李德恩，胡槿倩

救濟與制裁：虛假仲裁司法規(guī)制之二元路徑

李德恩，胡槿倩

（九江學(xué)院 法學(xué)院，江西 九江 332005）

在中國，仲裁基于非對稱優(yōu)勢和替代訴訟的現(xiàn)實需求獲得了快速發(fā)展，但虛假仲裁的現(xiàn)象也不時發(fā)生。虛假仲裁違反了誠實信用原則，妨害了仲裁秩序，侵害了案外第三人利益。在仲裁程序內(nèi)部缺乏規(guī)制虛假仲裁的途徑，必須依靠司法的強力介入。虛假仲裁司法規(guī)制可從救濟與制裁之二元路徑加以展開。救濟對象是第三人，具體舉措包括賦予第三人申請撤銷仲裁裁決的資格、將仲裁調(diào)解書納入司法審查的范圍、合并針對國內(nèi)仲裁裁決的審查方式、取消申請不予執(zhí)行制度。制裁的對象是虛假仲裁行為人，具體舉措包括行政處罰的適用以及刑事制裁。延展適用虛假訴訟罪不足以遏制虛假仲裁行為，有必要單獨設(shè)立虛假仲裁罪。

虛假仲裁；司法規(guī)制；第三人；虛假仲裁罪

一、仲裁發(fā)展的邏輯

（一）非對稱優(yōu)勢：仲裁發(fā)展的內(nèi)生動力

第三方介入的糾紛解決方式包括調(diào)解、仲裁與訴訟等。調(diào)解遵循的帝王原則是自愿，它不僅包括程序自愿的意蘊，即啟動調(diào)解程序要當事人雙方同意，也涵蓋了結(jié)果自愿的要求，即調(diào)解員居中斡旋，提出的解決糾紛方案僅供協(xié)商之用，最終的調(diào)解協(xié)議需要當事人一致接受才具有效力。調(diào)解程序?qū)嶓w自愿的要求比程序自愿更為嚴苛。仲裁啟動程序則需要當事人達成協(xié)議，仲裁機構(gòu)擁有最終的裁決權(quán)，即程序自愿而結(jié)果帶有強制性。由于調(diào)解與仲裁都具有程度不同的自愿性，也就意味著不能保證解決每一起糾紛。民事訴訟從程序到實體結(jié)果都具有強制性，糾紛當事人一方無須征得另一方同意就可以通過起訴啟動訴訟程序，法院擁有對案件的審理權(quán)和判決權(quán)。訴訟從程序到結(jié)果的強制性能夠確保糾紛訴諸法院就能得到解決，被譽為守護正義的最后一道防線當之無愧。從調(diào)解到仲裁，再從仲裁到訴訟，中立第三方介入當事人糾紛解決的程度越來越深，強制性不斷增大。

作為一種準司法性的糾紛解決方式，仲裁擁有類似于訴訟在實體結(jié)果上的強制性，即當事人將其訴求、事實主張與證據(jù)提交中立第三方，由中立第三方根據(jù)特定的實體規(guī)范和程序規(guī)則認定事實并對糾紛做出裁決。然而，仲裁之所以受到重視卻并非由于仲裁與訴訟的相似性，而是基于其自身特點形成的非對稱優(yōu)勢，這些非對稱優(yōu)勢構(gòu)成了當事人選擇仲裁的理由，也是仲裁得以發(fā)展的內(nèi)生動力。第一，仲裁的保密性。當事人要維護商業(yè)秘密和商業(yè)信譽，因此希望他們之間的糾紛不被披露，以免被社會公眾審視或襲擾。與司法公開的要求相比，仲裁的保密性能夠更好地滿足當事人的這種需求。第二，仲裁裁決的終局性以及快捷性。在經(jīng)濟貿(mào)易活動中，很多當事人有快速解決糾紛的愿望，仲裁裁決具有的終局性以及解決糾紛的快捷性，使得當事人得以迅速從糾紛中走出來，回歸正常的社會經(jīng)濟生活。第三，仲裁的自治性。仲裁雖然是準司法性的糾紛解決方式，但也具有自治性的一面，當事人自愿將糾紛提交仲裁機構(gòu)，仲裁機構(gòu)才能獲得對糾紛的管轄權(quán)，仲裁裁決的效力首先來自當事人達成的將糾紛提交仲裁機構(gòu)的協(xié)議。不僅如此，當事人還可選擇適用仲裁遵循的實體規(guī)則，挑選能夠決定結(jié)果的仲裁員。對于程序的充分參與有利于增強裁決權(quán)威——如果當事人可以參與到挑選中立者的過程之中，那么他們在心理上就更傾向于接受對案件的陳述[1]。

仲裁介于調(diào)解與訴訟之間，可以通過一定方式與調(diào)解、訴訟產(chǎn)生連接，并借兩者之力解決糾紛——仲裁程序中允許和解和調(diào)解結(jié)案，通過這種方式當事人能夠完全回歸自治解決糾紛；當事人在仲裁過程中可以向法院申請財產(chǎn)保全，在仲裁裁決做出之后可以向法院申請強制執(zhí)行或申請撤銷。通過這種雙向連接，仲裁將自治與強制糾紛解決的優(yōu)勢融為一體。國外學(xué)者對仲裁準司法特征的認知和評價可謂恰如其分，仲裁是“法院判決”的非官方形式，其由第三方介入來同時控制雙方之間的交易，并且還要施加一道裁決[2]358。仲裁不但是逃離無效率法律的途徑，還能夠為社會提供有效率的規(guī)則，從而促進和支持社會合作[3]。

