。在進(jìn)行體系解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)參考刑法當(dāng)中的其他規(guī)定。[8]刑法第一百二十條之三對(duì)于“宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪”的規(guī)定中的“等”字，即是兜底條款，表示“等”字之前列舉的宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的方式尚未窮盡。①《中華人民共和國刑法》第一百二十條之三：“以制作、散發(fā)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻或其他物品，或者通過講授、發(fā)布信息等方式宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。”也即，刑法當(dāng)中有用“等”表示兜底條款的用法。并且，《意見》對(duì)于“負(fù)有特殊職責(zé)人員”的表述也用了“等”表示兜底條款。由此可知，新增法條當(dāng)中的“等”，應(yīng)當(dāng)理解為兜底條款，也即“負(fù)有其他特殊職責(zé)的人員”，既是對(duì)職責(zé)類型的兜底，也是對(duì)犯罪主體身份的兜底。筆者認(rèn)為，對(duì)于“等”的解釋，需要遵循規(guī)范保護(hù)目的和例示條文的雙重制約。[9]對(duì)于規(guī)范目的的探尋，有主觀目的說和實(shí)質(zhì)目的說兩種。對(duì)于特殊職責(zé)性侵犯罪這一新增法條而言，不宜適用實(shí)質(zhì)目的說解釋，而應(yīng)當(dāng)緊貼立法者的立法原意進(jìn)行闡釋。

《刑法修正案（十一）》二次審議稿中明確指出，為加強(qiáng)對(duì)未成年女性的特殊保護(hù)，增設(shè)特殊職責(zé)人員性侵罪。此前《意見》也突出了對(duì)14-16 周歲年齡段女性的特殊保護(hù)。因?yàn)樵撃挲g段女性在日常生活、學(xué)習(xí)和物質(zhì)條件方面對(duì)監(jiān)護(hù)人、教師等群體具有一定的依賴和服從關(guān)系，雖然具有性同意能力，但容易在不自愿的情況下與特殊職責(zé)人員發(fā)生性關(guān)系。[10]由此可知，該規(guī)范所保護(hù)的目的就是特殊職責(zé)人員與其職責(zé)對(duì)象之間關(guān)系的純潔性和未成年女性的身心健康權(quán)。

結(jié)合例示條文和規(guī)范保護(hù)目的，可以得出，這里的“等”指的是其他類監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療的職責(zé)。即，行為人與未成年女性之間雖然不存在依據(jù)法律法規(guī)或法律行為建立的特殊身份關(guān)系，但事實(shí)上存在類似于監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)等職責(zé)的關(guān)系。設(shè)立兜底條款的目的就是應(yīng)對(duì)多變的社會(huì)生活，對(duì)于兜底條款的解釋必然無法以列舉的形式窮盡其內(nèi)涵，所以只能在合理邊界內(nèi)結(jié)合個(gè)案中的具體情況予以判斷。

筆者認(rèn)為，對(duì)“等”進(jìn)行解釋時(shí)，至少應(yīng)當(dāng)結(jié)合如下條件：首先，在判斷是否適用兜底條款時(shí)，必須窮盡已經(jīng)列明的職責(zé)類型。例如，在判斷學(xué)校的保安是否具有特殊職責(zé)人員身份時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其具體工作內(nèi)容，首先判斷其對(duì)于特定對(duì)象是否具有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、教育、看護(hù)、醫(yī)療的職責(zé)，如果不具有該五項(xiàng)職責(zé)，再進(jìn)一步判斷，其職責(zé)類型是否與例示職責(zé)具有相似性和同質(zhì)性；其次，職責(zé)所基于的身份關(guān)系必須是具體的關(guān)系，而不是抽象的關(guān)系。例如，A 校的保安與B 校的學(xué)生之間并無安全保護(hù)關(guān)系，更不涉及特殊職責(zé)。雖然保安對(duì)于學(xué)生具有安保職責(zé)，但并不意味著任一保安對(duì)特定學(xué)生都具有特殊職責(zé)。再次，該職責(zé)應(yīng)與例示職責(zé)具有形式一致性。例如，在父母去世其他監(jiān)護(hù)人尚未確定時(shí)，暫居在鄰居家的未成年女性，鄰居因其收留行為成為事實(shí)上的“臨時(shí)監(jiān)護(hù)人”，雖然不具備法律上的監(jiān)護(hù)人的權(quán)利和義務(wù)，但對(duì)該女性負(fù)有類似于監(jiān)護(hù)的責(zé)任；最后，先行行為引起的職責(zé)并非全部是“等”的內(nèi)容。誘拐、買賣等違法犯罪行為使得行為人事實(shí)上褫奪了特定主體的監(jiān)護(hù)人地位并取而代之，但只有不帶有出賣目的的拐騙和收買行為能夠產(chǎn)生類似監(jiān)護(hù)的特殊職責(zé)。根據(jù)上文分析，刑法第二百三十六條之一的規(guī)范保護(hù)目的之一是特殊職責(zé)人員與職責(zé)對(duì)象之間關(guān)系的純潔性。拐賣行為使得這種關(guān)系的純潔性自始不存在，自然也無從保護(hù)。但單純的拐騙和收買的行為人則有可能成為類監(jiān)護(hù)人。如拐騙特定對(duì)象自己撫養(yǎng)的，此時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)拐騙人賦予義務(wù)，以最大程度地保護(hù)未成年女性的身心健康。

