劉 筍

(華南師范大學 法學院，廣州 510631)

投資條約的正確解釋，對于投資者和締約國而言，都具有重要意義。投資條約的若干條款內容抽象，它們能夠具體地創(chuàng)造什么權利和設定什么義務，更多地不是依賴條約條款如何規(guī)定，而是依賴仲裁庭如何解釋。在國際投資仲裁實踐中，仲裁庭隨意解釋、錯誤解釋、擴大解釋或背離締約國意圖進行解釋的現(xiàn)象經常出現(xiàn)，這對投資仲裁體制的合法性構成了挑戰(zhàn)，對國際投資條約的確定性和可預見性造成了危害。因此，深入研究投資仲裁庭的條約解釋權，分析條約解釋應當遵循的基本規(guī)則，研究如何引導和制約仲裁庭解釋行為以及仲裁庭與締約國條約解釋權的分享與制約機制問題，具有十分重要的意義。

對于兼具資本輸入和輸出大國身份且對外簽訂了大量投資條約的中國而言，不僅要注重未來的投資條約條款設計問題，更要關注已經締結的投資條約的解釋問題，分析中國所涉投資條約的解釋結果，研究其他國家所涉投資條約的解釋規(guī)律和存在的問題，找尋引導和制約仲裁庭條約解釋權的正確方法和途徑。

涉及投資條約解釋權的關鍵問題是，仲裁庭條約解釋權的權源是什么？仲裁庭在條約解釋上的自由裁量權是否應當受到限制以及如何限制？東道國與仲裁庭應當如何分享條約解釋權才能保障條約解釋的準確性、連貫性以及符合習慣國際法所要求的解釋規(guī)律？

一、仲裁庭投資條約解釋權的權源分析

仲裁庭的投資條約解釋權絕大多數(shù)情況下并不是基于投資條約的明確授權，至多也只是暗示的授權，因為投資條約只是明確授予仲裁庭解決具體爭議的爭端解決權。從傳統(tǒng)國際法視角來看，締約國是條約的唯一主人，既是條約的唯一權威性締造者，也是最終的權威性解釋者。據此，仲裁庭的解釋權只能是來自國家授權。由于投資條約通常沒有明確規(guī)定這種授權及其范圍的大小，因而迄今為止理論界在權源問題上爭論不休。

對于權源性質及自由裁量權大小，學術界主要有三種不同的觀點。第一種觀點是，在解釋權授權問題上，締約國與仲裁庭之間是授權人與代理人的關系(principal-agent)。條約由締約國創(chuàng)造，但條約的解釋可以由締約國授權仲裁庭進行，這樣做是出于對效率的考慮，專門化的仲裁員比起國家能夠更有效率地處理具體爭端。作為締約國的代表或代理人，仲裁庭的主要任務是解決爭端，其解釋與適用條約的合法性的唯一或主要依據是締約國的同意。換言之，仲裁庭需按照締約國的意圖行事，當仲裁庭違反締約國意圖或不能到達授權預期時，締約國可以通過拒絕繼續(xù)選任、限制或削弱管轄權甚至實質性否定仲裁的解釋等多種方式確保最終的解釋權保留在自己手上。

第二種觀點是，締約國與仲裁庭之間是委托人與受托人的關系(principal-trustee)。在這種委托關系中，締約國授權的目的不僅是借助仲裁庭解決爭端，而且期待外界產生一種確信，即爭端由專業(yè)性機構處理可以確保締約國慎重遵守其條約上的承諾且專業(yè)機構作出的裁決具有可執(zhí)行性。在這種關系中，受托人基于職業(yè)聲譽而被選任，被給予相對獨立的裁決權，其權利的合法性不僅來自締約國授權，也來自其聲譽和獨立性，其主要任務是依據爭端解決機制對所有受益人(包括東道國和投資者)的利益進行考慮而作出裁決。此時，盡管締約國仍然可以保有一定程度的控制受托人的權力，但這種控制權要比代理人情形中的小很多?？▊悺ぐ柼卦赋觯谶@種授權關系中：其一，裁判者之被選任，系基于其個人聲譽或職業(yè)標準；其二，裁判者被給予獨立的權力以依據其最佳判斷或職業(yè)標準作出裁斷；其三，裁判者被授權代表受益人行動。(1)Karen J. Alter, “Agents or Trustees? International Courts in Their Political Contexts,” European Journal of International Relations 14 (2008): 33、38-40.

第三種觀點是，仲裁庭條約解釋權來源于締約國，但仲裁庭扮演的是介于代理人和受托人之間的角色。從投資條約爭端解決機制的設計目的來看，仲裁庭不宜被定性為通常意義上的代理人或受托人。其一，鑒于投資條約諸多條款的抽象和模糊，必須給予仲裁庭相當?shù)尼尫ㄗ杂?，其才可能完成針對具體案情對條款具體含義進行釋解的任務，被定位成對締約國馬首是瞻的代理人不利于其完成復雜抽象的條約條款解釋任務。其二，設置投資爭端解決機制的目的就是排除東道國和母國對爭端解決的干預，將投資爭議交由仲裁庭獨立處理，因而需要在適當程度上賦予仲裁庭以受托人性質的身份。但是，投資者與東道國之間的爭議又不能簡單地被視為純商業(yè)性質的爭議，它涉及諸多東道國公權力和公共利益，牽涉與投資有關的所有利益相關者，在很多情況下涉及仲裁庭對東道國立法、行政或司法行為在國際法上是否合法的判斷以及東道國國際法責任承擔和敗訴導致的財政負擔等問題，需要對授權進行適度限制和規(guī)范。因此，給予裁判者以一般意義上受托人享有的獨立和自由裁量權并不合適，將其定位于代理人和受托人之間是一種相對公平和合理的處理方法。

