孫誠鈺
(河南財經(jīng)政法大學 法治政府研究中心,河南 鄭州 450046)
黨的十九屆四中全會在推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的戰(zhàn)略布局中,提出建立健全運用大數(shù)據(jù)、人工智能、云計算、物聯(lián)網(wǎng)、區(qū)塊鏈等技術手段推進行政管理創(chuàng)新的制度規(guī)則。這些新技術應用于行政治理手段和管理方式的嶄新嘗試,在抗擊新冠肺炎疫情的過程中得到了科學的驗證,為突發(fā)公共衛(wèi)生事件的技術治理積累了經(jīng)驗。同時,其中蘊含的國家社會技術治理范式和制度圖景,開辟了全新的突發(fā)公共衛(wèi)生事件治理的實踐場域,為突發(fā)公共衛(wèi)生事件行政應急體系的科學建構和自動化行政規(guī)范內(nèi)涵的價值再造提供了全新的技術解決方案。然而,新冠肺炎疫情防控過程中牽涉的行政應急法律的制定與授權、行政應急措施的技術性適用的合法性沖突、智能技術與行政抗疫措施的程序?qū)拥葐栴}逐次浮現(xiàn),也不可避免地引發(fā)突發(fā)公共衛(wèi)生事件技術治理與法律治理之關系整合的行政法詰問,并為突發(fā)公共衛(wèi)生事件技術治理的行政法治因應提出了新的研究課題。
我國突發(fā)公共衛(wèi)生事件的防控法律體系如《突發(fā)事件應對法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》《傳染病防治法》《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急預案》等規(guī)范性文件,都包含有“依靠科學”推進突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急治理的行政法治意旨,這就為突發(fā)公共衛(wèi)生事件防控中技術治理動力機制的塑造提供了明確的規(guī)范依據(jù)。
關于技術治理的含義,有學者認為,技術治理是用程序化手段解決社會問題的過程以及此作用下的國家社會場域內(nèi)的各類關系變遷[1]。還有學者認為,政府技術治理是指政府具體治理方法和手段的技術化,是政府在具體履行職能中對各類技術的應用,其實質(zhì)是以信息化工具驅(qū)動并以數(shù)字化為典型特征的政府創(chuàng)新[2]。另有學者認為,技術治理是指側(cè)重于運用計算機、互聯(lián)網(wǎng)、信息通信技術(ICT)、傳感器、App、大數(shù)據(jù)等手段,以及由參數(shù)、編碼、腳本等構成的技術標準體系來協(xié)調(diào)和重組多元治理主體的不同功能、資源與責任,實現(xiàn)具體問題與治理主體、解決方案的精準、智能匹配,達到高效治理的目的[3]。本文贊同第三種觀點,因為其既深刻論述了新一代信息技術在現(xiàn)代社會治理中的重要作用,同時也全面展示了技術治理的主要內(nèi)容、制度路徑及與其他治理范式的區(qū)別;并且認為,技術治理所內(nèi)嵌的科學化、理性化延伸出的政府運作的制度化、法治化、標準化等技術化原則,以及其超越“以工具主義的技術邏輯來應對、吸納和化解總體結(jié)構層次的改革壓力”的新型治理形態(tài)創(chuàng)新,使得技術治理與行政法治存在相互賦予權能的互洽性與規(guī)范的邏輯關聯(lián)。因而,技術治理試圖通過行政技術的創(chuàng)新,以漸進式的改革創(chuàng)新破解行政法治發(fā)展的內(nèi)卷化困境,成為當下解決諸多社會問題(當然包括突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急)可供選擇的相對優(yōu)化路徑[4]。
