寇楓陽

(中南財經(jīng)政法大學 法學院，武漢 430073)

一、問題的提出

《民法典》第1198條第1款規(guī)定了安全保障義務，在《侵權責任法》第37條第1款“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所”的基礎上，將之擴大至“賓館、商場、銀行、車站、機場、體育場館、娛樂場所等經(jīng)營場所、公共場所”。此處將“公共場所”分解為“經(jīng)營場所+公共場所”，將經(jīng)營場所之外的非營利性場所囊括其中，由此擴張了安全保障義務適用的空間范圍(1)有觀點認為，安全保障義務應采單一“公共場所”表述，在前面列舉時應采“營利性場所+非營利性場所”的方法，由此可為非營利性公共場所之解釋提供依據(jù)。筆者認為，雖然兩種方式均可為非營利性公共場所提供解釋依據(jù)，但《民法典》之方式更優(yōu)，因為該方式更為簡潔且更具概括性，避免列舉造成的遺漏與不周延，徒生解釋難題。[1]。應當代社會對危險的防范和控制要求，拓寬注意義務的范圍，構(gòu)筑保護行為安全的堤壩，體現(xiàn)了新時代《民法典》的人文關懷。

值得注意的是，《民法典》規(guī)定的安全保障義務在創(chuàng)新的同時，仍具守正之特點，沿用了《侵權責任法》第37條第1款“未盡到安全保障義務”之標準，但忽視了對安全保障義務限度與邊界的明確。在《民法典》編纂的背景下，在《民法典》安全保障義務之空間二分為經(jīng)營場所與非營利性場所的現(xiàn)實情況下，學界對安全保障義務之合理限度的研究立基于《侵權責任法》第37條第1款之“公共場所”，并未區(qū)分營利性和非營利性，忽視了非營利性公共場所安保義務標準的特殊性(2)雖無根據(jù)非營利性公共場所標準確定安全保障義務之合理限度，但有針對特殊的責任主體之不同展開的研究。。

學術研究忽視非營利性公共場所的安全保障義務，并不意味著實踐中不存在該種情況。2020年最高人民法院公布的“大力弘揚社會主義核心價值觀十大典型民事案例”中，“村民私自上樹摘果墜亡索賠案”(3)參見“李秋月、李月如違反安全保障義務責任糾紛案”，廣州市中級人民法院(2019)粵01民再273號民事判決書。即為非營利性公共場所安全保障義務的明證。該案中，受害人私自攀爬與游覽服務無關的楊梅樹，導致墜落身亡，該景區(qū)系3A級開放式景區(qū)，不收門票，具備非營利性，一審、二審均認為景區(qū)管理人“應意識到攀爬楊梅樹采摘果實存在可能危及人身財產(chǎn)安全的情況，但其未對此作出警示告知，存在一定的過錯，依法應承擔次要責任”；再審則從安全保障義務之限度、法律上的因果關系及受害人自甘風險三方面，否定管理人違反安全保障義務，認為不應承擔責任。再審法院關于安全保障義務限度之理由是“紅山村景區(qū)屬于開放式景區(qū)，未向村民或游客提供采摘楊梅的活動，楊梅樹本身并無安全隱患，若要求紅山村民委員會對景區(qū)內(nèi)的所有樹木加以圍蔽、設置警示標志或采取其他防護措施，顯然超過善良管理人的注意標準”。對所有樹木均設置警示和防護措施顯然超過非營利性公共場所安全保障義務之限度，但是否意味著無須任何的警示和防護措施？再審法院并未回答，留待理論發(fā)現(xiàn)和實踐探索。2019年下半年熱點之一“冰上遛狗溺亡案”(4)參見“支某等與北京市豐臺區(qū)永定河管理所等生命權、健康權、身體權糾紛案”，北京市豐臺區(qū)人民法院(2018)京0106民初2975號民事判決書。，一審法院判決安全保障義務人不承擔責任，但是在說理中認為“安全保障義務系針對經(jīng)營性公共場所管理人的法定義務”，則是暴露出司法實踐中并未意識到非營利性公共場所的安全保障義務，仍以營利性公共場所之標準為裁量基準，由此突出非營利性公共場所的安全保障義務研究之必要性。

司法實踐中此類案件不勝枚舉，非營利性公共場所安全保障義務之限度認定混亂，同案不同判的現(xiàn)象乃為常態(tài)。如下面兩則案例。

案例一：在“晉城市兒童公園與陳某1、司某等違反安全保障義務責任糾紛案”中(5)參見山西省晉城市中級人民法院(2019)晉05民終888號民事判決書。，受害人在晚上9點酒后進入開放性、公益性的兒童公園，后落水死亡。一審法院認為兒童公園雖履行警示義務，但保安員未盡到巡檢義務，因而未履行安全保障義務，應承擔40%的責任；二審法院認為“安全保障義務是指合理限度范圍內(nèi)的相關義務，而非絕對的安全保障義務”，兒童公園已盡到相應的安全保障義務，故撤銷一審判決，駁回起訴。

案例二：在“衛(wèi)正華、衛(wèi)某與黑龍江省饒河農(nóng)場公共場所管理人責任糾紛案”中(6)參見黑龍江省農(nóng)墾中級人民法院(2016)黑81民終362號民事判決書。，受害人在晚上8點40分進入非營利性全天對外開放的水上公園，后落水身亡。一審法院認為水上公園雖盡警示義務，但未配備巡視安全員，存在過錯，應承擔15%的責任；二審法院以“安排適當?shù)娜诉M行巡查以防止有人攀爬打鬧出危險也有一定的必要性”，存在管理上的瑕疵而未盡安全保障義務，維持了一審判決。