上述三種觀點的共同之處在于，都承認仲裁庭的解釋權來自締約國授權；不同之處在于，對授權的性質和權利范圍的認知不同。將這種授權定性為代理人性質的授權，則仲裁庭的解釋權會受到締約國更大的限制；而定性為受托人性質的授權，則仲裁庭的獨立性相對較強，在條約解釋上的自由裁量權相對較大，仲裁庭很可能脫離締約國控制，不按照締約國本來的締約意圖解釋條約，甚至拋棄條約解釋的習慣國際法規(guī)則而自行解釋條約，進而為仲裁庭的解釋性造法創(chuàng)造條件。第三種觀點對仲裁庭在解決具體爭端時必要的、有限的自由裁量權進行了維護，同時考慮了締約國在條約造法和條約解釋上的最終權威地位，主張解釋權的分享與制約，有助于遏制仲裁庭過度擴張的獨立性和自由裁量權。

仲裁庭與締約國對條約解釋權的分享并不是一件容易的事?，F(xiàn)實中的情形是，仲裁庭一經成立，就獲得了相對獨立的自由裁量權，可以控制條約解釋，締約國在仲裁體制下并沒有直接干預解釋的權力，而現(xiàn)有仲裁體制又缺乏有效糾正錯誤解釋的手段。因此，如果締約國不希望某些條款的解釋權由仲裁庭行使，必須在條約的制訂階段就在條約中加以明確規(guī)定，締約國甚至可以在條約中排除仲裁庭對整個條約的解釋權，自行處理投資爭議，但作出這種規(guī)定的投資條約數(shù)量極少，基本上可以忽略不計。締約國也可以主動在條約中對某些抽象的開放性條款進行具體化立法，以制約仲裁庭的隨意解釋、擴大解釋或錯誤解釋。締約國還可以通過設置保留和例外條款的方式，將某些事項排除在仲裁庭解釋權之外。所有這些主動制約仲裁庭解釋權的行為必須在條約締結之前完成，條約締結之后和仲裁庭成立之后，條約解釋權將主要由仲裁庭行使，但這并不意味著此后解釋權的分享和制約就完全不能實現(xiàn)。

解釋權分享和制約的間接方式主要有兩種：一種是通過嗣后的協(xié)議和實踐間接地影響仲裁庭解釋權；另一種，也是更重要的一種，是通過條約解釋的習慣國際法——《維也納條約法公約》(以下簡稱《公約》)來引導和制約仲裁庭的條約解釋行為。從性質上看，習慣國際法是主權國家長期反復實踐和普遍認同的產物，其創(chuàng)造者是主權國家。在這一點上，通過《公約》對仲裁庭解釋行為進行引導和制約，也是主權國家對條約解釋權的一種分享與制約方式。盡管這種方式是間接的，但卻是極端重要的。

二、仲裁庭投資條約解釋權的運行：應然狀態(tài)

仲裁庭條約解釋權的行使應當遵循關于條約解釋的習慣國際法規(guī)則，遵守解釋條約可適用法的一般性規(guī)則，尊重使國際投資法得以產生和維系的締約國主權權利、國際政治經濟與法律文化背景。

首先，仲裁庭解釋條約應當遵循條約解釋方面的習慣國際法規(guī)則。習慣國際法之所以重要，是因為它們經歷了國家之間的長期和反復實踐，且獲得了各國的普遍認同，其規(guī)則被認定具有法律約束力。作為條約解釋的習慣國際法，《公約》第31條明確規(guī)定，條約應依其術語按其上下文并參照條約的目的和宗旨所具有的通常含義，善意地予以解釋。該條繼續(xù)規(guī)定，就解釋條約而言，上下文除指連同序言及附件在內的約文外，還應包括全體當事國間因締結條約所訂與條約有關的任何協(xié)定，以及一個以上當事國因締結條約所訂并經其他當事國接受為條約有關文書的任何文書；應與上下文一并考慮者還有當事國嗣后所訂關于條約解釋或適用的任何協(xié)定、嗣后在條約適用方面確定各當事國對條約解釋的任何實踐，以及適用于當事國間關系之任何有關國際法規(guī)則。

其次，仲裁庭運用可適用之國際法解釋條約，應遵循《國際法院規(guī)約》(以下簡稱《規(guī)約》)第38條的指引?！豆s》第31條所指適用于當事國關系的一切相關國際法規(guī)則，依據《規(guī)約》第38條，應當是除了投資條約之外的其他國際條約、習慣國際法和一般法律原則。至于司法裁決和學者學說，依據第38條，只能是確定國際法規(guī)則的輔助性工具。這意味著在仲裁庭適用其他國際法規(guī)則解釋條約時，基于系統(tǒng)整合的原則，若相關“外在國際法”所關注的主要事項與待解釋的投資條約所關注的主要事項一樣，可以考慮將投資條約之外的“外在國際法”引入投資條約的解釋，但除了投資條約之外的其他國際條約、習慣國際法和一般法律原則應當是“外在國際法”的主要形式，對司法裁決和學說的運用不應占據重要位置。