（二）替代訴訟：仲裁發(fā)展的外生動力

仲裁、調(diào)解等非訟糾紛解決方式在現(xiàn)代的快速發(fā)展都遵循了以替代訴訟為外生動力的邏輯，也被統(tǒng)稱為替代性糾紛解決機制（ADR）。換言之，ADR的發(fā)展動力來自社會本身，來自社會主體糾紛解決的實際需求[4]。替代訴訟并非取代訴訟基礎(chǔ)地位的意思，而是提供訴訟之外的糾紛解決途徑供當事人選擇，以達到分流的效果。二戰(zhàn)之后，美國經(jīng)濟快速增長，再加上民眾普遍的好訟傾向，涌入訴訟程序的糾紛越來越多，其中還包括一些解決難度很大的巨型復(fù)雜糾紛。美國社會逐漸出現(xiàn)了“訴訟爆炸”現(xiàn)象，法院、法官都不堪重負。ADR首先在美國得到重視可以說是情勢使然。1976年召開的龐德會議主張發(fā)展ADR以減輕司法系統(tǒng)對于訴訟程序的依賴，被視作美國ADR運動的開端。面對當事人各不相同的解紛需求，法院、行政機關(guān)和民間組織都成為ADR的推動者、提供者。調(diào)解、仲裁、簡易陪審團審理、早期中立評估等替代性糾紛解決機制得到了快速發(fā)展。重視ADR的分流作用獲得了廣泛的社會認同，已經(jīng)成為各國司法改革的共同選擇，在世界范圍擴展開來。

中國仲裁的發(fā)展同樣是為應(yīng)對訴訟案件的快速增加、國家司法政策調(diào)整的結(jié)果。中國在20世紀50年代就建立了仲裁制度，但在計劃經(jīng)濟時代缺乏成長壯大的條件與空間。這種狀況在實行改革開放政策之后發(fā)生了轉(zhuǎn)變。隨著經(jīng)濟發(fā)展及法治建設(shè)的進步，公民維權(quán)意識不斷增強，加之司法便民措施廣泛應(yīng)用等因素，進入訴訟程序的案件數(shù)量逐年遞增。2009年至2018年10年間，最高人民法院受理案件的數(shù)量從13318件增至34794件，地方各級人民法院受理案件的數(shù)量從11378875件增至28000000件①。這一時期法院法官人數(shù)不僅沒有增加，甚至在實行員額制改革之后還出現(xiàn)了減少。各地法院都出現(xiàn)了程度不同的案多人少現(xiàn)象，法官辦案壓力過大，影響辦案質(zhì)量，不利于糾紛及時妥善化解。在這種背景下，ADR日益受到國家的重視，調(diào)解在訴訟程序中的廣泛應(yīng)用證明了這一點。2016年最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》，強調(diào)加強訴訟與非訟機制的對接，充分發(fā)揮ADR機制的案件分流作用。近年來，仲裁充分發(fā)揮自身解決糾紛的獨特優(yōu)勢，在定分止爭方面表現(xiàn)搶眼，為ADR機制的案件分流作用做出了全新的闡釋，提供了有力的證明。2009年，中國有202家仲裁機構(gòu)，受理案件74811件。到2018年，中國已經(jīng)成立了255家仲裁機構(gòu)，受理案件544536件[5]，其中3673件為涉外、涉港澳臺案件。從以上數(shù)據(jù)可以看出，仲裁在中國雖然起步較晚，但受理案件的增長率遠遠高于訴訟，已經(jīng)成為國內(nèi)當事人解決民商事糾紛的重要方式。尤其值得一提的是，由于裁決能夠依據(jù)國際條約在他國獲得承認與執(zhí)行，仲裁在處理國際經(jīng)貿(mào)糾紛中也占據(jù)了一席之地，呈現(xiàn)出持續(xù)發(fā)展的良好態(tài)勢。

二、虛假仲裁司法規(guī)制之證成

（一）虛假仲裁的產(chǎn)生與分類

司法制度的設(shè)計要考慮解紛資源的合理配置。糾紛應(yīng)當經(jīng)過前置調(diào)解機構(gòu)及訴外糾紛解決機制的過濾與分流后才流入法院[6]。英國司法改革鼓勵先窮盡其他能適用、更適當?shù)腁DR方式解決糾紛，強調(diào)將訴訟作為最后的權(quán)利救濟方式來加以使用[7]。我國也是按照這種理念來處理仲裁與訴訟的關(guān)系，司法解釋和司法實踐都盡量肯定仲裁協(xié)議和仲裁裁決的效力，鼓勵仲裁在商事糾紛的解決中發(fā)揮更大作用。

但是，在仲裁的發(fā)展過程中，當事人違反誠信原則提起虛假仲裁的現(xiàn)象也不時發(fā)生，這不僅損害了第三人利益或公共利益，也損害了仲裁的公信力。在雙方串通的虛假仲裁中，行為人之間并不存在真實的糾紛，而是明修棧道、暗度陳倉，假借仲裁以達到其他非法目的。仲裁的保密性、自治性、封閉性，仲裁庭的自由裁量權(quán)以及一裁終局的效率性等特征，既是仲裁相對于訴訟的非對稱優(yōu)勢，從另一角度而言也成為仲裁程序的短板，因為這些特征使得虛假仲裁更易于實施、更難于發(fā)現(xiàn)。

依據(jù)行為人動機之不同，虛假仲裁可以分為三種類型：其一是謀取利益型的虛假仲裁。這里的利益包括財產(chǎn)利益和其他利益，如當事人通過虛假仲裁轉(zhuǎn)移婚姻共同財產(chǎn)，侵害當事人一方配偶的利益，或當事人通過仲裁裁決，獲取訴訟中“無須舉證證明的事實”等。其二是逃避責(zé)任型的虛假仲裁，如被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過虛假仲裁轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，逃避債務(wù)履行，逃避法院的強制執(zhí)行。其三是規(guī)避政策型的虛假仲裁，如當事人通過虛假仲裁規(guī)避地方政府限購政策，完成不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)變更等。