上述兩則案例案情相同，但終局結(jié)果截然不同，且案例一中一審、二審判決結(jié)果大相徑庭。表面緣由在于法院對非營利性公共場所安全保障義務的標準認識不一，其實質(zhì)癥結(jié)在于缺乏營利性和非營利性公共場所之區(qū)分，反映出非營利性公共場所安全保障義務之特殊性研究供給不足。足見非營利性公共場所之安全保障義務亟待研究與討論，筆者在此盡拋磚引玉之力。

二、擴張與泛化：安全保障義務的現(xiàn)代趨勢

無論大陸法系抑或英美法系，最初均因工業(yè)產(chǎn)生對雇員危險之現(xiàn)實化，催生出工業(yè)生產(chǎn)的安全保障義務，后來演變?yōu)橛砷_創(chuàng)或維持危險源之人所負必要且合理的保障措施之義務[2-3]，在我國甚至成為基于法定、約定乃至政策等因素而推定出的避免或減少損害的作為義務[4]。安全保障義務適用范圍逐漸擴大之趨勢已成各國侵權責任的通例，甚至有過度之傾向。

(一)擴張：比較法上的安全保障義務

安全保障義務在德國法中被稱為“交往安全義務”(7)有學者將之稱為“交易安全義務”。筆者認為，交易安全義務意指為了交易之目的而產(chǎn)生的義務，其范圍過窄，并不能準確表達德國法中此種義務，交往安全義務反而并非局限于交易之目的，因此更為準確。[5]85，肇始于“枯樹案”和“亞麻毯案”[6]146，當時并無交往安全義務，德國最高法院便通過合同義務之擴大解釋，采用締約過失責任以保護受害人[2]。后該種保護義務被吸收進《德國民法典》，于823條第2項明定“違反保護他人為目的之法律者”承擔賠償義務，違反該種義務產(chǎn)生之責任是獨立的侵權責任(8)我國臺灣地區(qū)所謂“民法典”第184條第2項是移植《德國民法典》，違反保護他人法律產(chǎn)生的責任為獨立的責任。[7]。因此，交往安全義務成為法定義務。德國普通法院認為交往安全義務來源于法律規(guī)定、合同約定和先前行為，法官通過判例法將交往安全義務之不作為責任進行了擴張[5]78。交往安全義務不僅僅是法定、約定之義務，法官亦可借助自由裁量確定[8]。如此一來，交往安全義務交由法官自由裁量，將使該義務之來源、范圍與限度具有不確定性，根據(jù)案件需要確定交往安全義務可謂極大的“擴張”(9)效法德國法的日本，將安全保障義務稱為“安全關照義務”，始于1975年公務員履行職務過程中受損害，經(jīng)由判例發(fā)展，如今將之廣泛應用于合同和侵權領域，雖安全關照義務之前提為先行行為引發(fā)之義務，但已然呈擴張之勢。[1，9]。

在大陸法系的另一代表國家——法國，安全保障義務被稱為“保安義務”，法國民法將債務區(qū)分為結(jié)果債務和手段債務，前者是為承擔責任而設置的，后者是為設立義務而設置的，保安義務兼具二者之性質(zhì)[10]。換言之，結(jié)果債務為責任承擔，手段債務為義務來源，而保安義務既有義務來源，亦須承擔責任。然而，保安義務并無法定和約定之區(qū)分[6]571，義務來源并不重要，重要的是義務之合理性證成，即其合理性采“善良家父”之標準[11]?！斗▏穹ǖ洹返?374條規(guī)定“管理人應以善良管理人的注意管理事務”。眾所周知，“善良家父”或“善良管理人”的注意義務之標準要高于一般人或理性人，保安義務之合理性具有極大的證成可能性，可見其擴張性更甚。加之法國民法出現(xiàn)諸多保安義務并非契約化運動[12]，因此在保護受害人導向下，保安義務之擴張勢在必行。

英美法系中的安全保障義務為“注意義務”。英國的注意義務源于Donoghue V. Stevenson案(10)See Donoghue V. Stevenson，(1932) A. C. 562. 580(HL).，該判例確定了基于特殊關系而產(chǎn)生注意義務的“鄰人規(guī)則”，后增加預見可能性加以限制[13]25，但基于社會之復雜性與變動性，注意義務之標準不斷更新，增加公正、合理等因素加以考量[1]，以緩和預見可能性之限制。美國的注意義務始自契約之違反所造成的損害，后通過Palsgraf V. Long Island Railroad案(11)See Palsgraf V. Long Island， R. R. Co， 248N. Y. 339， 162N. E99(1928).，注意義務發(fā)展為普遍性的義務，侵權領域亦適用于此。職是之故，受制于判例約束的英美法系之注意義務，雖發(fā)展緩慢，但仍具義務逐漸擴張、適用范圍不斷擴大之特點。

(二)泛化：我國理論與實踐中的安全保障義務

我國安全保障義務首次規(guī)定在《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]20號，以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》)第6條，以“經(jīng)營活動或其他社會活動”作為安全保障義務的范圍，“其他社會活動”作為兜底，以便給解釋適用留下空間。雖然以“合理限度范圍”加以限制，但仍存在泛化與濫用的情況[14]169。