再次，仲裁庭對條約的解釋應對締約國締約本意予以充分尊重?！豆s》第31條無時無刻不在強調對締約國締約本意的尊重，除了目的解釋法對條約目的和宗旨的強調能夠直接反映仲裁庭須尋找締約國締約本意外，文本解釋法也要求考慮締約國為簽訂條約所進行的一切努力以及條約簽訂后為解釋條約所作的嗣后努力。這一切都說明，仲裁庭任何時候都不能無視締約國的締約意圖，并須按照這種意圖對條約進行真實、準確地釋解。在爭端解決程序開啟后，盡管仲裁庭有獨立的自由裁量權，但爭端所涉締約國的抗辯、非爭端締約國的書面意見、締約國之間就條約條款解釋所作專門性聲明等一系列嗣后協(xié)議和實踐都應當?shù)玫街俨猛サ某浞肿鹬兀詫崿F(xiàn)解釋權的分享以及權威解釋對仲裁庭解釋的引導與糾正。

最后，仲裁庭應尊重國際法本身的發(fā)展變化，以與時俱進的思維解釋條約?！豆s》第31條沒有直接提及國際法的時際性問題，但是，如果總是僵硬地解釋條約，有時很難使投資條約的解釋跟上時代的步伐。自投資條約誕生至今，國際政治經濟和法律環(huán)境已發(fā)生重大變化，追求經濟、社會、環(huán)境的同步可持續(xù)發(fā)展和實現(xiàn)多元化的條約目標已經成為當今談判和簽訂投資條約的主旋律和時代背景。同時，與投資條約并行發(fā)展的其他國際法，如環(huán)境條約、人權條約等，也在與時俱進，追求可持續(xù)發(fā)展目標。因此，仲裁庭解釋投資條約時若無視這些變化，仍然將投資條約視為獨立的“自我存在體系”，就會忽視“法律演進”原則對條約解釋的重要意義。這樣的解釋方法不僅忽視了投資條約本身的演進，也忽視了投資條約之外其他國際法形態(tài)的演進。當然，仲裁庭能否積極主動地對投資條約及其他相關國際法規(guī)則進行與時俱進地闡釋，最終還是取決于締約國的意圖。另外還應當強調的是，演進的解釋方法任何時候都不能脫離《公約》第31條強調的善意原則。

三、仲裁庭投資條約解釋權的運行：實然狀態(tài)

仲裁庭條約解釋權運行的實然狀態(tài)與應然狀態(tài)存在很大差別，仲裁實踐中經常出現(xiàn)對《公約》不尊重、規(guī)避甚至棄用的情況。不僅最重要的文本解釋法有時會被忽視或扭曲性利用，《公約》要求的目的解釋法也經常被偏執(zhí)狹隘地理解，《公約》暗含的系統(tǒng)整合解釋法也難以得到有效遵守。

在實踐中，很少有仲裁庭在裁決中明確強調《公約》的作用和地位。即便依照《公約》中的解釋方法進行解釋，仲裁庭也很少說明為什么使用此種方法而不使用其他方法，或者在不同的解釋方法中隨意切換而不說明理由。約根·庫爾茨曾指出，仲裁庭對《公約》的重視往往只是停留在口頭上。(2)Jurgen Kurtz, “Building Legitimacy through Interpretation in Investor-State Arbitration：On Consistency, Coherence and the Indentification of Applicable Law,” in The Foundations of International Investment Law: Bringing Theory into Practice, eds. Zachary Douglas, Joost Pauwelyn and Jorge E. Vinuales(Oxford: Oxford University Press, 2014), p.270.實證研究表明，仲裁庭解釋條約時論證和推理的依據大部分來自先前的投資仲裁案例和學者的學說(3)Ole Kristian Fauchad, “The Legal Reasoning of ICSID Tribunals——An Empirical Analysis,” European Journal of International Law 19, no. 2(2008): 356-357.，只有少數(shù)來自《公約》第31條規(guī)定的可用范疇，如條約談判的準備材料、案件所涉條約約文、條約范本、條約本身規(guī)定的目的和宗旨等，締約國嗣后的解釋性協(xié)議和實踐極少成為援引的對象。這說明，在條約解釋中，不同仲裁庭之間的對話以及仲裁庭與學術界的互動占有大部分比例，而條約的創(chuàng)立者和真正的權威解釋者(締約國)被仲裁庭嚴重忽視，或者說締約國與仲裁庭在條約解釋上幾乎處于相互隔離的狀態(tài)。

迄今為止，在涉及公平公正待遇的界定與適用范圍、最惠國待遇能否適用于投資爭議解決條款、保護傘條款與違反投資條約之間的關系、合理期待是否構成公平公正待遇的必要組成部分、投資的定義、投資條約與環(huán)保人權條約的關系等的一系列問題上，不少仲裁庭都或多或少地存在擴大解釋、隨意解釋和不一致解釋的現(xiàn)象。