二、發(fā)生性關(guān)系與“性同意”的司法認(rèn)定

（一）“性關(guān)系”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)采取最狹義的標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)于“發(fā)生性關(guān)系”首先應(yīng)當(dāng)進(jìn)行文義解釋。一般而言，發(fā)生性關(guān)系指的是進(jìn)行了性行為。如何認(rèn)定雙方是否發(fā)生性關(guān)系，在于如何界定“性行為”。狹義的性行為是指通過性交的手段獲得性快感，滿足性欲望。廣義的性行為是性欲的各種外部顯現(xiàn)，它包括一系列可觀察的動(dòng)作和反應(yīng)，目的是滿足性欲望和獲得性快感。[11]我國強(qiáng)奸罪中的性行為認(rèn)定采用狹義概念，只有男女性器官的媾和方能稱之為發(fā)生性行為。以此為基礎(chǔ)，出于對(duì)十四周歲以下幼女的特殊保護(hù)，將性行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為性器官接觸。接觸和插入是性行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的兩個(gè)極端，其中還有形形色色的性行為，僅僅被認(rèn)定為猥褻，包括但不限于男性性器官插入女性的口和肛門、以假陽具插入女性性器官等行為。學(xué)界中不乏對(duì)強(qiáng)奸罪中性行為的概念進(jìn)行擴(kuò)充解釋的呼聲。現(xiàn)代社會(huì)中性行為與生殖目的的分離，使得性行為不再和男女生殖器官媾和保持完全映射。不同手段為犯罪人帶來的性滿足和對(duì)受害人傷害程度的一致性，使得變態(tài)性行為在規(guī)范評(píng)價(jià)上具有與傳統(tǒng)概念的同質(zhì)性。[12]鑒于社會(huì)生活的發(fā)展帶來的性侵犯形式的多樣性，適當(dāng)在原有強(qiáng)奸罪中的性行為概念的基礎(chǔ)上進(jìn)行擴(kuò)張解釋，確實(shí)有一定的合理性。但是，既然強(qiáng)奸罪中性行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在長期司法實(shí)踐中形成的慣性難以消除，新增特殊職責(zé)人員性侵犯罪中性行為的概念也不宜采取擴(kuò)張解釋的路徑，而是采取與強(qiáng)奸罪保持一致的狹義的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。一方面，特殊職責(zé)人員性侵罪作為第二百三十六條之一，緊貼在第二百三十六條的強(qiáng)奸罪之后?；谛谭ǚl內(nèi)部協(xié)調(diào)性的考慮，兩罪當(dāng)中性行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)保持一致。另一方面，司法適用對(duì)于明確性和操作性的要求使得新增罪名中性行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)采用狹義的標(biāo)準(zhǔn)。即便廣義的性行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)能夠引起理論界和社會(huì)輿論的部分共鳴，但究竟擴(kuò)張解釋到什么范圍、與既有的其他性犯罪如何協(xié)調(diào)，尚未形成通說。在廣義標(biāo)準(zhǔn)尚未形成之前，司法人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守罪刑法定原則，對(duì)此應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，避免多重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)帶來的同案不同判的情況。但這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也很可能會(huì)帶來以下三點(diǎn)質(zhì)疑：

第一，對(duì)未成年女性的保護(hù)面仍然停留在較窄范圍之內(nèi)。[13]該年齡段正是人的三觀塑成的關(guān)鍵階段，未成年女性在此時(shí)遭到性交以外的其他變態(tài)性行為的侵害，對(duì)其身心健康發(fā)展和積極正確三觀的形成所造成的傷害程度，與其受到傳統(tǒng)概念中的性侵害所帶來的傷害，別無二致。[14]而在未成年女性“同意”的情況下，這種行為又無法以強(qiáng)制猥褻罪來規(guī)制。如果司法機(jī)關(guān)囿于傳統(tǒng)的性行為概念而放棄對(duì)遭到同等侵害的受害人的保護(hù)，那么法律將再一次在暴行面前扮演旁觀者，這和立法的初衷是大相徑庭的。