為杜絕上述情況，《侵權責任法》第37條第1款規(guī)定的安全保障義務的空間限定于“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所”。根據(jù)同類解釋規(guī)則，《侵權責任法》第37條第1款列舉的公共場所均為營利性場所，“等公共場所”亦為營利性場所，此處的“等”字應為“等內(nèi)”，而非“等外”(12)《侵權責任法》第37條第1款之“公共場所”應為營利性公共場所的理由。[14]151-152。僅限于營利性場所固然不能達到安全保障義務之立法目的，學界通常運用目的性擴張之方法，將“公共場所”解釋為包含非營利性公共場所：通過探求《侵權責任法》第37條第1款之規(guī)范目的，若對受害人之保護是制定法施加的義務，則法院應判令被告未履行安全保障義務而承擔責任[15]；或從公平責任角度出發(fā)，將之解釋為“經(jīng)營一定事業(yè)或從事其他工作或活動之人”[8]；或認為“公共場所”系不確定概念，根據(jù)《中華人民共和國公共場所管理條例》第2條對公共場所之定義，公共場所既包括營利性場所，亦將非營利性場所納入其中，如公園、體育場等[16]。據(jù)《侵權責任法》起草者所言，“本條列舉的賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等，除了本條列舉的這些場所外，機場、碼頭、公園、餐廳等也都屬于公共場所”[17]，由此將公園等非營利性公共場所確定為司法上的安全保障義務之空間。

囿于《侵權責任法》第37條第1款“公共場所”之爭議，司法實踐通常將《侵權責任法》和《人身損害賠償司法解釋》第6條并用，以彌補《侵權責任法》之潛在不足(13)參見“楊國清、湘潭市岳塘區(qū)市容環(huán)境衛(wèi)生管理所公共場所管理人責任糾紛案”，湘潭市中級人民法院(2018)湘03民終1135號民事判決書。；或通過擴大解釋《人身損害賠償司法解釋》第6條之“其他社會活動”，將非營利性場所納入其中；或直接將《侵權責任法》第37條第1款之“公共場所”擴大至非營利性、公益性之場所(14)參見“肖建霖、王龍騰與福建省香柏樹體育服務有限公司、福州市鼓樓區(qū)文化體育局違反安全保障義務責任糾紛案”，福州市中級人民法院(2016)閩01民終3856號民事判決書。；更有甚者，直接將道路視為公共場所，兩旁的溝渠致人損害的，亦違反安全保障義務，承擔一定比例的責任(15)參見“臨汾市汾西水利管理局與王峰山、王君明等生命權、健康權、身體權糾紛案”，山西省高級人民法院(2018)晉民申2123號民事裁定書。，實謂荒唐。

《民法典》第1198條第1款為平息理論之爭、實踐之亂，明確將經(jīng)營場所和公共場所加以區(qū)分，非營利性公共場所之安全保障義務成為法定義務。但“未盡到安全保障義務”為實踐中義務標準與限度確定之混亂埋下了伏筆。毋庸置疑，實踐中為平息受害人及其親屬的傷痛，難免讓經(jīng)營場所和公共場所承擔一定比例的責任，造成“誰受傷害誰有理”的社會風氣，毋寧說是導致安全保障義務的進一步泛化。

除卻安全保障義務在傳統(tǒng)公共場所中的泛化與擴張，理論界根據(jù)社會發(fā)展和技術革命，將之引入其他領域，使安全保障義務的適用空間更進一步擴大，如網(wǎng)絡空間中網(wǎng)絡服務提供者的安全保障義務[18]、網(wǎng)絡金融領域[19]、產(chǎn)品責任等[20]。有學者甚至將安全保障義務作為不作為侵權的一般條款[21]，《侵權責任法》無明文規(guī)定的侵權責任，最終均歸入安全保障義務之射程。

三、異質(zhì)性：非營利性公共場所的責任基礎

綜觀比較法和我國法，安全保障義務在理論與實踐中的擴張與泛化之趨勢尤甚。法院但凡遇到不作為侵權之訴，無法律明定之侵權類型時，即將之劃入安全保障義務范圍，義務人承擔不作為之侵權責任，以慰藉受害人及其親屬。這種不區(qū)分安全保障義務空間、主體和保護對象的責任，實同《侵權責任法》第87條之高空拋物產(chǎn)生的公平責任，其結(jié)果難謂公平。《民法典》編纂過程中對高空拋物之責任進行了修改，是一大進步與亮點，但并未意識到《侵權責任法》第37條第1款之安全保障義務在實踐中的弊端，將之擴張至非營利性公共場所帶來的后果更是缺乏斟酌。安全保障義務之引入，為公共場所施加了公益性責任，有利于防范和化解風險[22]。筆者并非反對非營利性公共場所的安全保障義務，而是認為在擴張與泛化的同時，應根據(jù)其性質(zhì)差異或特殊性，對安全保障義務劃分不同的等級，而非設置統(tǒng)一的義務標準。

(一)安全保障義務的責任基礎

安全保障義務的責任基礎眾說紛紜，結(jié)合中外侵權責任(行為)法之研究成果，將其分為以下四個方面。

1.危險源的產(chǎn)生或控制責任[23]

法律上的危險可以分為高度危險和一般危險[3]。高度危險作為侵權責任法的特殊侵權類型，我國將之明確規(guī)定在“高度危險責任”一章中；一般危險責任即為安全保障義務違反之責任，其本質(zhì)為開啟危險或持續(xù)控制危險，應保證危險不現(xiàn)實化的義務[3]。對此可從兩個角度加以理解：其一，對于其他人來說，義務人對產(chǎn)生的危險具有控制力、管領力[24]，其先前行為產(chǎn)生的風險將由其自身承擔，為防止該風險出現(xiàn)，對其應施加安全保障義務；其二，危險的管領和控制者具有專業(yè)性，其預見性和防止能力比其他人更強[13]71，若未盡到安全保障義務，危險之發(fā)生與其不作為之間具備因果關系[21]，其不作為具有可責難性。