（二）虛假仲裁內(nèi)部規(guī)制之困境

由于對利益的不當追求，虛假仲裁的出現(xiàn)不足為怪。值得警惕的是，仲裁程序?qū)μ摷僦俨萌狈τ行У囊?guī)制途徑，與民事訴訟程序?qū)μ摷僭V訟規(guī)制較為完備的法律體系形成鮮明對比。虛假仲裁是當事人對仲裁程序的惡意利用，但《仲裁法》并未對虛假仲裁的規(guī)制做出任何規(guī)定。部分案外第三人遭遇虛假仲裁后，難以得到救濟[8]。國內(nèi)仲裁機構(gòu)制定的仲裁規(guī)則普遍缺失直接制裁虛假仲裁的規(guī)定?！吨袊鴩H經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第9條規(guī)定了誠實信用原則，要求仲裁參與人參與仲裁程序時予以遵守。申請?zhí)摷僦俨卯斎粴w屬于違反誠實信用原則的行為，但該規(guī)定由于沒有懲戒措施，難以有效約束仲裁參與人的行為。

虛假仲裁內(nèi)部規(guī)制之困境是由仲裁的自身特點造成的，寄望于改造仲裁程序以有效規(guī)制虛假仲裁并不現(xiàn)實。首先，民事訴訟程序規(guī)定了第三人制度，如果原、被告惡意串通損害案外人利益，案外人則可以通過起訴的方式，以有獨立請求權(quán)第三人的身份參加到訴訟中去以維護自身權(quán)益。但《仲裁法》卻沒有相關(guān)規(guī)定，并且也不適宜規(guī)定第三人制度。這是因為：第一，從法理上說，雙方當事人簽訂有效的仲裁協(xié)議才使得仲裁機構(gòu)獲得案件的管轄權(quán)，仲裁機構(gòu)沒有權(quán)力違背當事人意愿允許第三人加入，它應(yīng)該也只需對當事人負責(zé)，第三人既不能參加仲裁程序，也無權(quán)自行針對仲裁標的發(fā)動新的仲裁，這是由仲裁的合意性特征決定的；第二，第三人參加仲裁必然使得案件變得復(fù)雜，作為民間組織的仲裁機構(gòu)能否勝任案件的審理存在疑問，增加了很多不確定因素，影響仲裁的效率性；第三，第三人參與仲裁還會導(dǎo)致仲裁成本增加，損害仲裁經(jīng)濟性的比較優(yōu)勢。其次，《民事訴訟法》第56條規(guī)定的第三人撤銷之訴也無法救濟因虛假仲裁而權(quán)益受損的案外人。區(qū)別于仲裁程序啟動的合意要求，訴訟程序的啟動具有強制性，糾紛任何一方都可以通過起訴的方式強制啟動。因虛假訴訟而權(quán)益受損的案外人在訴訟程序進行期間可以起訴參加訴訟，亦即成為前文所述的有獨立請求權(quán)的第三人。如果“因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟”，虛假訴訟的案外人仍然有補救的機會，在滿足“有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事權(quán)益的”條件下，有權(quán)單獨提起撤銷之訴。但《民事訴訟法》第56條卻明確規(guī)定了可撤銷的對象為“判決、裁定、調(diào)解書”。“因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟”的陳述表明，此處的調(diào)解書應(yīng)理解為訴訟程序中人民法院制作的調(diào)解書，而不包括仲裁調(diào)解書。也就是說，該規(guī)定僅為虛假訴訟的案外人而設(shè)置，虛假仲裁的案外人無權(quán)提起撤銷之訴。再次，《仲裁法》沒有規(guī)定對妨礙仲裁的強制措施，仲裁機構(gòu)無權(quán)對虛假仲裁行為人實施懲戒。人民法院是專司審判的國家機關(guān)，《民事訴訟法》專章規(guī)定了對妨礙民事訴訟的強制措施，對虛假訴訟形成了有力震懾。法官在訴訟程序中可以對虛假訴訟實施主動調(diào)查并依法做出相應(yīng)處理，相關(guān)機構(gòu)和個人有義務(wù)配合法官的調(diào)查。作為民間公益組織，仲裁機構(gòu)缺乏對虛假仲裁實施懲戒的法理依據(jù)。而且仲裁員對虛假仲裁缺乏能夠與法官比擬的調(diào)查權(quán)力與手段，無以查清并懲戒當事人之間的惡意串通行為。最后，仲裁程序自身缺乏糾錯功能，虛假仲裁的裁決做出之后無法在仲裁程序內(nèi)部得到糾正。在訴訟程序中，院長、庭長以及審判委員會對于合議庭或獨任法官的審判權(quán)都能起到監(jiān)督的作用，一審判決和裁定做出之后當事人有權(quán)在法定期限內(nèi)提起上訴啟動二審，對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書發(fā)現(xiàn)確有錯誤的還可以啟動再審程序。檢察機關(guān)對審判行為以及生效裁判可以實施檢查監(jiān)督。以上程序和制度安排能夠最大限度地糾正審判程序中的錯誤，對虛假訴訟構(gòu)成有效制約。但《仲裁法》規(guī)定的中國仲裁協(xié)會至今沒有成立，仲裁的行業(yè)監(jiān)督淪為一紙空文，仲裁委員會并不設(shè)立內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)，仲裁庭行使權(quán)力缺乏內(nèi)部監(jiān)管，再加上仲裁實行一裁終局，仲裁裁決一旦做出，即使出現(xiàn)錯誤也不能通過仲裁程序內(nèi)部予以糾正。此外，仲裁的外部監(jiān)督也很薄弱，相關(guān)法律也沒有規(guī)定檢察機關(guān)對仲裁程序的制度化監(jiān)督方式。