(一)關于文本解釋法和擴大解釋、隨意解釋

案例研究顯示，有的仲裁庭在未對條約正文文本這一最重要的解釋基礎進行充分研究的情況下，就開始適用其他國際法規(guī)則展開對條約的解釋。最典型的例證就是飽受詬病的Pope訴加拿大案仲裁庭對公平公正待遇的解釋。該案涉及對北美自由貿易協(xié)定(NAFTA)第1105條的解讀，該條規(guī)定：“每一締約方應根據國際法給予另一締約方投資以待遇，包括公平公平待遇以及充分保護和安全。”按照文本的表述，仲裁庭的首要關切應集中于確定第1105條中提到的國際法限制，因為該條明確表示“公平公正待遇”與“充分保護和安全”只是這一限制的一部分。問題在于，在確定這一限制時，應當利用國際法規(guī)則廣泛領域中的哪一部分？如果認真研究NAFTA正文文本，即可發(fā)現(xiàn)第1105條的標題為“最低待遇標準”，這表明對外國人待遇的習慣國際法是第1105條規(guī)定的國家承諾的法定來源。換言之，依據文本解釋法，仲裁庭本可以確切地斷定公平公正待遇系不低于習慣國際法對外國人的最低待遇。然而，仲裁庭卻突然拋棄正文文本，很快認定“對公平要素的另一種可能解釋是，這些要素是國際法要求的附加要素”(4)Pope & Talbot v. Canada, UNCITRAL Arbitration Award on the Merits of Phase 2, 10 April 2001, paras.109-115.。仲裁庭之所以采用這種替代解讀，主要是因為美加雙邊投資條約要求在不受國際法限制的情況下得到公平公正的待遇。仲裁庭這樣做究竟是為了縮小NAFTA與美加雙邊投資條約之間公平公正待遇條款提供的保護的差距，還是為了迎合投資者而對公平公正待遇作擴大解釋，我們不得而知。但是，這樣做至少模糊了NAFTA與美加投資條約的區(qū)別，沒有認真研讀與爭議直接相關的NAFTA正文文本，這是與《公約》第31條強調的文本解釋法相悖的，也無視了第1105條標題本身所提供的有針對性的上下文指導，屬于典型的歪曲性、隨意性和擴大性解釋。隨意解釋的后果往往非常嚴重，它不僅會導致不同仲裁庭對相同或類似投資條約條款的解釋不一致和缺乏預見性，而且會導致締約國和投資者對投資條約下的權利義務的判斷缺乏可預見性。受Pope案影響，不少仲裁庭脫離條約文本，還作出過如下擴大解釋：公平公正待遇是獨立于最低待遇標準的一種待遇、公平公正待遇要求東道國提供政策法規(guī)透明度、違反NAFTA中的其他條款或締約國之間的其他國際協(xié)議也應視為違反公平公正待遇、NAFTA要求爭端締約國進入仲裁后承擔保密義務、禁止未經仲裁庭同意公開仲裁庭發(fā)布的文件等。

(二)關于締約國嗣后實踐或協(xié)議

案例研究還顯示，仲裁庭也沒有對須與上下文一并考慮的締約國嗣后協(xié)議和實踐給予應有的重視。最典型的例證就是，不少仲裁庭將投資者的合理期待和透明度作為公平公正待遇的必備構成要件。對公平公正待遇構成要件的這種解釋遭到過不少國家的明確反對。例如，美國曾明確表示，盡管NAFTA中的公平公正待遇條款為投資者提供了一個訴求的理由和平臺，但僅以投資者的合理期待遭受挫敗為由而利用這個平臺是荒謬的，這種訴求缺乏國家實踐的支持；薩爾瓦多曾表示，NAFTA下的公平公正待遇不包括提供透明度、不得挫敗投資者的合理期待等內容；阿根廷曾明確指出，習慣國際法既不承認合理期待也不認可法律的穩(wěn)定性作為公平公正待遇的基本構成要素；加拿大曾指出，公平公正待遇或最低國際法待遇不要求保護合理期待或提供透明度；危地馬拉曾明確表示，國家不接受公平公正待遇或最低待遇標準下的義務包含提供透明度或保護合理期待的一般性義務。(5)Lise Johnson & Merim Razbaeva, “State Control over Interpretation of Investment Treaties,” Vale Columbia Center on Sustainable International Investment, 2014, p.8, http://ccsi.columbia.edu/2014/04/30/state-control-over-interpretation-of-investment-treaties/.國家對仲裁庭解釋的明確反對無論是通過單方官方聲明或聯(lián)合聲明表達出來，還是通過答辯狀中的陳述表達出來，都是締約國真實意圖的體現(xiàn)，已經或可能構成國家的嗣后實踐或協(xié)議，應當被仲裁庭尊重，但實踐中不少仲裁庭置若罔聞。

另一個典型的例證是National Grid訴阿根廷案。該案涉及最惠國待遇適用范圍問題，阿根廷為支持其關于最惠國條款不應被解釋為允許投資者從爭端所涉投資條約之外的投資條約中引進更優(yōu)惠的爭端解決條款的觀點，專門列舉了阿根廷與巴拿馬之間關于此問題的解釋性協(xié)議，以證明阿根廷已經有關于最惠國待遇條款適用范圍的嗣后協(xié)議，但仲裁庭拒絕承認這種嗣后協(xié)議對當前案件的效力。利斯·約翰遜的研究表明，被訴締約國和非爭端締約國提出的關于條約解釋的書面陳述或意見在仲裁庭的條約解釋過程中往往被忽視。(6)Lise Johnson & Merim Razbaeva, “State Control over Interpretation of Investment Treaties,” Vale Columbia Center on Sustainable International Investment, 2014, p.8, http://ccsi.columbia.edu/2014/04/30/state-control-over-interpretation-of-investment-treaties/.