2.收益與風險并存理論

安全保障義務人之所以產(chǎn)生或控制危險，原因在于其在營利過程中產(chǎn)生了風險或通過制造風險而營利。根據(jù)權利義務一致之原則，因獲利而產(chǎn)生的風險應歸于義務人[25]，若不承擔責任，即應防范或維持風險不發(fā)生。基于此，獲益之人須承擔安全保障義務[26]，甚至需要承擔制止第三人侵權之義務[2]。

3.公平責任理論，有學者將之稱為“實質(zhì)平等理念”[26]

安全保障義務之設置是為解決不作為行為與損害結(jié)果之因果關系問題，安全保障義務之不履行系違反法定義務，以此表征義務人之過錯，從而認定與損害結(jié)果之間存在因果關系。使義務人負擔危險責任，是基于分配正義之考量，將個人之損害由產(chǎn)生或控制危險的義務人共同負擔，達到弘揚社會正義之目的[27]98。此外，安全保障義務人之經(jīng)濟能力、負擔能力通常較受害人強，且義務人制造的危險原本就是損害結(jié)果的必要條件，由其承擔安全保障義務不會給其帶來過重負擔，且可以平衡社會利益。因此，公平責任是強者與弱者之間的平衡器[4]。

4.成本收益之考量

法經(jīng)濟學主張制度設計要符合激勵成本小于損害成本的要求，以達至制度效能之最大化[4]。危險的產(chǎn)生或控制者對于預防危險發(fā)生成本極低，因為危險并未轉(zhuǎn)化為實害結(jié)果，義務人若未履行安全保障義務，造成的損害對受害人來說成本極高，而對義務人來說，機會成本并不高(危險造成的損害概率很低，不履行義務帶來的收益卻很高)。依漢德公式來看，受害人不能為義務人的機會成本買單，履行安全保障義務之成本遠低于受害人所受損害，課以義務人以安全保障義務，其帶來的預期效果更具經(jīng)濟性。因此，成本收益之考量成為安全保障義務的責任基礎之一。

此外還有信賴原則、企業(yè)社會責任和節(jié)省社會總成本說，但均是在上述四種責任基礎之上展開的細分，信賴原則可歸屬于危險源的產(chǎn)生或控制責任、企業(yè)社會責任可歸屬于收益與風險并存理論、節(jié)省社會總成本說可歸屬于成本收益之考量。

(二)非營利性公共場所安全保障義務之異質(zhì)性

1.非營利性公共場所責任基礎之特殊性

安全保障義務設立基礎在于危險源的產(chǎn)生或控制責任、收益與風險并存理論、公平責任理論和成本收益之考量四方面，誠然，無論是傳統(tǒng)公共場所抑或網(wǎng)絡空間、網(wǎng)絡金融和產(chǎn)品領域，均可依之引入安全保障義務。但是否可以此作為非營利性公共場所之安全保障義務的基礎，不無疑問。在非營利性公共場所的空間范圍內(nèi)，現(xiàn)對安全保障義務的責任基礎一一展開檢視，以探求其責任基礎。

第一，危險源的產(chǎn)生或控制責任的差異。為了提高生活舒適度、便民程度和環(huán)境質(zhì)量，在公園中增加人工湖、噴泉，在一定范圍和區(qū)域內(nèi)建造公共廁所，在河流或自然湖泊中修建水庫等，這些非營利性公共場所之設立均是公益性質(zhì)，服務于不特定群體，任何人均可自由進出。毋庸置疑，人工湖、噴泉、公共廁所和水庫具有潛在的溺亡、摔傷危險，其日常管理和維護系市政管理部門或環(huán)境衛(wèi)生部門之職責，并有安全保障義務(16)安全保障義務之范圍極廣，多行業(yè)、多主體均有此義務，法律無法列舉窮盡。參見北大法寶網(wǎng)，“中華人民共和國侵權責任法釋義(第2版)”，http：//www.pkulaw.cn/CLink_form.aspx?Gid=125300&Tiao=37&km=siy&subkm=0&db=siy，最后訪問日期2020年12月18日。。不容忽視的是，這些部門雖負安全保障義務，囿于工作內(nèi)容、工作時間，其與危險源之間的控制和管領關系并不緊密，其義務內(nèi)容(日常管理和維護)和標準(維持功能)并不能同營利性公共場所相提并論。

第二，收益與風險并存理論的不適用性。安全保障義務的基礎在于因危險之存在而獲取利益[4]271，由獲益之人承擔責任契合“損益一致”之民法原理(17)參見“黃樹金、代昌秀與蔣德龍違反安全保障義務責任糾紛案”，四川省中江縣人民法院(2015)中江民初字第1538號民事判決書。。而非營利性公共場所系為不特定人提供休閑、便利之場所，加之市政管理部門或環(huán)境衛(wèi)生部門日常管理維護系非獲利性支出，并未從中獲取收益。非營利性公共場所存在之利益反而為進出場所的不特定群體所享有，最終造成的損害由日常管理或維護之人承擔并不合理。因此該理論無法為非營利性公共場所之責任基礎提供理論支撐[16]。而且企業(yè)社會責任是以企業(yè)之營利本性為出發(fā)點，亦無法證成非營利性公共場所之安全保障義務。

第三，公平責任理論的合理性支撐。相較于對非營利性公共場所承擔管理維護責任的政府部門或政府委托的組織，受害人作為一般人，其經(jīng)濟條件和能力明顯要弱得多。畢竟是政府部門或其委托的組織管理維護不周，讓其承擔安全保障義務，似契合公平責任理論。政府部門設立非營利性場所的費用來源主要為稅收，因此場所費用實則為不特定群體負擔。在發(fā)生場所致害責任之時，政府部門或其委托組織之損害賠償金仍系財政支出，損害賠償金仍由不特定群體負擔。非營利性公共場所設立費用和賠償金均由社會不特定群體負擔，將風險轉(zhuǎn)化為不特定群體之風險，起到了類似保險的作用，本質(zhì)上是公平理念之踐行。