第二，不符合性行為擴(kuò)大解釋的潮流。隨著社會(huì)中平等觀念的普及以及對(duì)平等內(nèi)涵認(rèn)識(shí)的深入，男性性權(quán)利保護(hù)問題逐漸顯現(xiàn)在公眾視野當(dāng)中。域外也出現(xiàn)了許多將強(qiáng)奸罪的保護(hù)對(duì)象由女性擴(kuò)張到全部人群的立法現(xiàn)象。[15]擴(kuò)張強(qiáng)奸罪保護(hù)對(duì)象的同時(shí)也帶來了性行為概念擴(kuò)張的問題。如果男性生殖器侵入男性肛門的情況可以認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，那么男性生殖器侵入女性肛門的情況自然也不應(yīng)當(dāng)排除在性行為的認(rèn)定之外。雖然解釋的邊界仍有待達(dá)成共識(shí)，但擴(kuò)大解釋確已成為時(shí)代潮流。即便以圍繞著核心性行為推導(dǎo)出的相當(dāng)限制的擴(kuò)張標(biāo)準(zhǔn)——“以性器官上的性侵入為特征”[16]為解釋標(biāo)準(zhǔn)，司法中也至少應(yīng)當(dāng)將口交、肛交、以假陰莖及其類似物或身體其他部位插入女性性器官的行為包含其中。

第三，體系協(xié)調(diào)不等于要追求不同罪名之間的概念一致。相近罪名之間相同法律術(shù)語可以有不同的用法，這種情況在刑法中相當(dāng)普遍。以脅迫的含義為例。搶劫罪和敲詐勒索罪中都規(guī)定了脅迫手段，但二者含義大不相同。

上述質(zhì)疑在理論層面確實(shí)有一定的合理性，但在目前強(qiáng)奸罪中性行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)保持不變的情形下，很難在司法實(shí)踐層面具有可操作性?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬沸略鎏厥饴氊?zé)人員性侵罪，本身就是在回應(yīng)社會(huì)關(guān)切，加大對(duì)未成年女性的保護(hù)面和保護(hù)力度。立法的完善是一個(gè)循序漸進(jìn)的過程，在立法已經(jīng)強(qiáng)調(diào)了對(duì)未成年女性的特殊保護(hù)的情況下，再進(jìn)一步地同時(shí)要求放寬對(duì)性行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不符合科學(xué)立法、審慎立法的要求。誠然，強(qiáng)奸罪和新罪中性行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在理論層面可以保持不同，但出于對(duì)二者之間特殊關(guān)系的考量，保持一致的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更符合一般人的理解和司法實(shí)務(wù)的操作。并且，就目前法條規(guī)定而言，在沒有新的司法解釋出現(xiàn)的情況下，即便司法人員接受理論層面的擴(kuò)張解釋，其在法律適用過程中也處于無法可依的狀態(tài)。筆者認(rèn)為，特殊職責(zé)人員性侵罪當(dāng)中對(duì)于“發(fā)生性關(guān)系”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)和強(qiáng)奸罪中性行為的認(rèn)定保持一致，在目前應(yīng)采用狹義的插入說。如果將來強(qiáng)奸罪中性行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生擴(kuò)張，對(duì)特殊職責(zé)人員性侵罪的認(rèn)定方可隨之?dāng)U張。

（二）明確的性同意不能成為出罪或者減輕責(zé)任的事由

“房思琪式強(qiáng)暴”所呈現(xiàn)出的特點(diǎn)之一就是在長期性關(guān)系的保持中被害人的意愿無法查明。從犯罪學(xué)中被害人本位的角度來看，在特殊職責(zé)人員和被害人互動(dòng)的過程中，被害人對(duì)自身被害事實(shí)和被害人身份的接受和內(nèi)化，使得其下意識(shí)地扮演被害人的角色，對(duì)于犯罪行為不再反抗，甚至產(chǎn)生逆來順受的心態(tài)。在原有的性犯罪體系之中，僅有的能夠懲治犯罪人的強(qiáng)奸罪當(dāng)中的關(guān)鍵構(gòu)成要件即強(qiáng)制手段無法證明，使得法律在此類罪行面前呈現(xiàn)出無力之態(tài)。鑒于此，《意見》為了加強(qiáng)對(duì)未成年女性的特別保護(hù)，對(duì)于特殊職責(zé)人員強(qiáng)奸職責(zé)對(duì)象的情況，放寬了“脅迫”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，盡可能地?cái)U(kuò)張刑法對(duì)此類行為的打擊面。但就筆者在中國裁判文書網(wǎng)上檢索的相關(guān)案例來看，除不公開案件外，自《意見》發(fā)布以來，僅有27 個(gè)案例適用了擴(kuò)大解釋的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，盡管《意見》做出了擴(kuò)大解釋的規(guī)定，但在諸多因素的影響下，其并不能發(fā)揮應(yīng)有的規(guī)制犯罪、保護(hù)未成年女性的效果。原因有二：其一，司法實(shí)踐當(dāng)中對(duì)“脅迫”的認(rèn)定有賴于被害人陳述和法律推定的運(yùn)用。在被告人以獲得了對(duì)方性同意進(jìn)行自辯時(shí)，控方缺乏有力的直接證據(jù)證明脅迫的成立。這也使得被告人極易逃脫法律制裁。其二，法律僅僅對(duì)特殊職責(zé)人員強(qiáng)行與職責(zé)對(duì)象發(fā)生性關(guān)系的行為以強(qiáng)奸罪規(guī)制，從犯罪人的視角來看，可以認(rèn)為只要在非強(qiáng)制、明確的無脅迫，或者強(qiáng)制手段無法認(rèn)定的情形下，那么即便行為人身為被害人的父親、教師等人員，也可以和職責(zé)對(duì)象發(fā)生性關(guān)系。然而，這種嚴(yán)重違背倫理道德、社會(huì)影響惡劣的行為，在中國這樣的禮儀之邦是無法容忍的。