（三）虛假仲裁司法規(guī)制之法理

我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，社會誠信體系尚不完善，導(dǎo)致虛假仲裁屢有發(fā)生。虛假仲裁的盛行不僅直接侵犯案外第三人的合法權(quán)益，也損害了仲裁程序的公信力。既然仲裁制度由于自身原因?qū)Υ藷o能為力，案外人難以在仲裁體制內(nèi)部尋求程序性保障或者權(quán)利救濟，其權(quán)益受到侵犯時只能訴諸司法[9]。從國家視角看，仲裁是用民間資源解決糾紛，幾乎不動用政府資源，只要不違背法律的強制規(guī)定就值得鼓勵。但虛假仲裁是對社會糾紛解決機制的惡意利用，不僅損害案外第三人的合法權(quán)益，也消耗公共資源，損害仲裁的公信力和社會誠信體系，因此司法的及時介入就顯得非常必要。

仲裁裁決書具有強制執(zhí)行的效力。這種效力的產(chǎn)生必須以國家能夠控制、能夠通過某種方式進行審查為前提，否則就會嚴重侵蝕國家權(quán)力。在各國以及國際組織制定的仲裁法和仲裁規(guī)則中，都無一例外地承認法院對仲裁裁決的司法審查[10]。作為一種制度化的非官方的裁決方式，仲裁必須受到兩種類型的限制：一是它不得產(chǎn)生為政府所不能接受的實體性結(jié)果；二是政府必須一直有能力對仲裁做出符合公共政策的要求，即至少在某些方面，法院判決（也就是政府的裁決）要從根本上高于仲裁，而這僅僅是因為它是政府所保障的。因此，政府保留不接受仲裁根據(jù)“較低級的”程序生成的仲裁結(jié)果的權(quán)利[2]358。仲裁是融自治與強制為一體的糾紛解決機制，司法審查的重點在于自治要求的當事人自愿原則是否得到嚴格遵守以及強制要求的程序公正和實體公正是否得到落實，這在我國立法中體現(xiàn)為在申請撤銷仲裁裁決案件和申請不予執(zhí)行仲裁裁決案件中對仲裁協(xié)議有效性、證據(jù)真實性以及仲裁庭組成合法性等方面進行審查的相關(guān)規(guī)定。

對仲裁權(quán)的監(jiān)督已經(jīng)成為各國仲裁權(quán)理論與實踐不可或缺的重要組成部分[11]。對仲裁進行司法審查并非意味著全方位地以司法判斷取代仲裁裁決，這樣會使得仲裁喪失獨立存在的價值?？s小對仲裁的司法干預(yù)，尊重仲裁制度，建立適度的司法審查制度，是仲裁立法和實踐的國際趨勢[12]。近年來，人民法院對仲裁進行司法審查的態(tài)度發(fā)生了積極變化，變得更加尊重仲裁自身的特點和規(guī)律。尊重、支持仲裁已在國內(nèi)仲裁司法審查中成為基本理念[13]。2018年1月1日實施的《最高人民法院關(guān)于仲裁司法審查案件報核問題的有關(guān)規(guī)定》通過創(chuàng)設(shè)非涉外仲裁司法審查的“兩級法院”報核制度、涉外涉港澳臺仲裁司法審查以及當事人住所地跨省或違背社會公共利益的非涉外仲裁司法審查的“三級法院”報核制度，加強了對仲裁司法審查的統(tǒng)一管理，有利于最大限度承認仲裁協(xié)議和仲裁裁決的效力。

通過司法審查的方式遏制虛假仲裁是不可或缺的。由于仲裁自身的特征導(dǎo)致虛假仲裁無法通過仲裁程序進行遏制，如果再缺失虛假仲裁司法規(guī)制的制度設(shè)計，仲裁就可能淪為不法之徒侵害他人合法權(quán)益的工具。從這個意義上說，虛假仲裁司法規(guī)制應(yīng)該視為對仲裁的支持而不是干預(yù)。虛假仲裁司法規(guī)制可以從救濟虛假仲裁第三人以及制裁虛假仲裁行為人兩條路徑進行制度設(shè)計，并對相關(guān)立法進行完善。

三、第三人救濟法律體系的完善

（一）第三人的司法審查申請人資格

為虛假仲裁權(quán)益受損的第三人提供救濟途徑是虛假仲裁司法規(guī)制的應(yīng)有之義?！睹袷略V訟法》《仲裁法》及其司法解釋都對仲裁司法審查做出了相應(yīng)規(guī)定。2018年，《最高人民法院關(guān)于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定》相繼實施，體現(xiàn)了人民法院希望通過民事訴訟支持與監(jiān)督仲裁的積極立場。仲裁司法審查包括了確認仲裁協(xié)議、申請執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決、申請撤銷國內(nèi)仲裁裁決、申請認可執(zhí)行港澳臺地區(qū)仲裁裁決、申請認可執(zhí)行國外仲裁裁決以及其他仲裁司法審查的案件等6種案件。以上法律和司法解釋有少部分涉及救濟第三人的規(guī)定，但整體而言還有不足。