突發(fā)公共衛(wèi)生事件包括造成或者可能造成社會公眾健康嚴重損害的重大傳染病疫情、群體性不明原因疾病、重大食物和職業(yè)中毒等嚴重影響公眾健康的事件。在當前新冠肺炎疫情仍在持續(xù)的情況下,前兩種疫病的防控就成為突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急的優(yōu)先方向和重點場域,這也是本文研究的重點。然而,在此過程中,傳統(tǒng)的法律治理、道德治理模式已經(jīng)無法應對新型或不明原因疫病高致病傳染性、高概率病毒變異等誘發(fā)的社會問題,引入并創(chuàng)制新型的社會治理機制就具有了現(xiàn)實需求和制度基礎。對此,技術治理模式的剛性約束、自執(zhí)行、可無接觸等特質(zhì),正好可以為重大傳染病疫情、群體性不明原因疾病的應急提供良好的制度切口。但是,突發(fā)公共衛(wèi)生事件技術治理的研究尚處于初級階段,學界已有的對技術治理的探討缺少對技術嵌入不同應用場景而形成的技術治理機制、治理結(jié)構、治理形態(tài)、治理功效的系統(tǒng)探討和綜合評估,更缺少對技術治理推動既有制度自我更新動力、技術創(chuàng)造制度文明、技術創(chuàng)造治理新型范式進行前瞻性的總結(jié)和提煉[5]。對于自動化行政的研究也流于僅將新一代信息技術作為行政管治之技術輔助地位的邊緣性探討,對于重大公共衛(wèi)生事件技術治理的行政法治面向問題則沒有深入關注與研究。因此,應重視技術治理所建構的新型治理形態(tài)、路徑及方法對突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急法律體系再造的研究,并以此厘清技術治理形態(tài)在行政應急法治體系中的作用機制。
重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件的“重大”與“突發(fā)”性質(zhì),要求對其防控必須協(xié)同運用法律治理和技術治理兩種方式。其中法律治理所具有的權威性、規(guī)范性、強制性及價值合理性蘊含,可以為突發(fā)公共衛(wèi)生事件的防控提供堅實的法治保障,并在發(fā)揮公民行為規(guī)制機能的同時,擦亮一抹公平公正的人性之光。而技術治理的客觀中性、科學可驗證、自執(zhí)行特質(zhì)與無差別的理性堅守,則可以為疫情防控打造人力無法企及的科學的技術解決方案。然而,技術治理本身作為防控疫情的重要治理手段和管治方式,必須接受行政法治的制約與限制,并在現(xiàn)行的法律框架之內(nèi)發(fā)揮作用,由此引發(fā)了技術治理對于疫情防控行政“賦能”抑或“賦權”的論爭。
根據(jù)筆者對文獻資料的梳理可知,在關于技術治理的大多數(shù)論述中,對于技術“賦權”與“賦能”是不作更進一步的區(qū)分的[6-7]。本文認為,突發(fā)公共衛(wèi)生事件技術治理中的技術“賦權”與技術“賦能”是兩個內(nèi)涵不同的學術范疇,兩者具有不同的規(guī)范權能,主要表現(xiàn)為“規(guī)范授權”和“技術助力”兩方面相對清晰的理論區(qū)隔。由此,技術“賦權”與技術“賦能”的區(qū)別可以表述為:技術“賦權”是行政法治意義上的創(chuàng)設授權;技術“賦能”是指權能已然明確,需要增強的是行政的效率、效益或者說效能。對兩者理論范疇的規(guī)范厘清,對于準確把握突發(fā)公共衛(wèi)生事件技術治理的運作機制和技術路徑具有重大意義。
突發(fā)公共衛(wèi)生事件技術治理的應用場景,是指運用治理算法和代碼規(guī)則等數(shù)字化技術對由于疫病引發(fā)并重塑的社會要素變動關系進行規(guī)制與調(diào)整的環(huán)境生態(tài)。
1.數(shù)據(jù)治理
所謂數(shù)據(jù)治理,是指不同的人群或組織機構運用一定的技術工具或技術手段,對數(shù)據(jù)進行采集、整合、分析并挖掘其價值的行為。數(shù)據(jù)治理有助于提升重大疫情防控中治理主體的協(xié)同性、行為決策的科學性、風險預測的前瞻性、政府回應的權威性[8]。突發(fā)公共衛(wèi)生事件發(fā)生后,通常會面臨信息匱乏與急需決策的雙重困境,這些都需要數(shù)據(jù)治理技術和相關數(shù)據(jù)使用規(guī)范的技術支撐。圖像識別、視頻監(jiān)控、語音監(jiān)測、行為預測、風險感知、人群畫像、信息整合等應用實踐催生出全景式數(shù)據(jù)監(jiān)控的技術治理模式。技術治理在極大地提升治理主體的社會能見度、風險感知靈敏度和預警預防精確度的同時,也在潛移默化中形塑出數(shù)據(jù)控制型的社會結(jié)構和疫情防控行政管治模式[9]。