針對(duì)實(shí)踐中存在的種種問題，《刑法修正案（十一）》增加了特殊職責(zé)人員性侵犯罪，以規(guī)制特殊職責(zé)人員性侵行為。在《刑法修正案（十一）》二次審議稿的修改說明中，立法者明確了未成年女性性同意在該罪中的地位：“無論未成年人是否同意，都應(yīng)追究刑事責(zé)任”。也即，未成年人明確的性同意，不構(gòu)成出罪事由。但是，根據(jù)被害人承諾理論，刑法所保護(hù)的法益包含了權(quán)利人依其自身意愿自主地對(duì)其所享有的法益客體進(jìn)行支配和使用的自由，行為人依據(jù)被害人有效的承諾實(shí)施的行為不能被視為刑法上的實(shí)行行為，而是被害人自由意志的體現(xiàn)，是被害人利用相應(yīng)的法益客體進(jìn)行自我發(fā)展和自我實(shí)現(xiàn)的具體方式，因此阻卻了構(gòu)成要件的成立從而阻卻犯罪的成立。[17]那么，至少在理論層面，在特殊職責(zé)人員性侵罪當(dāng)中，未成年女性明確的性同意，能否構(gòu)成被害人承諾從而使特殊人員出罪？如果不構(gòu)成出罪事由，是否在某種情況下，可以構(gòu)成減輕責(zé)任事由？筆者認(rèn)為，無論是理論層面還是在實(shí)操層面，未成年女性明確的性同意都不能成為本罪的出罪事由，也不能成為減輕責(zé)任事由。具體而言：

首先，由于立法者已經(jīng)明示了被害人性同意的地位，在實(shí)際司法過程中以得到未成年女性明確性同意為由進(jìn)行無罪辯護(hù)，于法無據(jù)，故不必再進(jìn)行討論。而在理論上，本罪中未成年女性的性同意并不能構(gòu)成有效的被害人承諾；即便認(rèn)為構(gòu)成有效承諾，這一承諾也無法阻卻犯罪的成立。因?yàn)楸缓θ四軌蜻M(jìn)行承諾的法益是自己能夠處分的法益，而本罪保護(hù)的法益除了未成年女性個(gè)人的身心健康權(quán)利之外，還有特殊職責(zé)人員與職責(zé)對(duì)象之間關(guān)系的純潔性這一社會(huì)法益。已滿14 周歲的未成年女性所具有的性同意權(quán)，只能對(duì)自身性權(quán)利起到支配和使用的作用，而無法作用于社會(huì)法益。

其次，以被害人性同意權(quán)為由質(zhì)疑立法的觀點(diǎn)也是不合理的。刑法的社會(huì)保障功能使得它對(duì)個(gè)人的自由決定權(quán)作出限制，當(dāng)個(gè)人對(duì)于自身權(quán)利的處分會(huì)危及重大法益或者國家和社會(huì)整體利益的時(shí)候，刑法將認(rèn)為這種處分是無效的。也即，即便在被害人同意的場合，行為人的法益侵害行為也構(gòu)成犯罪。比如故意殺人罪中對(duì)于被害人同意的否認(rèn)。特殊職責(zé)人員性侵罪設(shè)立的目的之一就是對(duì)未成年女性的身心健康權(quán)進(jìn)行特別保護(hù)。與性自由權(quán)相比，對(duì)這一權(quán)利的保護(hù)更加緊迫和重要。未成年人是祖國的未來，對(duì)未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的人員，對(duì)于保護(hù)未成年人健康成長有著不可推卸的責(zé)任。即便在被害人主動(dòng)追求發(fā)生性關(guān)系的情況下，特殊職責(zé)人員也應(yīng)當(dāng)恪守底線、恪盡自身的社會(huì)責(zé)任，拒絕與其發(fā)生性關(guān)系。