(三)關于習慣國際法的適用

錯誤運用習慣國際法解釋投資條約的典型案例是一系列阿根廷被訴案，其中CMS案、Sempra案成為學界經常批判的對象。為應對2001—2002年的嚴重經濟危機，阿根廷頒布了緊急狀態(tài)法案，損害了許多外國投資者的利益，因而多次被提起仲裁。阿根廷在許多案件中都以投資條約中的例外條款和習慣國際法作為抗辯理由，這使得仲裁庭不得不考慮習慣國際法和阿根廷對外簽訂的投資條約之間的關系。上述案件所涉習慣國際法條款是國際法委員會編撰的《關于國家對國際不法行為的責任的條款草案》(以下簡稱《國家責任條款草案》)第25條(7)該條規(guī)定：1.一國不得援引危急情況作為解除不符合該國國際義務的行為不法性的必要性理由，除非行動(a)是國家保護其基本利益不受嚴重或迫在眉睫的危險的侵害的唯一途徑，或(b)不會嚴重損害其承擔有義務的一個或多個國家的重要利益或其對整個國際社會的義務;2.無論如何，一國不得援引危急情況作為解除不法性的必要性理由，如果(a)所涉國際義務排除援引危急情況的可能性，或(b)國家促成了必要性的情況。，所涉投資條約條款是美阿投資條約第11條：“本條約不妨礙任何一方為維持公共秩序、履行其在維持或恢復國際和平或安全方面的義務、保護其基本安全利益而采取必要措施?！?/p>

在確定阿根廷采取的緊急狀況法案是否為保護基本安全利益的必要措施時，上述案例仲裁庭犯了一系列解釋性錯誤。其一，在條約和習慣法作為可適用法的秩序上，應秉承特別法優(yōu)于一般法的原則，首先考慮條約具體條款的解釋價值，而上述案例仲裁庭無一例外地在確定阿根廷責任時嚴重依賴習慣國際法。其二，作為條約締約國，美國在不同場所表達了其締約本意，認為何為保護基本安全之必要措施應由締約國自行判斷，而仲裁庭無視了這種締約國締約本意的表達。其三，仲裁庭沒有認真研讀兩個條款文本上的重大差異。美阿投資條約規(guī)定的是一締約國對另一締約國投資者的具體義務，不是國家責任條款中規(guī)定的國家對其他國家或國際社會的義務。國家在投資條約下采取的措施，如果是基于維持公共秩序、履行國際和平或安全方面的義務、保護其基本安全利益而采取，只要是必要的，就可以免除條約下的義務。條約第11條規(guī)定的“維護公共秩序”和“維持或恢復國際和平或安全”的情形，是《國家責任條款草案》第25條沒有規(guī)定的情形。公共秩序和基本安全屬于國內法判斷的范圍，國際和平或安全是聯(lián)合國憲章規(guī)定的內容，都不屬于習慣國際法調整的范疇。這說明，對第11條所涉內容，締約國無需接受習慣國際法的約束。其四，仲裁庭將兩個條款的適用條件混為一談，造成為保護根本利益而采取的措施的免責幾乎成為不可能，嚴重背離了締約國締約初衷，也嚴重損害了國家主權。國際法委員會起草《國家責任條款草案》針對的是跨越國際公法領域的廣泛行動，該草案第25條第1款(a)項對國家不合法行為的“必要性抗辯”作出了最大的限制，要求國家采取的措施必須是為防范迫在眉睫的威脅所能采取的“唯一方法”，這是一個極高的門檻；美阿投資條約第11條規(guī)定的義務免除，只規(guī)定國家采取的措施是必要的，沒有要求國家采取的措施是實現(xiàn)目標的唯一方法。這是兩個條款在免責條件上的巨大區(qū)別，美阿投資條約第11條中也根本沒有與《國家責任條款草案》第25條中“嚴重和迫在眉睫的危險”對應的用語。但CMS和Sempra案仲裁庭無視這些適用條件的巨大差異，依據《國家責任條款草案》第25條的要求，作出了非?；恼Q的判斷：CMS案仲裁庭以“具有所有社會和政治影響的重大崩潰”和“全面的經濟和社會崩潰”作為阿根廷為應對嚴重危機以保護國家根本安全利益而采取必要措施的標準(8)CMS v. Argentine,ICSID Case No ARB/01/8, Award(12 May 2005), paras. 319-359.；Sempra案仲裁庭認為，阿根廷只有在經濟危機達到危及“國家的存在及其獨立性”的程度時，才能啟用條約例外條款。(9)Sempra v. Argentine, ICSID Case No ARB/02/16, Award(28 September 2007), para. 348.兩仲裁庭在確定阿根廷選擇的措施是否“必要”時，采用的是國家所選擇的手段必須是維護其利益的“唯一手段”的標準。這一嚴格的必要性測試標準成了仲裁庭否定阿根抗辯的最終理由。根據CMS案仲裁庭的說法，阿根廷的監(jiān)管對策并不是應對金融危機的唯一途徑，它擁有多種其他選擇，包括經濟美元化、對受影響的人口或工業(yè)和許多其他方面給予直接補貼等。(10)CMS v. Argentine,ICSID Case No ARB/01/8, Award(12 May 2005), para. 323.不難想象，這種“必要性”檢測標準實施的唯一結果，就是仲裁庭總能想象出應對危機的多種措施，從而使投資條約中的根本安全例外條款形同虛設。

仲裁庭的上述解釋方法是張冠李戴、偷梁換柱式的法律適用方法，不僅沒有真正了解習慣國際法在國際投資法領域適用的條件，也貶損了投資條約在條約解釋中的地位和作用，是一種典型的法律適用錯誤或條約解釋錯誤。