大數(shù)據(jù)技術自身的技術設置與架構設計具有一定的認證功能和追溯功能,通過社會網(wǎng)絡分析和可視化探索技術的結(jié)合對搜集的數(shù)據(jù)進行分析、挖掘和過濾,可以梳理、歸結(jié)出能夠反映疫情傳播方式與易感人群等的衛(wèi)生數(shù)據(jù),可使網(wǎng)絡分析更準確、網(wǎng)絡預測預警更精準,也讓抽象的數(shù)據(jù)關系可視化,為社會治理提供獨具特色的全新視角和科學依據(jù)[10]。最為重要的是,大數(shù)據(jù)集聚、應用平臺的構建,以及數(shù)據(jù)抓取技術、分析技術和處理技術,不僅是作為防控決策、防控管理的輔助性“增能”功能,而且與云計算、人工智能技術一道,深度介入突發(fā)公共衛(wèi)生事件的防控進程之中,某些時候甚至成為疾病防控決策和管理的決定性力量。同時,突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急中大數(shù)據(jù)技術與行政執(zhí)法行為的深度融合,不僅提高了執(zhí)法的效率,而且對執(zhí)法行為的規(guī)范運行提供了可資遵循的技術解決方案。然而,突發(fā)公共衛(wèi)生事件之大數(shù)據(jù)的民事權利歸屬與行政管理強制之間的規(guī)范抵牾以及可能衍生的隱私泄露風險也是客觀存在的,需要引起足夠的重視。
2.健康碼的適用
由浙江省率先實施的健康碼行動,作為數(shù)字社會技術的嶄新嘗試,在抗擊新冠肺炎疫情中發(fā)揮了不可替代的作用。從規(guī)范的角度看,生成健康碼在行為類型上屬于行政評級,過程為自動進行,方式是對個人信息的處理,須遵守行政評級、自動化行政和對個人信息的處理所內(nèi)含的法治要求[11]。健康碼由個人自行申報的敏感信息和后臺審核認可的公共大數(shù)據(jù)自動比對后生成,其紅碼、黃碼和綠碼分別代表了個人的疫情風險等級,據(jù)此為疫情防控授權、防疫行政決策的形成與防控措施的實施提供裁量參考。
健康碼屬于行政裁量基準電子程式化的數(shù)字化表現(xiàn),是自動化行政的一種行為樣態(tài)。健康碼的授權主體是國家市場監(jiān)督管理總局、各省級大數(shù)據(jù)管理局或衛(wèi)生健康委員會等,其發(fā)布關于健康碼管理運用方面的內(nèi)容,主要是健康碼的組成和展現(xiàn)形式、應用系統(tǒng)的參考模型和跨地區(qū)互認、個人健康信息的數(shù)據(jù)結(jié)構、數(shù)據(jù)元屬性和數(shù)據(jù)管理等方面的技術規(guī)范和要求。健康碼的適用,還必須結(jié)合各地發(fā)布實施的其他防控規(guī)定共同發(fā)揮作用。
有學者指出,健康碼的生成在行政法上的行為類型屬于行政評級,其過程是自動進行的,其方式是對個人信息的處理,并且認為,健康碼的自動生成與分發(fā)屬于行政法意義上的行政事實行為,其理由為健康碼的生成沒有引起行政法律關系的產(chǎn)生、變更或者消滅[11]。筆者認為,從疫情防控期間健康碼適用的實踐來看,大多數(shù)地方將其作為采取疫情防控行政決定與否的強制性技術規(guī)范適用,如持紅碼者將被限制進入特定公共場所、不能按時復工入學等。這些形式化的技術治理措施在一定程度上取代了行政調(diào)查、決策裁量、申訴辯解、侵權救濟等需嚴格遵守的行政決定程序,某種情況下,使得形式化、技術性的治理措施被作為突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急的唯一行政決策條件對待,削弱甚至完全排除了實質(zhì)行政法治的公正性訴求。雖然行政應急行為的實施往往會對常態(tài)下的法律規(guī)范適用有所突破,絕對化的技術治理范式也契合了疫情應急的效率追求,然而突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急的行政法治原則(如合法性原則等)仍不可或缺。
3.算法行政
所謂算法指的是解題方案的準確而完整的描述,是一系列解決問題的清晰指令,算法代表著用系統(tǒng)的方法描述解決問題的策略機制[12]。從算法本身的含義及其在智能時代的適用來說,算法即為可以使用代碼規(guī)則和程序化表達的對公共問題技術治理的方案集合、行動方針或者方法路徑。也就是說,對于突發(fā)公共衛(wèi)生事件的治理可以經(jīng)由治理策略、措施技術轉(zhuǎn)換后的有技術強制力保障的自動化行政措施予以貫徹。在突發(fā)公共衛(wèi)生事件的算法應對機制中,政府作為制定、設計算法規(guī)則的主導者和監(jiān)督者,形塑了一種類似于行政行為實施的新的權力樣態(tài)和治理模式,其被某些學者稱為“算法行政”[13]。算法行政憑借“分類”“篩選”“優(yōu)先”“過濾”等行為模式進行秩序維護、權力規(guī)制和行為指引,重整突發(fā)公共衛(wèi)生事件治理下的公共秩序。