最后，未成年女性明確的性同意，也無法構(gòu)成減輕責(zé)任事由。特殊職責(zé)人員性侵罪所保護(hù)的特殊職責(zé)人員與職責(zé)對(duì)象之間關(guān)系的純潔性，本質(zhì)上是社會(huì)生活當(dāng)中公序良俗的要求。這種社會(huì)風(fēng)俗的破壞，并不因未成年女性的性同意而減輕。故行為人的可譴責(zé)性并沒有降低。那么在理論層面，明確性同意不構(gòu)成減輕責(zé)任事由。而在實(shí)務(wù)層面，則因于法無據(jù)而當(dāng)然地減責(zé)不能。對(duì)這一觀點(diǎn)可能存在個(gè)案認(rèn)定上的質(zhì)疑。比如，如果14 歲的甲以暴力、脅迫或其他手段強(qiáng)行同其特殊職責(zé)人員A發(fā)生性關(guān)系，那么該特殊職責(zé)人員不應(yīng)當(dāng)構(gòu)罪；再比如，同為14-16 周歲的未成年人B，作為14 歲的乙的家教而對(duì)其承擔(dān)教育職責(zé)，兩人因互相愛慕而發(fā)生性關(guān)系，B 是否應(yīng)當(dāng)比一般特殊職責(zé)人員承擔(dān)較輕的刑事責(zé)任？筆者承認(rèn)上述案件應(yīng)當(dāng)出罪或減輕責(zé)任，但其出罪或減輕責(zé)任的理由并非是未成年女性的性同意。A 因其缺乏犯罪主觀方面的故意或過失而不構(gòu)成犯罪，B 因其同為未成年人主體對(duì)社會(huì)法益的破壞較輕可以減輕責(zé)任。即便將來出現(xiàn)其他各色案件，如存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤等問題，可以從主體、主觀方面等出罪，而不必從性同意上出罪。

三、特殊職責(zé)人員性侵罪與強(qiáng)奸罪的界分

厘清特殊職責(zé)人員性侵罪和強(qiáng)奸罪之間的關(guān)系，有助于在法律適用時(shí)對(duì)二罪進(jìn)行界分。在特殊職責(zé)人員強(qiáng)行與其職責(zé)對(duì)象發(fā)生性行為的情況下，如果將該行為評(píng)價(jià)為特殊職責(zé)人員性侵罪，則遺漏了對(duì)暴力手段因素的評(píng)價(jià)，不僅會(huì)造成罪刑不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，還會(huì)使監(jiān)護(hù)、教育等職責(zé)關(guān)系成為犯罪的蔭庇；如果將特殊職責(zé)人員作為一般主體評(píng)價(jià)，因而評(píng)價(jià)為強(qiáng)奸罪，無法突出對(duì)社會(huì)風(fēng)化的特別保護(hù)。為了避免法律適用的困惑，第二百三十六條之一第二款規(guī)定了“從重處罰”的規(guī)則。實(shí)際上，該規(guī)定僅僅是注意規(guī)定，即使沒有這款規(guī)定，在發(fā)生競合的情況下，即便認(rèn)為這種情形構(gòu)成法條競合，也要從重處罰，以期符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。此外，在厘清兩個(gè)法條的關(guān)系之后，應(yīng)當(dāng)將目光聚焦在兩罪的具體事實(shí)認(rèn)定方面。只有在法律事實(shí)認(rèn)定無誤的基礎(chǔ)上，法條才能夠得到合理正當(dāng)?shù)倪\(yùn)用。該兩罪在事實(shí)認(rèn)定的界分上，應(yīng)當(dāng)關(guān)注兩個(gè)可能爭議點(diǎn)：特殊職責(zé)人員身份的認(rèn)定；擴(kuò)大解釋的脅迫標(biāo)準(zhǔn)下性同意的認(rèn)定。鑒于前文已經(jīng)對(duì)特殊職責(zé)人員的認(rèn)定作出了詳細(xì)闡釋，故本部分重點(diǎn)對(duì)性同意和脅迫的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行討論，以期為兩罪提供客觀方面的界分標(biāo)準(zhǔn)。