第四，成本收益之考量的同一性。安全保障義務之法定化，其目的就在于通過法律強加給義務人以謹慎小心的注意義務，在控制場所風險時承擔硬件和軟件兩方面的義務[26]。安全保障義務貫穿始終，事前降低危險發(fā)生可能性，事中提醒進入場所之人注意，事后及時防止損害擴大，在事前、事中和事后的全過程中，義務人只需付出很少成本即可避免損害或減少損害發(fā)生(18)通過經(jīng)濟學中成本收益之比較分析，安全保障義務法定化實有必要。[27]101-102。非營利性公共場所在建造時應使場所各種硬件設施符合質(zhì)量標準，使用過程的日常維護管理中應注意保持對危險之防護，這些措施僅需盡到一定的謹慎和“善良管理人”義務即可降低乃至預防危險。無論營利與否，安全保障義務是公共場所應盡之注意義務，可見成本和收益具有同一性。

一言以蔽之，非營利性公共場所的安全保障義務并不能適用收益與風險并存理論，其對危險源的管領和控制并不緊密，僅公平責任理論和成本收益之考量可為其責任提供支撐，因此其安全保障義務不同于傳統(tǒng)的安全保障義務。

2.非營利性公共場所安全保障義務應當“減負”

正因為非營利性公共場所之責任基礎具有特殊性，對危險源的管領和控制不密切，其承擔的義務應較一般的安全保障義務輕。然而理論界和司法實踐并未認識到這一點，導致法院判決強加于非營利性公共場所不應承擔之義務。

如前述案例一，受害人晚上9點酒后進入公園，后跌入湖中溺水而亡，一審法院認為公園雖設有警示牌，履行了提醒注意義務，但并未安排巡視員，提醒注意義務并未完全落實，遂認為公園應承擔責任。案例二中，兩審法院均認為公園是24小時開放，與定時、定點開放的公園不同，其安全保障義務應為24小時，巡視員之設置亦應與開放時間相配合，僅在工作時間安排巡視員尚不足以完全履行安全保障義務。易言之，公園的提醒注意義務應包括警示設施之設置和巡視員之安排兩方面。殊不知，公園作為公益性便民場所，其管理人僅是保持日常清潔和設施維護，安排巡視員之義務實為苛求。公園雖24小時開放，但并非24小時均有人進入，夏季中午無人，午夜時分更是如此，即使安排巡視員，其提醒注意義務也應僅限于工作時間[28]。

法院為彌補受害人損害成為濫觴，導致司法實踐陷入非營利性公共場所安全保障義務過高之誤區(qū)(19)筆者在“無訟案例”網(wǎng)，以“《中華人民共和國侵權責任法》第三十七條”“非營利性”為關鍵詞，共搜索到62件案例，其中非營利性公共場所承擔安全保障義務的案件有54件，占比87%。。如在“肖建霖、王龍騰與福建省香柏樹體育服務有限公司、福州市鼓樓區(qū)文化體育局違反安全保障義務責任糾紛案”中，游泳場是公益性、免費開放的非營利性民生工程，并且有固定的開放時間，且履行關閉提醒和警示義務，并配有救生員，受害人系成年人，于非開放時間進入游泳場游泳而溺亡。一審法院認為管理者已履行安全保障義務，要求管理人員在非開放時間警示下水者，不適當加重安全保障義務人之責任，超過合理限度，有違公正。二審法院卻根據(jù)當時季節(jié)為夏季，管理人明知市民有晨泳習慣，不能以非開放時間而免責，且未規(guī)定救生員巡視頻率和時間，未盡到安全保障義務(20)參見福州市中級人民法院(2016)閩01民終3856號民事判決書。。本案二審法院在場所開放時間之外課加安全保障義務，擴張義務范圍，明顯不合理；要求非營利性場所配備巡視員，并細化巡視頻率，為判決結(jié)果加重安全保障義務之不妥；況且，巡視頻率和時間存有空隙，仍不能排除在空隙中發(fā)生損害之可能，唯有24小時不間斷巡視，方為完全盡到義務，有非營利性場所安全保障義務之標準高于營利性場所之嫌，因此為非營利性公共場所“減負”勢在必行。

四、限度與標準：非營利性公共場所安全保障義務的二元構(gòu)造

安全保障之作為義務來源于法律規(guī)定、合同約定、先前行為、慣例和誠信原則[2]。立足于其來源確定了安全保障義務之標準，如法律標準、行業(yè)標準、“善良管理人”標準[27]115-116，并結(jié)合責任基礎如綜合獲利情況、風險來源情況、成本支出情況等對義務標準加以修正[29]。雖以上標準均為參考，并非圭臬，須結(jié)合具體案情對個案進行判斷[21]，但應以可預見性加以限制[30]，避免安全保障義務之要求過于嚴苛。這些標準頗具抽象性，具體判定仍交由法院根據(jù)個案認定，難以統(tǒng)一。

實踐中，非營利性公共場所管理人之作為義務并非由法律規(guī)定，危險亦非先前行為產(chǎn)生，只能是依誠信原則和慣例產(chǎn)生，至多來源于某些公益性場所因提供有償服務所發(fā)生的服務合同關系。職是之故，上述標準并未區(qū)分營利性和非營利性，導致在判斷非營利性公共場所安全保障義務時，本來就具抽象性和混亂性的標準更加亂象叢生。有必要借助司法實踐、依安全保障之作為義務的來源不同，重新梳理、確定非營利性公共場所安全保障義務的限度與標準。