健康碼則是算法行政的全方位應用,是算法行政的典型代表。另外,“算法+行政”運用的例子還有:基于環(huán)比增長率和空間約束聚類算法分析我國新冠肺炎疫情的風險現(xiàn)狀,并在此基礎上對各省份的疫情防控現(xiàn)狀提出分區(qū)管理的設計建議[14]。采用基于精準的人臉檢測算法+人臉關鍵點定位算法+口罩實例分割算法的方案,對是否規(guī)范佩戴口罩作出精準判斷,其目標是通過AI算法自動從攝像頭采集的圖片中識別出是否有人臉、是否佩戴口罩以及口罩佩戴是否規(guī)范[15]。運用數(shù)字人體遺傳算法,為數(shù)字人體系統(tǒng)和新冠肺炎病毒病變機理與疫情研究提供理論基礎。同時,還可以運用AI算法為突發(fā)公共衛(wèi)生事件的早期預警提供技術方案和防治路徑。
突發(fā)公共衛(wèi)生事件技術治理的現(xiàn)代化,關鍵在于將以新一代信息技術為代表的現(xiàn)代科技與我國特有的行政制度優(yōu)勢整合起來,并將其轉(zhuǎn)化為適應“重大突發(fā)”“病理復雜”“危害嚴重”疫病防控新形勢的良好治理效能。因此,識別、預判技術驅(qū)動下突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急的行政法治風險并對其進行有效管控,是現(xiàn)代技術治理范式變革的重大命題。
突發(fā)公共衛(wèi)生事件技術治理在疫情大數(shù)據(jù)的搜集、分析基礎上運用規(guī)則代碼程序設計體現(xiàn)出來的科學完整的算法策略,針對突發(fā)疾病的病理機制、易感人群、疫情傳播路線等制定可行的突發(fā)公共衛(wèi)生事件技術治理方案。然而,數(shù)據(jù)的獲取本身必須堅持合目的性、有限度適用和比例控制原則,以免出現(xiàn)隱私泄露、數(shù)據(jù)濫用、數(shù)據(jù)壟斷等不利后果。2020年9月3日,江蘇省蘇州市推出的“蘇城文明碼”,即為信息數(shù)據(jù)行政濫用的個例。蘊含公法性質(zhì)的數(shù)據(jù)信息的管理和分發(fā)適用,應該而且必須接受行政法的制約。
我國新頒行的《民法典》明確提出將“數(shù)據(jù)”作為物權類型之一。蘊含著個人隱私密碼的數(shù)據(jù)信息的編組必須在行政合目的性、有限度適用和行政比例原則的框架之下發(fā)揮技術治理機能。然而,從新冠肺炎疫情防控的突發(fā)公共衛(wèi)生事件應對來看,通過疫病防治特殊措施獲取數(shù)據(jù)信息的途徑方式、適用限度還存在諸多亂象。最大的問題是缺乏對于疫情防控期間數(shù)據(jù)治理工作的總括性的規(guī)范法規(guī),無法對大數(shù)據(jù)工作進行宏觀的科學安排與規(guī)范引導,相應地對數(shù)據(jù)失真、數(shù)據(jù)漏采、數(shù)據(jù)濫用的強制力保障和責任追究也缺乏行之有效的行政法治規(guī)制方式,如數(shù)據(jù)統(tǒng)計口徑的不當調(diào)整引發(fā)公眾質(zhì)疑;數(shù)據(jù)分析的重點與導向沒有隨著疫情發(fā)展的不同階段及時實現(xiàn)從前期關注蔓延態(tài)勢到后期強調(diào)殘留預警的及時轉(zhuǎn)換;應急防控響應缺乏多維度的信息交互,不同疫情防控責任部門之前的數(shù)據(jù)無法形成實時共享和即時數(shù)據(jù)分析,一定程度上影響了防疫的效果,增加了疫病傳播的風險等。另外,還有大數(shù)據(jù)搜集技術的可靠性不足的技術性問題,公民的知情權和數(shù)據(jù)隱私權之間的矛盾和法律障礙,也給防疫部門精確搜集數(shù)據(jù)帶來不少困難。