（一）性同意仍需采用“不違背婦女意志”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在行為主體是特殊職責(zé)人員的前提下，對(duì)行為人責(zé)任的追究，有賴于對(duì)客觀方面的認(rèn)定。特殊職責(zé)人員性侵罪與強(qiáng)奸罪在客觀方面的主要區(qū)別就在于后者對(duì)于發(fā)生性行為的手段行為有特別的要求，即要求“暴力、脅迫或其他手段”。這與其法益保護(hù)功能相關(guān)。強(qiáng)奸罪自設(shè)立以來，無論其保護(hù)法益是男性的性資源[18]，還是女性的性自決權(quán)，都要求被害人對(duì)于性行為的發(fā)生持拒絕態(tài)度。那么，“違背婦女意志”成為強(qiáng)奸罪認(rèn)定的重要標(biāo)準(zhǔn)，甚至被視為強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征，而廣為學(xué)界和實(shí)務(wù)界所接受，就不難理解了。“強(qiáng)奸罪是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女的意志，強(qiáng)行與其發(fā)生性交的行為”。這是1984 年最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）中明確的強(qiáng)奸罪的概念。這一經(jīng)典概念并沒有隨著《解答》的廢止而失去影響力，反而被認(rèn)為是強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征，引導(dǎo)著近40 年來的理論研究和司法實(shí)踐。隨著社會(huì)發(fā)展，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了豐富多樣的案例，域外立法和理論發(fā)生了重大變化。學(xué)界對(duì)于“違背婦女意志”的認(rèn)識(shí)和討論也進(jìn)一步深化，對(duì)這一要件的批評(píng)之聲日益增多。是否仍然堅(jiān)持“違背婦女意志”這一標(biāo)準(zhǔn)來判斷被害人的性同意，成為強(qiáng)奸罪的爭議問題之一，也是界分特殊職責(zé)人員性侵罪和強(qiáng)奸罪時(shí)不得不探明的問題。

從理論層面來看，“違背婦女意志”是從法條中推導(dǎo)出來的不成文的構(gòu)成要件要素。就大多數(shù)犯罪而言，只要存在被害人，就存在對(duì)被害人意志的違背。例如，盜竊罪是對(duì)財(cái)物所有者占有、處分意志的違背，非法拘禁罪是對(duì)被害人行動(dòng)自由意志的違背。但一般犯罪并不以違背意志作為關(guān)鍵定罪因素。因?yàn)閺?qiáng)奸罪保護(hù)的法益是女性的性自決權(quán)，經(jīng)同意的性行為正是女性對(duì)自身性權(quán)利的處分，不存在法益侵犯的狀況，更不存在損害后果。而對(duì)于其他權(quán)利而言，經(jīng)同意而實(shí)施的行為并不能避免損害后果的發(fā)生。如A 在B 的同意下摔碎了B 的古董花瓶，雖然不構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，但財(cái)物損害的后果依然存在。所以將違背意志作為強(qiáng)奸罪的核心要素是合理的。對(duì)于強(qiáng)奸行為中手段行為的要求，正是圍繞著違背意志這一核心要素建立起來的。一般情況下，除了男女之間存在特殊關(guān)系，如婚姻、戀愛、性交易等，推定女性對(duì)于男性的性交要求是拒絕的。行為人要想達(dá)致性交目的，則必須采取“暴力、脅迫或其他手段”。換言之，只要性交是違背婦女意志的，就可以認(rèn)定行為人采取了“暴力、脅迫或其他手段”。[19]

從實(shí)踐層面而言，“違背婦女意志”的認(rèn)定是對(duì)被害人在與行為人發(fā)生性行為時(shí)主觀方面的認(rèn)定，需要借助客觀化的外在體現(xiàn)來進(jìn)行。由此，在我國司法實(shí)踐中，產(chǎn)生了三種不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：手段非法性；被害人主觀上的否定；犯罪分子主觀意志。[20]“手段非法性”是指僅證明行為人進(jìn)行性行為時(shí)采用了“暴力、脅迫或其他手段”即認(rèn)定違背意志，而不再進(jìn)一步論證被害人的心理狀態(tài)。這一判斷標(biāo)準(zhǔn)是符合上述理論推定的，即“行為人要想在違背被害人意志的情況下達(dá)致性交目的就必須采用非法手段”。但是其在認(rèn)定熟人強(qiáng)奸和弱暴力強(qiáng)奸時(shí)常常陷入證明困境?！氨缓θ酥饔^上的否定”是指以被害人在發(fā)生性行為之后的態(tài)度來推定被害人對(duì)于性行為的態(tài)度，如及時(shí)報(bào)案、公開案件情況等。這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)無形中將被告人放在了無可抗辯的處境，不符合無罪推定的要求?！胺缸锓肿又饔^意志”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是指以被告人躲避公安機(jī)關(guān)的偵查行為推定被告人主觀上應(yīng)知性行為是違背被害人意志的。這一推定顯然并不具有科學(xué)性。