《民事訴訟法》規(guī)定的兩個申請執(zhí)行環(huán)節(jié)的制度可以為虛假仲裁的第三人提供救濟。其一是第227條規(guī)定的案外人執(zhí)行異議制度，其初衷在于維護案外人的合法權(quán)益。因虛假仲裁裁決利益受損的第三人具有申請人資格，可以對執(zhí)行標的提出書面異議，理由成立的，人民法院應(yīng)該裁定中止對該標的的執(zhí)行。其二是申請不予執(zhí)行制度。在執(zhí)行程序中，被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決具有法定的六種情形②之一或者仲裁裁決違背社會公共利益③，人民法院應(yīng)當裁定不予執(zhí)行。為了打擊虛假仲裁，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定》對申請不予執(zhí)行的主體資格做出了擴張性解釋，明確了案外人對仲裁裁決案件申請不予執(zhí)行的權(quán)利，規(guī)定了申請條件，還規(guī)定了人民法院對于申請的審查形式、審查期限、審查標準以及救濟途徑等。但虛假仲裁既然是惡意串通的結(jié)果，當事人自愿履行裁決的概率就非常高，對于大量沒有進入民事執(zhí)行程序的案件，案外第三人就不能依靠案外人執(zhí)行異議和申請不予執(zhí)行制度保護其合法權(quán)益。

《仲裁法》規(guī)定的申請撤銷仲裁裁決制度也是仲裁司法審查的重要形式。《仲裁法》第58條規(guī)定，當事人能夠提出證據(jù)證明仲裁裁決有法定的六種情形④之一或仲裁裁決違背社會公共利益，可以在收到仲裁裁決6個月之內(nèi)，向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。人民法院在當事人提出申請后應(yīng)組成合議庭進行審查，裁定撤銷或駁回申請。仲裁裁決撤銷程序應(yīng)當遵循仲裁權(quán)的混合理論，不能設(shè)置成普通訴訟程序，而應(yīng)是一種與非訟程序并列的特別訴訟程序[14]。令人遺憾的是，《仲裁法》規(guī)定的有申請撤銷仲裁裁決資格的只有當事人，而不包括案外第三人。

現(xiàn)行法律規(guī)定意味著，因虛假仲裁裁決利益受損的第三人，在裁決沒有進入執(zhí)行程序的情況下，無從尋求法律救濟。解決這個問題的途徑有兩個：第一，修改《仲裁法》第58條，賦予案外第三人申請撤銷仲裁裁決的權(quán)利；第二，從《民事訴訟法》角度入手，通過對第56條的修改，賦予案外人提起撤銷仲裁裁決之訴的權(quán)利[15]。筆者贊成第一種做法，主張在《仲裁法》第58條增加一款規(guī)定，案外人有證據(jù)證明當事人惡意串通、通過仲裁程序損害其合法權(quán)益的，可以向仲裁委員會所在地中級人民法院申請撤銷裁決。對案外人提出撤銷仲裁裁決的申請，人民法院應(yīng)當組成合議庭進行審查，查證屬實的，應(yīng)當裁定撤銷裁決。

（二）司法審查對象的擴展

在仲裁程序中，當事人可以自行和解，仲裁庭也可以進行調(diào)解。當事人和解之后可以撤回仲裁申請，也可以請求仲裁庭依照和解協(xié)議做出調(diào)解書。仲裁程序中的調(diào)解規(guī)定在《仲裁法》第51條之中。調(diào)解不成應(yīng)當及時做出裁決。經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議的，仲裁庭有兩個選擇：其一是制定調(diào)解書；其二是根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作裁決書。仲裁中的調(diào)解能夠高效解決糾紛，得到了國內(nèi)仲裁當事人的認同，“不僅給當事人提供了多元化的實現(xiàn)其不同利益的選擇權(quán)，而且擴大了單獨適用仲裁、調(diào)解程序解決糾紛的范圍和能量”[16]。根據(jù)學(xué)者的調(diào)查，全國仲裁案件大部分通過調(diào)解和解結(jié)案。2012―2014三年仲裁調(diào)解和解率平均值高達61%；全國仲裁結(jié)構(gòu)中調(diào)解和解率占受案總量一半以上的接近40%[17]。需要指出的是，1986年12月2日，全國人大常委會決定加入《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，1987年4月22日，《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》對中國生效，但仲裁調(diào)解書并未納入該公約可承認的外國仲裁裁決的范疇，使其解決涉外糾紛的能力受到一定限制。涉外仲裁的當事人如果達成調(diào)解協(xié)議，最好要求仲裁機構(gòu)根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作裁決書，使其獲得被外國承認和執(zhí)行的可能。

裁決書作為司法審查的對象自然毫無爭議，但仲裁還能夠以調(diào)解書的形式結(jié)案，由此產(chǎn)生的問題是，仲裁調(diào)解書能否成為司法審查的對象呢？仲裁調(diào)解書是當事人達成合意并經(jīng)仲裁庭認可的結(jié)果，能否成為司法審查的對象存在爭議，在司法實踐中的做法也并不一致?！睹袷略V訟法》第237條規(guī)定的不予執(zhí)行的情形，《仲裁法》第58條規(guī)定的國內(nèi)仲裁裁決的撤銷事由以及第70條規(guī)定的涉外仲裁裁決的撤銷事由，《最高人民法院關(guān)于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》都沒有涉及調(diào)解書?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第28條明確規(guī)定了仲裁調(diào)解書和依據(jù)當事人協(xié)議所制定的仲裁裁決書，都不支持撤銷。其原因在于調(diào)解書是當事人自愿接受的結(jié)果，允許申請不予執(zhí)行等于默許當事人出爾反爾。但該規(guī)定并沒有考慮仲裁機構(gòu)沒有管轄權(quán)等特殊情況。司法實踐中，當事人申請撤銷仲裁調(diào)解書的情形并不少見，立法對此應(yīng)該有明確的態(tài)度。有學(xué)者對相關(guān)案例的調(diào)查表明，對于當事人申請撤銷調(diào)解書的處理，各地法院態(tài)度不一[18]。由于缺乏法律依據(jù)，支持當事人申請撤銷仲裁調(diào)解書的法院只能參照適用仲裁裁決的撤銷標準進行審查，并做出相應(yīng)裁定。