(四)關于一般法律原則的運用

案例研究表明，仲裁庭對一般法律原則的提煉缺乏嚴密的論證，或者說，仲裁庭援引一般法律原則解釋投資條約時存在權力濫用的情況。最典型的例證還是對投資者合理期待的論證問題。很多仲裁庭對投資者合理期待給予了極高的評價，將其視為公平公正待遇的必備構成要件，理由是合理期待已經成為文明國家普遍承認的一般法律原則。然而，仲裁庭并沒有查考所有主要國家的做法，僅憑某些大陸法系或英美法系國內法中存在合理期待的概念就推斷出一般法律原則的存在。仲裁庭忽略了兩個重要的問題：其一，一般法律原則是各文明國家共同承認的原則或規(guī)則，某些大陸法系或英美法系國家不能代表各文明國家，也不能代表世界所有重要法系；其二，即便是在承認合理期待原則的國家中，合理期待的含義和適用條件也是有很多區(qū)別的，這種區(qū)別不僅存在于大陸法系與英美法系之間，也存在于大陸法系或英美法系內部的不同國家之間。因此，想當然地推斷合理期待原則已經構成《國際法院規(guī)約》第38條上的一般法律原則，是缺乏嚴謹論證的。

(五)關于目的解釋法的運用

案例研究還表明，仲裁庭在使用目的解釋法時經常是輕率和武斷的。在因條約條款抽象而難以提煉出通常含義時，《公約》鼓勵解釋者結合條約的目的和宗旨予以解釋。條約的目的和宗旨通常會在序言中體現(xiàn)出來，但序言中關于目的和宗旨的表述有時也是抽象和模糊的，大多數(shù)條約都沒有明確地規(guī)定哪些內容可以被認定為目的和宗旨。這樣，仲裁庭對目的和宗旨的解釋也是靈活的。傾向于認為投資條約的唯一目的是鼓勵和保護投資者及其投資的仲裁庭，往往會選擇性地忽略序言中關于促進東道國經濟發(fā)展、遵守東道國法律和社會發(fā)展目標等的用語的意圖。實際上，從投資條約產生之日起，保護投資就不是締約國締結條約的唯一目的，絕大多數(shù)投資條約都在序言中提到了促進締約國經濟發(fā)展和交往合作的內容。許多晚近出現(xiàn)的投資條約都把投資之外的非投資利益，特別是可持續(xù)發(fā)展所涉各種關切、東道國管理權政策空間等內容寫進了序言，更鮮明地表達了投資條約的多元化目標和各種利益需要平衡考慮的意愿。因此，仲裁庭對投資條約目的和宗旨的狹隘解讀，特別是在這種解讀引導下對投資條約實體法和程序法條款作出的偏袒投資者的寬泛性解釋，是一種輕率和武斷的目的解釋法。

四、《維也納條約法公約》提供的矯正與補救機會

從上述對仲裁庭條約解釋實然狀態(tài)的分析中可以看出，現(xiàn)有投資仲裁體制并不能保障仲裁庭在條約解釋過程中尊重締約國的權威解釋權和條約解釋方面的習慣國際法。為促使仲裁庭條約解釋權的行使回歸應然狀態(tài)，在投資條約中明確規(guī)定《公約》的地位和作用，引導仲裁庭嚴格依據《公約》解釋投資條約，是一個不需要耗時費力地重新談判或修改現(xiàn)存幾千個投資條約的實體法和程序法規(guī)則，卻能有效促成條約的正確解釋和一致性解釋的優(yōu)選方法。巴黎第一大學法學院教授赫爾維·阿森西奧曾指出，《公約》第31條為條約解釋提供了明確的指導，其嚴格適用將使國際投資法更具一致性和可預測性，有助于避免在投資的定義、最惠國條款對爭端解決機制的適用性、“保護傘”條款的效力、公平公正待遇的內容等法律問題上產生爭議，甚至可以避免法律的誤用。(11)Herve Ascensio, “Article 31 of the Vienna Conventions on the Law of the Treaties and International Investment Law,” ICSID Review 31, no. 2(2016): 366-387.

在投資條約明確規(guī)定《公約》的習慣法地位的情況下，如何引導條約解釋應然狀態(tài)的實現(xiàn)，是一個值得進一步詳細分析的問題。

(一)文本解釋法與目的解釋法的相互結合

如果投資條約明確規(guī)定仲裁庭應依據《公約》解釋條約，則文本解釋法和目的解釋法在條約解釋中的地位會顯著提升。盡管《公約》第31條沒有明確提出文本解釋法和目的解釋法的概念，也沒有指出這兩種解釋方法的關系，但從第31條第1款所述“條約應依其術語按其上下文并參照條約的目的和宗旨所具有的通常含義，善意地予以解釋”，可以看出兩種解釋方法的密切關系，且文本解釋法(即客觀解釋法)應當是首先要依賴的方法。第31條第2款是對上下文涵蓋范圍和種類的介紹，是對上下文含義的闡明；第31條第3款所述條約締結后的嗣后協(xié)議或實踐及適用于締約國之間關系的任何國際法規(guī)則是闡明需要與上下文一并考慮的因素；第31條第4款列明的是一種特殊的情形，即如果締約國有意使某一條約用語具有特定的含義，則條約解釋者應尊重這種特定含義。