司法認(rèn)定的困境使得學(xué)者們對(duì)理論合理性進(jìn)行反思，在理論和實(shí)務(wù)層面均對(duì)“違背婦女意志”提出了批評(píng)：首先，“違背婦女意志”始終處于理論地位不明的尷尬境地。分析我國傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論體系發(fā)現(xiàn)，“違背婦女意志”與四要件皆不能對(duì)應(yīng)。由于對(duì)于被害人意志的判斷是對(duì)主觀方面的判斷，因而不能將其劃歸客觀方面；但主觀方面是對(duì)行為人行為時(shí)內(nèi)心狀態(tài)的判斷，不是對(duì)被害人意志的判斷，因而主觀方面也無法兼容。刑法理論界和實(shí)務(wù)界將違背意志作為客觀要件，是對(duì)強(qiáng)奸罪的認(rèn)識(shí)偏差。[21]其次，“違背婦女意志”要件不當(dāng)限縮了強(qiáng)奸罪所保護(hù)的法益范圍。這一要件實(shí)際上確立了“同意推定規(guī)則”。[22]由于舉證責(zé)任由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)，在意志違反要件證據(jù)不充分的情況下只能認(rèn)定被告人無罪?！斑@種思維的背后，是默認(rèn)推定同意，僅在相關(guān)意志違反證據(jù)充足時(shí)，認(rèn)定違背婦女意志從而成立強(qiáng)奸罪。其中模糊地帶所帶來的不利后果，由被害人負(fù)擔(dān)?！盵23]而這與刑法的保護(hù)目的是相背離的，是對(duì)強(qiáng)奸罪所保護(hù)的婦女的性自決權(quán)的不當(dāng)限縮。最后，“違背婦女意志”的具體證明規(guī)則混亂，熟人強(qiáng)奸和弱暴力強(qiáng)奸中的意志要件難以證明。非法手段和違法意志之所以能夠互相印證，是基于陌生男女之間發(fā)生性行為的推定拒絕。但是，在男女之間存在特殊關(guān)系或者是熟識(shí)關(guān)系的情況下，“推定拒絕”的立場就會(huì)發(fā)生動(dòng)搖，意志違反和非法手段之間的關(guān)系不再呈現(xiàn)出緊密的相關(guān)性。而法官對(duì)于這種情況下被告人所提出的“被害人系自愿”的辯解的否定，往往存在說理不充分的問題。針對(duì)上述問題，學(xué)者們提出了許多解決方案。有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以“缺乏同意要件”為基礎(chǔ)，構(gòu)建“肯定性同意”規(guī)則，即只要被告人無法證明自己取得了被害人的明確性同意，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；有的學(xué)者則認(rèn)為“違反婦女意志”和“缺乏同意”具有本質(zhì)的一致性，應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有核心要件的基礎(chǔ)上構(gòu)建合理的同意證明規(guī)則，鑒于“否定性同意”和“肯定性同意”均有所欠缺，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建反映平等的“協(xié)商模式”。[24]

筆者認(rèn)為，只有具體證明規(guī)則混亂這一質(zhì)疑具有合理性，但這一問題并不能通過否定“違背婦女意志”這一核心特征來解決。“違背婦女意志”這一核心要素體現(xiàn)在強(qiáng)奸罪主客觀要素之中，并無單獨(dú)劃分“陣營”的必要；控方承擔(dān)證明責(zé)任是舉世公認(rèn)的刑事訴訟法原則，在證據(jù)不力的情況下，法律真實(shí)和客觀事實(shí)出現(xiàn)的不可避免的沖突并非僅體現(xiàn)在強(qiáng)奸罪中，而這并不能佐證刑法因此縮小了保護(hù)法益的觀點(diǎn)。豐富的司法實(shí)踐在面對(duì)各種不同情形的案件時(shí)所呈現(xiàn)出的證明規(guī)則混亂的現(xiàn)象確實(shí)存在，甚至是不可避免的。即便采取“肯定性同意”“協(xié)商模式”等規(guī)則，落實(shí)到實(shí)踐中仍然會(huì)出現(xiàn)混亂。因此，在尚未出現(xiàn)真正有效的解決方案時(shí)，更加務(wù)實(shí)的做法是保持原有的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，在判斷特殊職責(zé)人員性侵行為是構(gòu)成強(qiáng)奸罪還是特殊職責(zé)人員性侵罪時(shí)，仍宜采取“違背婦女意志”作為判斷被害人性同意的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）擴(kuò)大解釋下脅迫行為與非脅迫行為的厘清

確定了“違背婦女意志”作為性同意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之后，在特殊職責(zé)人員采取非暴力手段與意識(shí)清醒的職責(zé)對(duì)象發(fā)生性關(guān)系的情形下，脅迫手段和意志違背要件具有互證性。也即，只要能夠證明其中一個(gè)因素，另一個(gè)也可推定成立。一般的證明流程是由脅迫手段推定意志違背要件成立，但在特殊情況下，如果能夠直接證明違背被害人意志，那么就可以推定行為人與被害人之間的某些互動(dòng)行為構(gòu)成了脅迫行為。如果這二者都無法證明，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被害人系自愿與行為人發(fā)生性行為，從而構(gòu)成特殊職責(zé)人員性侵罪。