如果當事人惡意串通實施虛假仲裁，他們協(xié)議以調(diào)解書結(jié)案的概率就很高。如果仲裁司法審查只針對裁決進行，即使賦予虛假仲裁案外第三人司法審查的申請權(quán)，其合法權(quán)益仍然不能得到維護?！吨俨梅ā返?0條規(guī)定，調(diào)解書與裁決書具有同等的法律效力，為了延續(xù)該規(guī)定的精神，司法審查對象的確定也應(yīng)對裁決書和調(diào)解書一視同仁。因此，筆者贊成在《仲裁法》中規(guī)定仲裁調(diào)解書撤銷制度。調(diào)解書是當事人合意的結(jié)果，撤銷調(diào)解書的理由也有別于裁決書。撤銷調(diào)解書的理由應(yīng)包括：第一，當事人之間沒有達成仲裁協(xié)議；第二，裁決事項不屬于仲裁的范圍；第三，裁決事項超出仲裁協(xié)議的范圍；第四，當事人惡意串通，損害國家、集體、第三人利益；第五，調(diào)解違反自愿原則。前三項事由使得仲裁機構(gòu)喪失對案件的管轄權(quán)；第四項事由是虛假仲裁，當事人之間并無實質(zhì)糾紛，但損害了國家、集體、第三人利益；第五項事由是調(diào)解成立的前提受到破壞。當出現(xiàn)以上事由之一時，仲裁調(diào)解書應(yīng)歸于無效。當然，為維護仲裁的自治性，案外人只能基于第四條事由提出撤銷仲裁調(diào)解書的申請，其余事由的申請人資格仍只屬于當事人。

（三）司法審查方式的完善

如前所述，仲裁司法審查的法定方式主要包括對申請撤銷仲裁裁決和申請不予執(zhí)行仲裁裁決（筆者主張還應(yīng)包括仲裁調(diào)解書）進行審理并依法做出處理。但是，由于相關(guān)法律規(guī)定的申請撤銷仲裁裁決和申請不予執(zhí)行仲裁裁決的事由是相同的，可能導(dǎo)致仲裁司法審查出現(xiàn)沖突。如果在制度上賦予案外第三人申請撤銷仲裁裁決的權(quán)利，就可能出現(xiàn)下面的情況：第三人申請撤銷仲裁裁決被駁回后，在當事人申請執(zhí)行仲裁裁決環(huán)節(jié)，第三人又提出不予執(zhí)行的申請。這樣，法院對同一事由的司法審查就可能進行兩次，且由于管轄法院不同，就可能做出不同認定。如此安排既缺乏效率，又損害司法權(quán)威，是對案外人權(quán)利的過度救濟。仲裁案件當事人先后提出申請撤銷仲裁裁決和申請不予執(zhí)行仲裁裁決，也會使法院面臨同樣局面。

最高人民法院顯然也意識到了申請撤銷仲裁裁決和申請不予執(zhí)行仲裁裁決造成的重復(fù)救濟問題。2005年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第26條規(guī)定，當事人向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回后，又在執(zhí)行程序中以相同理由提出不予執(zhí)行抗辯的，人民法院不予支持。換言之，當事人不能以同樣的理由既申請撤銷仲裁裁決，又申請不予執(zhí)行仲裁裁決。但當事人申請撤銷仲裁裁決被駁回后，又以其他理由申請不予執(zhí)行仲裁裁決則不受限制。

在賦予案外第三人申請撤銷仲裁裁決的權(quán)利后，申請不予執(zhí)行仲裁裁決就屬于疊床架屋之舉。如果申請撤銷仲裁裁決與申請不予執(zhí)行的事由是相同的，一旦申請撤銷仲裁的請求被駁回，一般情形下，申請不予執(zhí)行將不會成立[19]。因此，以相同理由申請不予執(zhí)行仲裁裁決應(yīng)該被禁止。實際上，以不同于申請撤銷仲裁裁決的理由申請不予執(zhí)行仲裁裁決的行為同樣應(yīng)該被禁止，這樣就能夠督促當事人或第三人在申請撤銷仲裁裁決過程中窮盡所有理由，避免浪費司法資源，避免仲裁裁決長時間處于不確定的狀態(tài)之中，影響糾紛解決的效率。但對于香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)仲裁裁決以及外國仲裁裁決，出于司法管轄權(quán)的原因以及《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的要求，《民事訴訟法》沒有申請撤銷仲裁裁決的制度安排，因此在申請承認和執(zhí)行環(huán)節(jié)保留申請不予執(zhí)行仲裁裁決的制度是必要的。

概而言之，筆者主張取消針對國內(nèi)仲裁的不予執(zhí)行制度，并對申請撤銷制度進行完善，賦予第三人的申請資格；對于外國、港澳臺地區(qū)仲裁裁決的承認和執(zhí)行，則保留申請不予執(zhí)行制度，以便為被申請人、案外人提供必要救濟。此外，仲裁案件司法審查還存在人民法院與仲裁機構(gòu)的溝通機制不暢問題，特別是缺乏仲裁案卷移送機制[20]，加大了司法審查難度。為了提高司法審查效率，建立法院與國內(nèi)仲裁委員會之間正常的溝通機制也很有必要。