信息系統(tǒng)將所有的指標都硬指標化,也就無法區(qū)分治理議題的性質(zhì)和矛盾[16]。從突發(fā)公共衛(wèi)生事件技術防控實踐上看,技術治理行為的法律性質(zhì)主要表現(xiàn)為行政調(diào)查和具體行政執(zhí)法行為,其依賴智能化設備或者代碼化的規(guī)則對突發(fā)公共衛(wèi)生事件的具體難點進行程式化、類型化的循例執(zhí)行,一定程度上可能忽略突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急的特殊情形,使得程式化的技術執(zhí)行機制涵括具體特例的合理觀照不足,在面對意外情況和需更多考慮實質(zhì)內(nèi)涵時技術治理機制的失靈和無所適從,可能導致出現(xiàn)技術災難和治理盲點問題。對應到行政行為的行使上,就是合法(合規(guī)則)性有余而合理性欠佳以及具體法律觀照上的不足。例如,健康碼的使用作為一種規(guī)則系統(tǒng),可以通過互認機制這種技術手段解決異地互信問題,然而,需注意的是,互認只是相信彼此的分類結(jié)果,但不一定會相信彼此的分類規(guī)則[17]。以省域為地理分界制定的適用規(guī)則和標準是不一樣的,有可能出現(xiàn)在一個省是綠碼、在另一個省卻顯示紅碼的情況,由此導致對公民權利的不當限縮。而電子健康證明適用規(guī)則的制定實際上就是抽象行政行為的一部分,應該考慮價值合理性的判斷與特殊情形下的應急規(guī)則設計。技術治理范式過度強化的不利后果之一就是技術剛性之治的無差別優(yōu)勢,可能會遮蔽、湮滅其治理議題的法律性質(zhì)和矛盾,進而導致技術治理的失能。
突發(fā)公共衛(wèi)生事件技術治理作為新技術、新模式的應用場域,有可能誘發(fā)新的技術治理風險,風險技術與技術風險共同構成了以人工智能技術為核心的現(xiàn)代技術治理的風險議題。而人工智能的技術風險則主要源于算法客觀性與主觀性等技術屬性的內(nèi)在缺陷,即算法歧視、算法黑箱、算法偏見以及算法自利等主客觀缺陷[18],其不可避免地會衍生新的風險樣態(tài),導致突發(fā)公共衛(wèi)生事件技術治理的失序或失準。例如,健康碼作為規(guī)則系統(tǒng)的具體體現(xiàn),其中的數(shù)據(jù)信息承載著行為人出現(xiàn)的場合、接觸的人群類型、身體移動軌跡的科學記錄,其不僅是信息的物理集合,同時又被行政管理機關覆蓋、嵌入一系列行為規(guī)制的行政法律規(guī)范,用以根據(jù)對持碼人活動軌跡的類型化,構建不同人群健康識別的認定規(guī)則。然而,由于我國疫情防控的科學與及時,絕大部分人群所感染的病毒還沒有發(fā)展到極值即被人為地隔斷傳播鏈,在健康碼中嵌套的新型感染路徑、新的患病癥狀等數(shù)據(jù)信息存在缺失的情況,再加上算法精度有限,有些社會規(guī)則轉(zhuǎn)換為代碼的量化計算局限,也造成實際上攜帶傳染病毒的患者被錯認為健康的情況,這些都會導致健康碼識別、區(qū)隔人群的功能失序和預測失準問題。由此可知,融合了技術治理規(guī)則和法律規(guī)范治理措施的算法本身遭遇了精準度危機。
在突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急中,算法治理作為技術治理的重要策略機制之一,并不是完全中立的技術解決機制,而是蘊含了價值觀驅(qū)動的傾向性評價模型。然而,算法行政中隱藏在算法背后的決策邏輯,面臨著內(nèi)部推理過程無法知曉的黑箱困境,遮蔽了行政公開原則的發(fā)揮空間,并且脫離了算法審查以及責任承擔問題的監(jiān)管制約,可能引發(fā)行政相對人對于“技術黑箱”衍生的治理歧視和偏見的質(zhì)疑。
在法律規(guī)范與算法的關系上,有學者指出,傳統(tǒng)的法律規(guī)范可能由算法所替代;程序上,自動化行政也不再強調(diào)程序的步驟、方式等,而是將所有內(nèi)容雜糅進入既定的算法之中,自動得出結(jié)果;法律規(guī)范在既有的依法行政原理之外,更需考慮如何將算法等納入其中[19]。也就是說,算法既是實體的法律規(guī)范,又包含有程序性行政行為的實施步驟和方式。在算法行政的治理框架中,既要考慮法律規(guī)范的合法性、合理性判斷,又要考量法律規(guī)范和算法治理融合的切入點和支撐點。然而,從已有研究成果來看,后者的運行和作用機制依舊混沌未明。算法類行政行為中所隱含的行政執(zhí)法程序的“自動”執(zhí)行,使得行政程序正當性原則適用的法治監(jiān)督也借由技術隱秘運行機制被“自動”屏蔽了。行政程序正當性的基本要求如申請聽證權、申請回避權、陳述申辯權、履行告知義務、行政中立義務等,也在不同程度上被有意無意地忽略。由此,行政活動正當性的核心要求——“行政機關能否為其行為提供合理的解釋”的正當性證成,就要面臨這樣的行政法考問:一個難以被解釋、難以被理解的仿佛來自黑箱之中的人工智能算法所得出的結(jié)論,能否構成行政執(zhí)行行為正當性和確鑿證據(jù)標準的基礎呢[20]?