(一)基于合同關系產(chǎn)生的安全保障義務之合理限度

非營利性公共場所安全保障義務的來源之一為合同關系，但此種來源較為少見，主要集中于醫(yī)療服務合同領域，管理人為公益性醫(yī)療機構(gòu)，如醫(yī)院、社區(qū)衛(wèi)生服務中心等，該醫(yī)療服務合同為強制締約合同，不能拒絕。此類機構(gòu)與公園這樣的非營利性公共場所有所不同，因為合同服務關系擴大了其安全保障義務范圍，但小于諸如商場等營利性公共場所之義務。

首先，須根據(jù)法定標準，在醫(yī)療服務場所中設置門衛(wèi)和安保措施，以履行相應的安全保障義務。在“喻俊清與瀘州市納溪區(qū)中醫(yī)醫(yī)院違反安全保障義務責任糾紛案”中，法院認為醫(yī)院之服務包括盡職醫(yī)療和一定程度上保護人身和財產(chǎn)安全的責任，醫(yī)院建立了專門的安全保衛(wèi)制度和值班制度，對于攜帶兇器行兇報復之人“應當進行必要詢問，但保安人員疏忽大意，未盡到相應的職責”(21)參見瀘州市納溪區(qū)人民法院(2012)納溪民初字第2223號民事判決書。。同樣是在醫(yī)院行兇報復的“張彬、歐陽與重慶市合川區(qū)第二人民醫(yī)院違反安全保障義務責任糾紛案”中，法院卻以“醫(yī)院作為一個公共場所，允許公眾自由出入，并無明確規(guī)定要求醫(yī)院設置監(jiān)控設施對所有進出醫(yī)院的人監(jiān)控到位，且醫(yī)院是否設置監(jiān)控及監(jiān)控是否到位與受害人死亡之間不存在因果關系”(22)參見重慶市合川區(qū)人民法院(2018)渝0117民初4700號民事判決書。為由否定醫(yī)院的安全保障義務，這值得商榷。公共場所，尤其像人群密集、流動性大的場所，安裝監(jiān)控設施是國務院部門規(guī)章之要求(23)參見《國家發(fā)展改革委、中央綜治辦、科技部、工業(yè)和信息化部、公安部、財政部、人力資源社會保障部、住房城鄉(xiāng)建設部、交通運輸部關于加強公共安全視頻監(jiān)控建設聯(lián)網(wǎng)應用工作的若干意見》(發(fā)改高技[2015]996號)。。法定標準為非營利性公共場所明定了安全保障義務之標準，違反即應承擔不作為之責任。

其次，對于醫(yī)療服務場所范圍之外的領域，并無設置門衛(wèi)和安保措施之義務。如在“中國人壽財產(chǎn)保險股份有限公司杭州市中心支公司與江山市峽口中心衛(wèi)生院保險代位求償權糾紛案”中，受害人在衛(wèi)生院就醫(yī)，將車輛停放在院內(nèi)停車場，后因第三人點燃的蠟燭導致車輛燃燒受損，根據(jù)《侵權責任法》第37條第2款要求衛(wèi)生院承擔補充責任。但法院以衛(wèi)生院系非營利性事業(yè)法人，其職責在于治病救人，停車場具有開放性和無償性，不能要求其設置門衛(wèi)和安保措施，認為“按照一般性經(jīng)營活動管理人的標準來要求被告對于停車場的管理承擔過高的安全保障義務并不合理”(24)參見江山市人民法院(2013)衢江峽商初字第245號民事判決書。。

再次，無論在醫(yī)療服務場所之內(nèi)抑或之外，安全警示、告知和基本的保護措施是基于合同產(chǎn)生的附隨義務，亦為最輕的注意義務。因為這種義務是最低的注意義務，是公眾合理的、應予以保護的信賴與期待[5]117。在“黃萍與伊犁哈薩克自治州友誼醫(yī)院違反安全保障義務糾紛案”中，在天寒路滑、積雪甚多的環(huán)境下，醫(yī)院雖張貼公告以警示地面易滑，但并未采取如鋪設防滑墊的基本保護措施，未盡到應盡之義務，摔傷與安全保障義務之不履行具有因果關系，應承擔相應責任(25)參見新疆維吾爾自治區(qū)伊犁哈薩克自治州塔城地區(qū)中級人民法院(2014)伊州民三終字第58號民事判決書。。

最后，發(fā)生損害之后，醫(yī)療服務場所應及時采取措施避免損害擴大。在“郭必雷與蒼南龍城中醫(yī)院違反安全保障義務責任糾紛案”中，在受害人遭到第三人侵害后，醫(yī)院及時進行救治，履行事后避免損失擴大的安全保障義務，法院以“原告的受傷與被告提供的醫(yī)療服務沒有因果關系”(26)參見蒼南縣人民法院(2016)浙0327民初04041號民事判決書。為由，認定醫(yī)院不承擔責任。

(二)依誠信原則和慣例產(chǎn)生的安全保障義務之合理限度

依誠信原則和慣例產(chǎn)生的安全保障義務，因并無其他關系，二者之間的緊密性不強，其注意義務之要求應更低。但應當注意，并非進入依誠信原則負擔安全保障義務之非營利性公共場所均負較低的注意義務。