在法律適用的過程中，需要首先對(duì)行為人犯罪手段進(jìn)行正向查明。在新增特殊職責(zé)人員性侵犯罪之前，對(duì)于負(fù)有特殊職責(zé)人員和已滿十四周歲不滿十六周歲的女性發(fā)生性關(guān)系的行為，檢察機(jī)關(guān)一般以強(qiáng)奸罪提起控訴，著力證明被告人手段的強(qiáng)制性、違背被害人意志以及二者之間的因果關(guān)系，而被告人的辯解多集中在“她是自愿的”①參見“劉和平強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻案”，安徽省宣城市宣城區(qū)人民法院（2017）皖1802 刑初312 號(hào)；“黃興橋強(qiáng)奸罪案”，湖南省靖州苗族侗族自治縣人民法院(2019)湘1229 刑初6 號(hào)。這一點(diǎn)上。為了對(duì)已達(dá)性同意年齡的未成年女性進(jìn)行特別保護(hù)，2013 年“兩院兩部”發(fā)布的《意見》第21 條關(guān)于特殊職責(zé)人員對(duì)已滿十四周歲未成年女性實(shí)施強(qiáng)奸行為的規(guī)定中，將“利用優(yōu)勢地位”和“利用孤立無援的境地”解釋為強(qiáng)奸罪當(dāng)中“脅迫”。②《關(guān)于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》第二十一條第二款規(guī)定：“對(duì)已滿十四周歲的未成年女性負(fù)有特殊職責(zé)的人員，利用其優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪定罪處罰?！逼渲?，所謂“利用優(yōu)勢地位”進(jìn)行奸淫是指，行為人與未成年被害人之間具有監(jiān)護(hù)、教育等特殊關(guān)系，且行為人故意利用這種特殊關(guān)系，以使未成年被害人的生活條件、受教育或訓(xùn)練的機(jī)會(huì)、接受救助或醫(yī)療等方面可能受到影響的方式，對(duì)被害人施加壓力，使其不得不容忍行為人對(duì)其進(jìn)行奸淫。所謂利用未成年人“孤立無援的境地”進(jìn)行奸淫是指，由于各種原因未成年被害人處于不得不依賴于上述特殊職責(zé)人員的資助、撫育、照顧和救助等境地，而行為人有意利用此種狀況，迫使被害人容忍其奸淫行為。

此外，《意見》當(dāng)中的“利用優(yōu)勢地位”和“被害人孤立無援的境地”在特殊職責(zé)人員性侵罪當(dāng)中也有可能體現(xiàn)。如教師以畢業(yè)、升學(xué)、談戀愛等理由誘奸學(xué)生，學(xué)生雖然表示了性同意，但教師的行為實(shí)際上是利用了其相對(duì)于學(xué)生在生活和學(xué)業(yè)上監(jiān)督輔導(dǎo)的權(quán)力而形成的優(yōu)勢地位的，而學(xué)生出于輿論壓力等“附隨風(fēng)險(xiǎn)”不得不與行為人長期保持性關(guān)系。[25]在這種情況下，應(yīng)當(dāng)特別注意特殊職責(zé)人員是否依賴和利用了自身的優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地。比如，初中教師甲以談戀愛為由與學(xué)生A發(fā)生性關(guān)系，以期末成績滿分為由引誘學(xué)生B與其發(fā)生性關(guān)系，以貧困生助學(xué)金資格給予為由與學(xué)生C 發(fā)生性關(guān)系。這三種情形中甲之所以能夠順利實(shí)施性侵行為，均與其教師身份有不同程度的聯(lián)系。但是，只有與學(xué)生C 發(fā)生性關(guān)系的行為能夠被認(rèn)定為強(qiáng)奸行為，因?yàn)樨毨鷮W(xué)金資格和C 的學(xué)習(xí)生活條件關(guān)聯(lián)緊密、影響巨大，甲因此能夠?qū) 造成心理壓力與精神強(qiáng)制，能夠被認(rèn)為構(gòu)成“脅迫行為”。同時(shí)，在脅迫手段無直接充分證據(jù)證明時(shí)，可以以違背意志要件的證明反推其成立。仍以上述甲案為例。A 因其與甲所具有的特殊關(guān)系，對(duì)甲發(fā)生性行為的要求可以被認(rèn)為具有“推定同意”。但如果有證據(jù)如錄音、日記等證明A 因其懼怕不答應(yīng)甲的要求甲會(huì)利用教師身份對(duì)其進(jìn)行其他不利行為而被迫同意與其性交，則可以認(rèn)為發(fā)生性行為是違背A的意愿的，也即，甲的“戀愛”行為構(gòu)成脅迫行為。概言之，對(duì)于能夠查明，確實(shí)存在“脅迫”的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪；確實(shí)不存在“脅迫”及其他強(qiáng)制手段的，如未成年女性表達(dá)了明確性同意的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為特殊職責(zé)人員性侵罪；如果對(duì)于是否利用優(yōu)勢地位等事實(shí)難以查明的，根據(jù)有利于被告人原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為特殊職責(zé)人員性侵罪。