面對突發(fā)公共衛(wèi)生事件技術治理衍生的行政規(guī)制風險,需在行政法治框架下,以突發(fā)公共衛(wèi)生事件的類型、病理特點和傳播路徑為風險防控的技術前提和參照,綜合運用制度化的規(guī)則治理、體系化的理論支撐、長效化的措施應對、機制化的總體架構設計和精準化的行政體系構建等政策措施,完善技術治理范式在我國突發(fā)公共衛(wèi)生事件治理體系中的規(guī)范適用。
(1)國務院可以根據(jù)《突發(fā)事件應對法》,嘗試制定符合突發(fā)公共衛(wèi)生事件治理需求和技術發(fā)展態(tài)勢的“突發(fā)公共衛(wèi)生事件技術治理應急條例”,詳細規(guī)定突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急技術治理的適用主體、適用規(guī)范、責任劃分和技術支撐的相關總括規(guī)定,并針對突發(fā)公共衛(wèi)生事件暴發(fā)突然、溯源困難、人工應急方式受限、特殊時期公民權利縮減、事后權利救濟難等問題,采取技術治理與法律治理的規(guī)范對接、防控信息的隱私保障、技術治理行為的審批核查、技術漏洞或失誤的救濟等措施加以應對。尤其重要的是,針對技術治理的剛性自執(zhí)行機制對于價值判斷和救濟途徑的侵蝕與削弱,可以通過賦予行政相對人更多救濟權利(如賦予自然人數(shù)據(jù)的更正權與被遺忘權),以及設定有別于普通行政救濟程序的突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急申訴途徑,設立專門的技術法官或者法庭技術調(diào)查官等方式予以程序糾偏。
(2)強化數(shù)據(jù)治理模式的標準化和安全性。在國家層面,盡快以法律法規(guī)形式確定數(shù)據(jù)治理的規(guī)則,完善數(shù)據(jù)收集、處理、流通、使用過程中的各項標準,對涉及公民隱私保護、企業(yè)商業(yè)秘密等數(shù)據(jù)設置具有可操作的保護規(guī)定,為敏感信息的應用畫定紅線。同時,應在各項專門立法中對數(shù)據(jù)使用與信息披露進行場景化的特別規(guī)定,在國家規(guī)定的最低保護標準的基礎之上設定信息保護制度。譬如可以嘗試在《傳染病防治法》中針對疫情防控特殊時期相關衛(wèi)生防疫部門對數(shù)據(jù)的獲取、應用及披露,作出更加精細化的保護性和應用性規(guī)定。對于其他關涉主體來說,應當基于行業(yè)特性的需要制定合理的數(shù)據(jù)收集使用規(guī)則,明晰相關流程與標準,以此保證突發(fā)公共衛(wèi)生事件數(shù)據(jù)治理的規(guī)范化。
早在1985年,我國就有學者提出了發(fā)展計量法律學的觀點[21]。其認為,計量法律學是運用電子計算機將數(shù)量計量方法引入法律研究的一門學科,也就是運用計算機技術對法律問題進行量化研究。而現(xiàn)代計算法律學的學科定位與計量法律學并不相同,其更側(cè)重于通過大數(shù)據(jù)、人工智能、物聯(lián)網(wǎng)、區(qū)塊鏈等新一代信息技術將法律規(guī)范按照一定的技術機理轉(zhuǎn)換為以程序代碼呈現(xiàn)的法律解決方案。其是通過計算機語言進行代碼化表達的法律條文和法律實施方案,是對代碼世界與法律世界二者的共同觀照(司法裁判的智能化即為適例)。計算法律學科體系的深化和發(fā)展對突發(fā)公共衛(wèi)生事件技術治理的適用價值和路徑,在于借由現(xiàn)代信息技術對法律條文進行數(shù)學建模,行使由技術強制作保障的自動執(zhí)行機制。例如,將法律規(guī)范條文植入?yún)^(qū)塊鏈架構中,通過運用“法律本體”,將法律變?yōu)榭蓤?zhí)行的代碼,進而寫入?yún)^(qū)塊鏈中使得法律變得可執(zhí)行,最后由區(qū)塊鏈技術對整個行為過程驗真[22]。同樣,以此為參照,可以將突發(fā)公共衛(wèi)生事件的行政治理措施和方案轉(zhuǎn)換為區(qū)塊鏈程序代碼,利用區(qū)塊鏈技術的不可篡改性、可編程控制的自執(zhí)行技術特性實施技術行政行為,為突發(fā)公共衛(wèi)生事件的流行病學追蹤、疫情暴發(fā)的監(jiān)測預警和防控決策的科學建模和選擇,提供融合性的技術路徑和行政治理方案。