首先應考察是否有其他關系存在，譬如將進入非營利性公共場所作為營銷手段，使之服務于營利之目的，此時的注意義務之標準應提高。還應注意非營利性公共場所的服務對象，若是老年人或未成年人，其安全保障義務標準亦須提高。在“姜淑玲與沈陽傳之德醫(yī)療器械有限公司生命權、健康權、身體權糾紛案”中，公司邀請老年人進入非營利性公共場所游玩，但目的是吸引老年人以便宣傳產(chǎn)品，后老年人摔倒受傷，法院認為“被告組織參加集體活動的對象系針對老年人，老年人的身體健康狀況、活動能力、思維活躍程度等方面均具有特殊的特點，這就導致針對老年人的集體活動，組織者應承擔更高標準的安全保障義務”(27)參見沈陽市沈河區(qū)人民法院(2016)遼0103民初14101號民事判決書。相同判決，參見“白云善、任松、任松林與和龍市八家子鎮(zhèn)中南村村民委員會侵權責任糾紛案”，延邊朝鮮族自治州中級人民法院(2015)延中民一終字第449號民事判決書。。

1.法定標準優(yōu)先，違反法定標準即未盡到安全保障義務

無論是營利性場所還是非營利性場所，其在硬件方面的注意義務即為建造質(zhì)量、設計標準須符合法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件之要求，若未達到相應標準，應承擔責任。如在“溫蘭、溫燕等與東莞市城建工程管理局等違反安全保障義務責任糾紛案”中，公園綠道坡度設計過高(10.62%)，超過《廣東省城市綠道建設規(guī)劃設計指引》之限度(8%)，不符合法定標準，違反安全保障義務(28)參見東莞市第一人民法院(2017)粵1971民初10715號民事判決書。。在“王某、付大根生命權、健康權、身體權糾紛案”中，法院亦根據(jù)《公園設計規(guī)范》等規(guī)定判定公園坡度、寬度符合要求，盡到了安全保障義務，不需承擔責任(29)參見杭州市中級人民法院(2017)浙01民終362號民事判決書。。

軟件方面的注意義務即為配備專門人員、設立警示牌提醒注意之要求，在有相關規(guī)定的情況下，亦須履行相關義務。在“楊國清、湘潭市岳塘區(qū)市容環(huán)境衛(wèi)生管理所公共場所管理人責任糾紛案”中，公共廁所管理人未履行《公共廁所管理人職責》之規(guī)范性文件的要求，未按時履行清潔義務，應承擔安全保障義務之不作為責任(30)參見湘潭市中級人民法院(2018)湘03民終1135號民事判決書。。在“王毓芳與楊俊賢深圳市寶安區(qū)西鄉(xiāng)街道辦事處生命權、健康權、身體權糾紛案”中，深圳市政府曾發(fā)布《深圳市養(yǎng)犬管理條例》，禁止寵物狗進入公園，而公園未設立禁止牌或張貼公告，未盡到禁止犬只進入公園之義務，導致受害人被犬撞到摔傷，應承擔責任(31)參見深圳市寶安區(qū)人民法院(2016)粵0306民初8150號民事判決書。。在“焦作市廣利灌區(qū)管理局、李嘉侵權責任糾紛案”中，法院認為設置的提醒注意之警示標志，亦應符合國家規(guī)范(32)參見濟源中級人民法院(2017)豫96民終1206號民事判決書。。

綜上，在有法定標準時，應按照法定標準履行安全保障義務，違反即應承擔責任，完全履行即不承擔責任。

2.無法定標準時，盡到一般的警示、提醒注意和防護義務即可

無法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件作為安全保障義務之依據(jù)時，并不意味著非營利性公共場所無須履行安全保障義務。在“中國石油天然氣股份有限公司青海油田分公司與羅三行、張家蓉等生命權、健康權、身體權糾紛案”中，因前者未履行警示提醒義務，法院認為“在可能發(fā)生跌落等事故的危險區(qū)域未設置安全警示標志，一定程度上影響了受害人對地形地勢的判斷，也降低了受害人對危險區(qū)域的戒備心，應當對受害人跌落并死亡的損害結(jié)果承擔次要責任”(33)參見海西蒙古族藏族自治州中級人民法院(2017)青28民終510號民事判決書。。但是，不能施加過重的警示提醒義務，應以合理、現(xiàn)實為必要(34)法院認為，“水庫管理者、經(jīng)營者的危險告知義務及安全管理職責并不意味著其需在水庫庫區(qū)范圍內(nèi)每一處均設置警示牌，對來往人員均需逐個進行安全告知義務……上訴人要求蔣德龍在庫區(qū)周邊遍設警示牌也不符合常理”。參見“許治柏、舒綠英訴蔣德龍違反安全保障義務糾紛案”，德陽市中級人民法院(2015)德民一終字第669號民事判決書。。警示、提醒義務之履行必須謹慎、理性，應定期檢查、維護，保持警示醒目，發(fā)揮應有的效果(35)參見“鄧麗蘋、龔亞剛等與玉溪市江川區(qū)前衛(wèi)鎮(zhèn)楊家咀村民委員會第一村民小組等違反安全保障義務責任糾紛案”，玉溪市江川區(qū)人民法院(2017)云0421民初841號民事判決書。。

僅有警示標識或安全提示，對可能出現(xiàn)的傷害和意外情況等作出的警示或提示達不到足夠的安全保障的要求，還需根據(jù)開放情況和危險情況，設置具有阻攔功能的護欄等安全設施(36)參見“石河子市市容環(huán)境衛(wèi)生管理處、王瑞太與趙衛(wèi)江、武友鋒、張鳳英違反安全保障義務責任糾紛案”，新疆生產(chǎn)建設兵團第八師中級人民法院(2014)兵八民一終字第192號民事判決書。該類判決均要求在池塘和蓄水池設置防護設施，均是基于范圍小、成本低而作的考量，并不能任意擴大。，但須考慮為避免危險而設置安全設施的現(xiàn)實可能性及其成本，即所謂的平衡理論[31]。在“王貴友、敖永祿違反安全保障義務責任糾紛案”中，法院即以要求在水庫周圍均安裝一定高度的防護欄以杜絕穿越、進入等行為過于苛刻為由，駁回了受害人的訴訟請求(37)參見貴州省興義市人民法院(2017)黔2301民初5256號民事判決書。相同判決，參見“張學凱、吳永淑違反安全保障義務責任糾紛案”，貴州省興義市人民法院(2017)黔2301民初5257號民事判決書。。