正確領會第31條提供的解釋依據和重點，對于準確解釋條約具有極其重大的意義。仲裁庭的實踐經常遭到批評，一個很重要的原因就是對第31條所列規(guī)則的無視或僅表面上的尊重，或沒有領會第31條各條款的關系。(12)Herve Ascensio, “Article 31 of the Vienna Conventions on the Law of the Treaties and International Investment Law,” ICSID Review 31, no. 2(2016): 366-387.這種無視和表面上的尊重表現(xiàn)在很多方面。 其一，不少仲裁庭對條約用語含義的考察僅停留在第1款的簡單語法含義分析，而不是進一步結合第2款所述上下文或者延伸到第3款所指嗣后協(xié)議或實踐及其他國際法規(guī)則作出深入分析。文本解釋法絕不意味著僅考察案件所涉某一具體條款的字面含義或詞典上的含義，特別是當案件涉及抽象的、開放性的術語解釋時，字面含義或詞典上的含義往往只會帶來誤導性的解釋。因此，仲裁庭需耐心地對所涉條款的上下文、同一條約文本的其他條款、條約的目的與宗旨進行一體化、綜合性考察。其二，文本解釋法也不意味著仲裁庭能在沒有認真研究案件所涉術語本身所具含義之前，就跳躍式地開始分析條約上下文背景或直接適用第3條第3款所述其他國際法規(guī)則。不少案例顯示，仲裁庭對條約文本的重視遠不及對其他國際法規(guī)則尤其是投資仲裁先例和學說的重視，這是一種違背第31條精神的本末倒置的解釋方法。其三，盡管第31條提到了結合條約的目的和宗旨解釋條約，但就文本解釋法和目的解釋法的關系而言，文本解釋法應當是首選方法。這一點不僅可以從第31條本身的規(guī)定中推演出來，而且得到了國際法委員會的確認。1966年，國際法委員會在關于條約法條款草案的批注中就明確肯定了條約文本本身在條約解釋中的首要地位。因此，仲裁庭應當是首先依據文本進行解釋，而不是首先探究締約國意圖，依據條約的目的解釋條約。過分強調條約的目的和宗旨會損害條約條款的通常含義，換言之，“解釋的出發(fā)點是闡明文本的含義，而不是從一開始就對當事人的意圖進行調查”(13)International Law Commission, “Draft Articles on the Law of Treaties with Commentaries,” Year Book of the International Law Commission 1966 Volume II(New York: United Nations Publication, 1967), p.220.。然而，仲裁實踐中經常有仲裁庭避開對文本的認真研讀徑直考察締約國意圖，進而主觀地推定條約用語的含義。平安保險公司案就是典型的例證。該案涉及對投資條約繼承和爭端解決條款溯及力的解釋，仲裁庭在未對案件所涉條款進行認真考察的情況下就直接調查締約國意圖，并在沒有關于締約意圖的充分證據的情況下在四種邏輯可能性中選擇了一種可能性，確定了條約解釋的最后結果。(14)Ping An Life Insurance Company of China, Limited and Ping An Insurance(Group) Company of China, Limited v. Belgium, ICSID Case No. ARB/12/29, Award(30 April 2015).這種解釋方法有悖于第31條的精神。人們很難相信，在未出現(xiàn)《公約》第32條所述依據第31條得出的結論仍然模糊不清或顯然荒謬的情形下，繞道探討各締約國意圖或重塑締約國意圖，有助于澄清條約的含義。而且，在締約國意圖的探討上，仲裁庭的主觀推測不應該成為依據；相反，意圖的推測也應當依據條約文本所能提供的信息。換言之，文本才是最好的締約意圖假定。正因如此，有學者指出，盡管應對締約國的主權和政策空間予以尊重，但過分強調締約國意圖和國家主權也會背離投資條約產生的一個基本目的——限制國家主權給私人投資者帶來的風險。(15)Todd Weiler, The Interpretation of International Investment Law: Equality, Discrimination and Minimum Standards of Treatment in Historical Context(Leiden, the Netherlands: Martinus Nijhoff Press, 2013), p.31.

(二)有效解釋法與合理解釋法的補充性作用

作為條約解釋方面的習慣國際法，《公約》被學者們尊崇和贊美不僅因為它總結了國家長期實踐經驗，還在于它追求條約解釋的有效性和合理性。這種價值追求若被強調，可以在某些情況下避免仲裁庭裁決的荒謬和不合理。盡管在《公約》第31條條文中找不到有效解釋法和合理解釋法的說法，但學術界經常提及第31條含有這兩種解釋方法，并認為它們具有輔助性作用。第31條提出了條約解釋需要考慮的各種因素，包括文本、上下文、目的和宗旨、嗣后實踐和協(xié)議、相關國際法規(guī)則等，但并沒有明確規(guī)定這些被考慮因素的分量輕重和先后次序或層級高低，這樣做是為了引導條約解釋者盡可能將各種因素作為一個整體系統(tǒng)地予以考慮，保障條約條款都能被有效解釋且解釋結論具備合理性。有效解釋法旨在確保條約的每一個條款都能被解釋成具有價值的存在；合理解釋法旨在確保條約條款的解釋結論具有合理性。但在仲裁實踐中，這兩種解釋方法所追求的價值被不少投資仲裁庭忽視。

例如，國際法委員會曾譴責過某些投資仲裁庭在解釋最惠國待遇條款是否可以擴及投資爭端解決的程序性規(guī)定時，完全無視投資條約中的如下規(guī)定：解決爭端需要先尋求當?shù)鼐葷?，只有當?shù)鼐葷囊筇岢?8個月后爭端仍未解決，才可提出投資仲裁。仲裁庭對無視上述規(guī)定給出的唯一理由是，當?shù)鼐葷?8個月等待期有違條約保護投資的目的。國際法委員會認為，這種做法相當于對締約國政策選擇權進行了無理質疑，使條約中的相關程序性條款歸于無效。(16)International Law Commission, Final Report of the Study Group on the Most-Favoured-Nation Clause(7 August 2015), UN Doc. A/70/10, annex, paras.189-190.有仲裁庭認為，18個月等待期“沒有存在的必要，不利于保護當事人的合法利益”(17)Bayindir Insaat Turizm Ve Sanayi AS v. Pakistan, ICSID Case No. ARB/03/29, Decision on Jurisdiction(14 November 2005), para.102.。應該說，這種判斷不僅使等待期條款無效，而且完全沒有考慮締約國締約時設置等待期條款系基于減緩矛盾、冷卻爭議的政策考量。