現(xiàn)代數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展,打破了以往技術附屬于法律治理范式的工具地位,將法條規(guī)范、治理措施和責任預設等傳統(tǒng)法律要素融入技術框架和程序代碼之中,并經(jīng)由現(xiàn)代信息技術的增程、加持與整合,消解單純依賴人力無法避免的技術性誤差和具有價值傾向性的公正質(zhì)疑,最終實現(xiàn)融合技術治理內(nèi)涵的法律治理的精準化。必須注意的是,在法律治理-技術治理二元治理體系中,代碼世界不可以脫離法律的規(guī)制,技術治理必須置于法律治理的框架之內(nèi)。特別是在具有應急性質(zhì)的突發(fā)公共衛(wèi)生事件應對中,面臨突然發(fā)生,造成或者可能造成社會公眾健康嚴重損害的現(xiàn)實境況,技術治理手段的運用更應慎重,避免技術治理偏差造成新的價值偏頗和不公正現(xiàn)象。對此,制定符合突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急實踐并順應現(xiàn)代技術治理特點和發(fā)展趨勢的突發(fā)公共衛(wèi)生事件技術治理政府架構,是非常必要和重要的。具體來說,就是優(yōu)化突發(fā)公共衛(wèi)生事件技術應急的政府管理架構,在健全應急管理機關技術應急手段的基礎上,要求有關部門完善與應急管理機關科學銜接的人員組成、制度規(guī)范和保障措施,完善突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急決策系統(tǒng),為在突發(fā)與緊急狀況下的應急決策提供相對優(yōu)位的決策方案。同時,運用區(qū)塊鏈的多點分布技術和物聯(lián)網(wǎng)技術,建立重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件直報制度和橫跨人財物、線上線下的應急資源調(diào)配系統(tǒng),消除層級限制和職能扯皮弊端,保證突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急的科學化和高效能。
區(qū)塊鏈是一個分布式的共享賬本和數(shù)據(jù)庫,其按照時間順序通過分布式計算、密碼學、共識算法、智能合約等多種技術的組合,形成數(shù)據(jù)庫或賬本信息的數(shù)據(jù)區(qū)塊,以此執(zhí)行不同的技術任務。“區(qū)塊鏈+法治”的實踐意義主要是技術信用、信任傳遞及新型共識機制,代碼規(guī)范與法律規(guī)范的耦合效應,社會治理的智能化和法治化的諧振[23]。其去中心化、不可篡改、可溯源、可驗證審計等特性,使得區(qū)塊鏈的分布式賬本技術、對稱加密和授權技術、共識機制和智能合約等核心技術,可以在突發(fā)公共衛(wèi)生事件的技術治理中發(fā)揮重大作用。
區(qū)塊鏈作為一種在不可信環(huán)境下構建信任的新型協(xié)作模式和算法機制,具有對稱加密和授權技術形塑的安全機制,以及由分布式存儲技術鑄就的不可篡改特質(zhì),可以將突發(fā)公共衛(wèi)生事件防控中搜集的涉及個人、企業(yè)等方面的信息存入?yún)^(qū)塊鏈之中,實現(xiàn)數(shù)據(jù)的安全和共享。同時,共識機制作為區(qū)塊鏈技術的核心,其分布式計算范式和通過遵循預設機制最終實現(xiàn)數(shù)據(jù)一致性的共識形成機制,能夠保證在不同的應用場景下,在決策權高度分散的去中心或多中心化系統(tǒng)中,實現(xiàn)各個節(jié)點的數(shù)據(jù)的一致和共享。這種技術特性可以用于建構突發(fā)公共衛(wèi)生事件信息管理系統(tǒng)的技術骨架,以保障在醫(yī)療物資調(diào)配,疫情信息搜集、儲存、分析,醫(yī)療方案專家網(wǎng)絡論證與遠程醫(yī)療等方面,建立可資驗證的數(shù)據(jù)整合、多點共享的網(wǎng)絡技術架構。