作為非營利性公共場所，來源于誠信原則和習慣的安全保障義務僅限于一般的警示、提醒注意和防護義務，不能要求過高，不能為彌補受害人損失而肆意施加安全保障義務。前述案例二中，法院認為非營利性公共場所之義務應包含配備專業(yè)人員，就過于苛刻。一方面，配備專業(yè)人員是基于合同關系產(chǎn)生的安全保障義務的應然范圍，在無合同關系時，義務人和受害人之間不存在相應的信賴關系，義務人所負安全保障義務的限度應當較低。另一方面，從成本與收益相一致的角度來看，來源于誠信原則和習慣的安全保障義務是無償關系的最低限度標準，配備專業(yè)人員對義務人來說負擔過重，大大增加非營利性公共場所提供福利的成本，反而不利于公共服務質(zhì)量的提高。因此，來源于誠信原則和習慣的安全保障義務僅限于一般的警示、提醒注意和防護義務即可。

(三)合理的預見可能性：責任承擔的原則與底線

非營利性公共場所的安全保障義務僅限于法定標準及一般的警示、提醒注意、防護義務，其責任承擔應以預見可能性作為原則和底線，且必須合理，如“安全保障義務人如果可以預見到自身或第三人可能對游客實施侵害時，應當采取合理措施預防或制止自身或第三人的侵害行為”(38)參見“吉紅衛(wèi)、馮聚然與南樂縣水利局違反安全保障義務糾紛案”，河南省南樂縣人民法院(2015)南民初字第1406號民事判決書。。在合理的預見可能性之外，將不承擔責任。然而實踐中有法院卻未注意到義務人的預見可能性是侵權責任承擔的前提，在出現(xiàn)受害人自甘風險情況時，仍以安全保障義務履行不到位而要求非營利性公共場所承擔次要責任(39)參見興義市人民法院(2017)黔2301民初5256號民事判決書；黔西南布依族苗族自治州中級人民法院(2018)黔23民終128號民事判決書。，完全忽視受害人自甘風險已超出安全保障義務之合理預見范圍而根據(jù)《侵權責任法》第27條可以免責的情況。

在已有危險現(xiàn)實化導致?lián)p害的先例存在時，可以推定義務人具有合理的預見可能性，不能以超出預見之外的受害人自甘風險而免責，此為先前類似犯罪行為理論(40)所謂先前類似犯罪行為理論，即在被告控制的領域或相鄰領域內(nèi)，曾經(jīng)發(fā)生過相同或類似犯罪行為，則推定被告具有合理預見原告遭受損害之可能。[31]之嫁接適用。實踐中亦有法院以此作為合理的預見可能性之標準，如“先前多次發(fā)生事故，義務人并未進一步采取措施降低危險”(41)參見濟源中級人民法院(2017)豫96民終1206號民事判決書。。

除了以上標準，事后及時采取措施防止損害進一步擴大，亦應屬于安全保障義務的合理范圍。

五、結(jié)語

《民法典》第1198條第1款通過“經(jīng)營場所+公共場所”的模式，將經(jīng)營場所之外的非營利性公共場所囊括其中，由此擴張了安全保障義務適用的空間范圍，拓寬了注意義務的范圍，構(gòu)筑起保護行為安全的堤壩，體現(xiàn)了新時代《民法典》的人文關懷。但學界對安全保障義務之合理限度的研究立基于《侵權責任法》第37條第1款之“公共場所”，并未區(qū)分營利性和非營利性，忽視非營利性公共場所安全保障義務標準的特殊性。反映到司法實踐中，則是對非營利性公共場所安全保障義務之限度認定的混亂，產(chǎn)生了同案不同判的后果。

通過考察安全保障義務在主要代表國家中的理論和實踐情況，可以發(fā)現(xiàn)：無論大陸法系抑或英美法系，均存在將安全保障義務擴張之趨勢；我國理論和實踐均將安全保障義務泛化。安全保障義務適用范圍逐漸擴大之趨勢已成各國侵權責任的通例，甚至有過度之傾向。通過對安全保障義務責任基礎的追本溯源，排除了非營利性公共場所之責任基礎為收益與風險并存理論，危險源的產(chǎn)生或控制責任也具有不完全適用性，僅公平責任理論和成本收益之考量可為非營利性公共場所提供責任基礎。因此，非營利性公共場所安全保障義務之標準應低于其他場所，為非營利性公共場所“減負”勢在必行。

非營利性公共場所安全保障義務之作為來源可分為誠信原則和服務合同關系，在作為義務之標準上應區(qū)別對待：二者均需按照法定標準履行義務，無法定標準時僅需履行一般的警示、提醒注意、防護和事后防止損害擴大之義務即可，其中防護義務并非強制，應根據(jù)防護的現(xiàn)實可能性和成本加以考量，但后者的安全保障義務應在服務場所內(nèi)安排專門人員、設置安保設施。在責任承擔上，非營利性公共場所之責任應限定于合理的預見可能性，且采用先前類似犯罪行為理論作為推定標準。

唯有區(qū)分營利性和非營利性公共場所的安全保障義務標準與限度，根據(jù)作為義務來源不同，厘清非營利性公共場所之內(nèi)的安保義務之不同，方能衡平受害人和安全保障義務人之利益，不偏不倚地貫徹《民法典》之人文思想。