四、虛假仲裁的刑事制裁

（一）虛假訴訟罪的延展適用

遏制虛假仲裁不僅需要為第三人提供法律救濟，而且應(yīng)該加大對虛假仲裁行為的打擊力度?？疾煊嘘P(guān)虛假訴訟法律制裁的規(guī)定，對構(gòu)建規(guī)制虛假仲裁的法律體系具有啟示意義。虛假訴訟泛濫是社會誠信缺失在民事訴訟程序中的映射，嚴重擾亂了司法秩序。對于虛假訴訟的制裁與打擊，我國已經(jīng)形成了民事訴訟強制措施與刑事制裁相結(jié)合的完善的法律體系。2014年《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出加大對虛假訴訟、惡意訴訟、無理纏訟行為的懲治力度?！睹袷略V訟法》規(guī)定了第三人制度、第三人撤銷之訴等，為虛假訴訟的第三人提供司法救濟?！睹袷略V訟法》第112條對當事人之間惡意串通，企圖通過虛假訴訟等方式侵害他人合法權(quán)益的法律責(zé)任進行了規(guī)定，第113條則對被執(zhí)行人惡意串通，企圖通過虛假訴訟、虛假仲裁等方式逃避法律文書確定的義務(wù)的法律責(zé)任進行了規(guī)定，人民法院可以對行為人采取罰款、拘留等強制措施，展現(xiàn)了對誠信價值的倡導(dǎo)。為了規(guī)制虛假訴訟問題，中國在立法和司法上都加大了對虛假訴訟刑事制裁的力度。2015年，全國人大常委會通過的《刑法修正案（九）》在第307條中規(guī)定了虛假訴訟罪。2016年，最高人民法院出臺了《關(guān)于防范和制裁虛假訴訟的指導(dǎo)意見》。在這些法律規(guī)定得到實施之后，虛假訴訟得到有效遏制。

但是，與虛假訴訟規(guī)制形成鮮明對比的是，由于《仲裁法》并沒有對虛假仲裁的法律責(zé)任進行規(guī)定，《刑法》也沒有將虛假仲裁行為直接規(guī)定為犯罪，虛假仲裁沒有得到很好的遏制。在《刑法修正案（九）》實施之后，甚至出現(xiàn)了虛假訴訟向虛假仲裁轉(zhuǎn)移的現(xiàn)象，這種溢出效應(yīng)使得虛假訴訟罪的實施效果大打折扣。

在法律缺乏明確規(guī)定的前提下，司法機關(guān)依然重視虛假仲裁的制裁問題，并通過延展適用虛假訴訟罪的規(guī)定予以實現(xiàn)。2018年9月26日，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合公布了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中第1條規(guī)定，向人民法院申請執(zhí)行基于捏造的事實做出的仲裁裁決、公證債權(quán)文書，或者在民事執(zhí)行過程中以捏造的事實對執(zhí)行標的提出異議、申請參與執(zhí)行財產(chǎn)分配的，屬于刑法第307條之第一款規(guī)定的“以捏造的事實提起民事訴訟”。這樣，惡意串通申請?zhí)摷僦俨玫漠斒氯巳绻麑⒅俨貌脹Q向人民法院申請強制執(zhí)行，就意味著提起了民事訴訟，構(gòu)成虛假訴訟罪。對此，有學(xué)者給予高度評價，“兩高”解釋把“基于捏造的事實作出的仲裁裁決”向人民法院申請執(zhí)行作為“以捏造的事實提起民事訴訟”的虛假訴訟的犯罪行為予以規(guī)定，體現(xiàn)了“兩高”的司法智慧[21]。

（二）虛假仲裁罪的立法設(shè)想

與制裁虛假訴訟相對完善的法律體系相比，虛假仲裁雖然在行為方式、危害程度上與虛假訴訟類似，但規(guī)制虛假仲裁的法律體系卻沒有建立起來。由于仲裁機構(gòu)的民間性質(zhì)，《仲裁法》并沒有規(guī)定仲裁強制措施，仲裁機構(gòu)無權(quán)對虛假仲裁行為人采取強制措施。只有當虛假仲裁行為人將裁決向人民法院申請執(zhí)行時，其行為才有可能構(gòu)成犯罪——虛假訴訟罪。虛假仲裁行為人的法律責(zé)任在無責(zé)與犯罪之間出現(xiàn)了斷檔，這是很不合理的現(xiàn)象。筆者認為，虛假仲裁的法律制裁需要從兩方面進行完善，第一是對虛假仲裁行為人可以依照《治安處罰法》第23條的規(guī)定，將虛假仲裁視為擾亂機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位秩序的行為進行處罰，第二是規(guī)定虛假仲裁罪，將情節(jié)嚴重、社會危害較大的虛假仲裁行為定罪處罰。

《刑法修正案（九）》出臺之后，妨害民事訴訟程序行為有了虛假訴訟罪的規(guī)范，那么，“裁決與判決同權(quán)”的仲裁秩序遭到破壞也應(yīng)當獲得刑事立法的規(guī)制[22]。否則，虛假訴訟的當事人可能轉(zhuǎn)戰(zhàn)仲裁程序，制造更多的虛假仲裁。因此，向人民法院申請執(zhí)行基于捏造事實做出的仲裁裁決的，可被視為“以捏造的事實提起民事訴訟”，虛假仲裁行為在滿足這一條件之后可以入罪。但應(yīng)該明白，“兩高”司法解釋的目的并不是打擊虛假仲裁行為，而是打擊民事執(zhí)行環(huán)節(jié)的欺詐行為，并且不一定合乎立法精神。首先，從解釋的主體看，對于何種行為屬于“以捏造的事實提起民事訴訟”，由全國人大常委會進行立法解釋更為妥當。其次，從文義解釋的角度看，雖然《民事訴訟法》規(guī)定的民事訴訟程序包括了審判程序和執(zhí)行程序，將向法院申請執(zhí)行的行為解釋為提起民事訴訟，法律專業(yè)人士能夠理解接受，但是這種解釋毫無疑問超出了通常的民間認知，導(dǎo)致公民在不知法的情況下違法乃至犯罪，有擴大解釋之嫌。在普通民眾的觀念中，提起民事訴訟應(yīng)該是指發(fā)動民事審判程序，而不應(yīng)該包括申請強制執(zhí)行。再次，如果是單方實施的虛假仲裁，“兩高”的司法解釋或許能夠發(fā)揮作用，但更多的虛假仲裁是當事人之間惡意串通的結(jié)果，當事人一般都會主動履行裁決，并不需要借助民事執(zhí)行程序就實現(xiàn)了他們的非法目的。這種情況下借助虛假訴訟罪的立法規(guī)定來遏制、打擊虛假仲裁行為，只會使得虛假仲裁的當事人選擇更加隱秘的串通，規(guī)避民事執(zhí)行程序。