智能合約作為區(qū)塊鏈的核心技術,是在區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)庫中運行的計算機程序,是一種可以由事件驅(qū)動、具備狀態(tài)機制的能夠根據(jù)預設條件自動執(zhí)行合約條款的程序化協(xié)議[24]。在區(qū)塊鏈網(wǎng)絡中,設定不同條件下的觸發(fā)事件部署智能合約,一旦滿足預設條件則調(diào)用合約接口觸發(fā)執(zhí)行。利用這個特性,可以將需要實施的法律規(guī)范、權利義務分配和責任承擔等事項組成用代碼表達的數(shù)據(jù)協(xié)議即智能合約,實現(xiàn)突發(fā)公共衛(wèi)生事件風險的自動預警,并通過設定具體的技術化的法律條件觸發(fā)智能合約的自動執(zhí)行機制,以此完善突發(fā)公共衛(wèi)生事件技術治理的自動控制體系。
新一代信息技術的發(fā)展,使得由互聯(lián)網(wǎng)、人工智能、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈等新興科技組成的虛擬社區(qū)被形塑為由代碼構成的數(shù)字世界?!八惴ㄐ姓弊鳛榻鉀Q特定問題而對一定數(shù)據(jù)進行分析、計算和求解的行政解決方案,為突發(fā)公共衛(wèi)生事件的技術治理提供了全新的策略手段,由此塑造了算法技術優(yōu)勢形成的算法權力。這種以技術形態(tài)和符號形式存在的算法權力裹挾著被代碼化的法律規(guī)則,發(fā)揮著其對突發(fā)公共衛(wèi)生事件治理對象的影響力和控制力。然而,算法權力本身可能引發(fā)的算法偏見、算法漏洞和算法非價性,對以“算法技術”為核心的治理突發(fā)公共事件及“精明行政”體系的構建帶來諸多不利影響,因此,必須對其進行制度上的匡正補偏。
在算法行政程序中,構建能夠兼容促進算法自動執(zhí)行和自我糾正算法行政缺失的“精明行政”體系,就是在公正透明的基礎上,對算法模型進行合目的性的技術、法律和倫理審查,重整并貫徹“技術性正當程序”的要求。即通過強調(diào)編碼公開、開發(fā)公眾參與程序、系統(tǒng)軟件測試等來實現(xiàn)程序所要求的透明、公開和可問責等要求[19],讓行政相對人能夠了解算法決策的策略過程和算法執(zhí)法的依據(jù)。同時,在算法中事先嵌入規(guī)則紅線,通過大數(shù)據(jù)、機器學習等技術的運用,在信息不完全的情況下對算法的實效進行檢驗,特別是在算法容錯設計、技術漏洞檢查和修復等方面,要注意增強人工智能技術自身的安全穩(wěn)定性。這樣,就改變了以往傳統(tǒng)算法行政中規(guī)則程序僅是技術治理的僵化技術路徑的簡單認知,智能算法行政演變成為具有一定獨立思考能力,并具有初步自我學習能力的智能行政執(zhí)法系統(tǒng)。而且,還要注意在突發(fā)公共衛(wèi)生事件的技術治理方案中設計與法定救濟制度相銜接的糾錯機制,如賦予公民對于政府治理突發(fā)公共事件中技術治理措施的可撤銷、無效的申請權,制定一定的蘊含技術機理的法律規(guī)則,推進算法的透明度與可解釋性。另外,還可以將突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急算法決策與算法行政錯誤導致的責任予以單獨類型化,引入專門的責任構成要件,以此構建公開、透明且涵括可行救濟途徑的突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急數(shù)字化、智能化行政體系。