延展適用虛假訴訟罪的規(guī)定，制裁虛假仲裁行為是在立法不完善的情況下的次優(yōu)選擇，更好的做法是直接在《刑法》中規(guī)定虛假仲裁罪。在立法體例上，鑒于仲裁協(xié)議效力的確認、財產(chǎn)保全、裁決執(zhí)行等都需要通過人民法院進行，仲裁程序具有準司法性特征，虛假仲裁罪可以作為妨害司法罪的具體罪名之一，與虛假訴訟罪合并規(guī)定。虛假仲裁行為侵犯的合法權(quán)益既可能是財產(chǎn)權(quán)益，也可能是其他權(quán)益，甚至可能是公共利益，將虛假仲裁罪放在《刑法》其他章節(jié)中并不合適。類似立法已有先例可循，《刑法》在規(guī)定徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪之后，2006年《刑法修正案（六）》又規(guī)定了枉法仲裁罪，已經(jīng)將仲裁視為廣義的司法活動了。因此，在虛假訴訟罪之后規(guī)定虛假仲裁罪也應(yīng)是順理成章的，有利于保持立法的一致性、連貫性。筆者主張在《刑法》第307條的虛假訴訟罪之后增加虛假仲裁罪條款：以捏造的事實申請仲裁，妨害仲裁秩序，嚴重侵害他人合法權(quán)益的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。

適用虛假仲裁罪應(yīng)貫徹刑法的謙抑性原則，不應(yīng)將所有虛假仲裁的行為都進行定罪處罰。所謂“以捏造的事實申請仲裁”，是指無中生有的編造事實，也包括隱瞞真相（如隱瞞債務(wù)已經(jīng)清償?shù)氖聦嵦崞鹬俨靡笤俅吻鍍敚?。如果民事糾紛、民事法律關(guān)系真實存在，行為人只是夸大或隱瞞部分事實，或者因為證據(jù)不足的原因，其主張的事實沒有得到仲裁庭的認定，就不應(yīng)該視為“以捏造的事實申請仲裁”。另外，虛假仲裁罪的認定標準應(yīng)該嚴于虛假訴訟。虛假訴訟罪有“妨害司法秩序”或者“嚴重侵犯他人合法權(quán)益”兩個條件，兩個條件中滿足一個即可構(gòu)成犯罪，既是行為犯，也是結(jié)果犯[23]。而虛假仲裁罪宜作為結(jié)果犯加以處理?！胺梁χ俨弥刃颉钡恼J定，不以申請仲裁而以“致仲裁庭做出仲裁裁決或調(diào)解書”為標準，“嚴重侵害他人合法權(quán)益”是指侵害的合法權(quán)益達到量化標準才構(gòu)成犯罪，兩個條件缺一不可。

① 數(shù)據(jù)來于《人民法院年度工作報告》（2010年）、《人民法院年度工作報告》（2019年）。

② 六種情形詳見《民事訴訟法》第237條，既包括當事人沒有達成仲裁協(xié)議等程序性事由，也包括當事人偽造證據(jù)、隱瞞證據(jù)等實體性事由。

③ 《仲裁法》規(guī)定的公共利益條款符合1958年《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的規(guī)定，該公約明確將違背國家公共政策作為拒不承認及執(zhí)行仲裁裁決的理由。

④ 《仲裁法》第58條規(guī)定的六種撤銷仲裁裁決的情形與《民事訴訟法》第237條規(guī)定的不予執(zhí)行仲裁裁決的情形保持了一致，只是文字表述略有不同。

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Relief and Sanction: the Dual Path of Judicial Regulation of False Arbitration

LI De’en, HU Jinqian

(Jiujiang University, Jiujiang 332005, China)

In China, arbitration has developed rapidly because of its asymmetric advantages and the practical needs of alternative litigation. However, the false arbitration which violates of the principle of good faith, hinders the order of arbitration and infringes the interests of the third party also occurs occasionally. There is no way to regulate the false arbitration in the arbitration procedure, so we must rely on the strong judicial intervention. The judicial regulation of false arbitration can be carried out from the dual path of relief and sanction. The object of relief is the third party. The specific measures include giving the third party the qualification to apply for cancellation of the arbitration award, bringing the arbitration mediation into the scope of judicial review, and combine the review methods of domestic arbitration awards, and cancel the system of non-enforcement of application. The object of sanction is the actor of false arbitration. The concrete measures include the application of administrative penalty and criminal sanction. The extension of the application of the crime of false litigation is not enough curb the false arbitration. It is necessary to establish a separate crime of false arbitration.

false arbitration; judicial regulation; the third party; crime of false arbitration

D925.7

A

1006–5261(2021)03–0022–10

2020-10-09

江西省教育廳高校人文社科重點研究基地招標項目（JD19073）；江西省教育廳高校人文社科重點研究基地招標項目（JD14115）

李德恩（1969― ），男，四川隆昌人，教授，博士。

〔責(zé)任編輯 葉厚雋〕