再如，國際法委員會在關于條約法條款草案的批注中指出，有效解釋法隱含在第31條之中，系善意解釋與依據條約目的和宗旨進行解釋的必然要求，“當條約條款有兩種不同解釋，其中一種解釋可以使條款有效而另一種使條款失去效力時，前一種解釋應當被采納”(18)International Law Commission, “Draft Articles on the Law of Treaties with Commentaries,” Year Book of the International Law Commission 1966 Volume II(New York: United Nations Publication, 1967), p.219.。出于對有效性解釋的考慮，那些處理保護傘條款引發(fā)的投資爭議的仲裁庭作出的保護傘條款不能將投資合同爭議上升為投資條約爭議的結論是值得商榷的。原因在于，如果保護傘條款不能被解讀成將國家在投資合同下的義務視為投資條約下的義務，該條款將失去存在的意義。換言之，這種判斷不符合有效性解釋法。也正因為仲裁庭的這種處理，越來越多的國家傾向于在新的投資條約中不再設立保護傘條款。

還如，用合理性解釋法來考量投資仲裁裁決，不難發(fā)現(xiàn)很多裁決結論是缺乏合理性的，這也是投資仲裁庭今后需要努力避免的。在阿根廷系列仲裁案中，不少仲裁庭無視阿根廷嚴重的經濟危機，將該國采取緊急措施的必要性解釋成必須是解決危機的唯一可行方法，并否認該國經濟危機達到了危及國家基本安全利益的程度，這種解釋顯失合理性。合理性解釋法源于第31條中的善意原則，其含義范圍有大有小。從廣義角度看，合理性解釋法要求解釋能夠推演出合理的結論；從狹義角度看，合理性解釋法的一個基本要求就是，條約解釋者不能依據文本推演出一個締約國無法想象或預料的解釋。(19)Ole Kristian Fauchald, “The Legal Reasoning of ICSID Tribunals: An Empirical Analysis,” European Journal of International Law 19, no.2(2008): 353-355.投資仲裁庭關于公平公正待遇是脫離最低國際法待遇標準的獨立待遇、東道國必須維持穩(wěn)定的商業(yè)和法律環(huán)境并不得挫敗投資者合理期待、最惠國待遇可以將爭議所涉投資條約之外其他投資條約中更優(yōu)惠的爭議解決條款引入當案爭議的解決等的解釋結論，從狹義角度看，都大大超出了締約國預期，很難稱之為合理解釋。

(三)嗣后實踐解釋法的運用及限制

仲裁庭隨意解釋、擴大解釋投資條約等問題的出現(xiàn)不僅與仲裁庭自身有關，與締約國的不作為也有很大關系：只有少數(shù)案件的被訴東道國通過嗣后的解釋性指南予以應對；作為被訴方，東道國對答辯過程中所表達的真實意見不被采納或直接被忽視的現(xiàn)象反應平淡；案件所涉非爭端締約國很少積極參與意見表達，更不用說與案件沒有直接關系的絕大多數(shù)其他國家對仲裁庭解釋通常保持沉默和隔岸觀火的態(tài)度。換言之，眾多投資條約的締約國作為一個整體對解釋權積極參與和對仲裁庭的解釋行為進行矯正或制約的情形尚未出現(xiàn)。正如波爾、馬什戈和洛亨指出的那樣，在許多影響條約義務和爭端解決程序的重大事項上，大多數(shù)國家通常不主動提供解釋指引，而是保持沉默；盡管晚近出現(xiàn)了國家加強對仲裁庭解釋行為的監(jiān)督的跡象，但疏于制約仍然是主要現(xiàn)象。(20)Joachim Pohl, Kekeletso Mashigo and Alexis Nohen, “Dispute Settlement Provisions in International Investment Agreement: A Large Sample Survey,” OECD Working Papers on International Investment, 2012/02, p. 39, OCED publishing, http://dx.doi.org/10.1787/5k8xb71nf628-en.因此，國家要控制和追回部分條約解釋權，很重要的一個方式是敦促仲裁庭尊重并運用嗣后實踐解釋法，這樣可以避免許多條約解釋背離締約國締約意圖現(xiàn)象的發(fā)生。

依據《公約》第31條的規(guī)定，嗣后實踐構成一種解釋要素，其重要性與條約的文本、目的和宗旨以及上下文相當。締約方的嗣后實踐可以支持權威性的解釋，如果這種實踐的證據足夠有說服力，它甚至可以支持與文本的通常含義或條約中關于目的和宗旨的用語相矛盾的解釋。根據《公約》第31條第3款第2項，嗣后實踐必須是在條約締結后適用條約的行為，該行為確立了締約國對條約解釋的一致認可。嗣后實踐并不像嗣后協(xié)議那樣容易確認，因為需要確認的行為并不會出現(xiàn)在一個正式的締約方協(xié)議之中，但又必須證明這種行為是關于條約解釋的，且獲得了締約國的一致認可。值得注意的是，嗣后實踐得到締約方一致認可既可以是締約方明示的一致認可，也可以是一方積極行為而其他締約方以不作為(默示)的方式認可這種解釋行為。嗣后實踐必須與條約的適用有關，既包括官方適用投資條約的行為(即與遵守條約義務或保障條約履行有關)，也包括關于條約解釋的官方聲明(如外交會議上的聲明)；既可以是被訴締約國在提交的答辯狀中對條約條款的解讀，也可以是非爭端締約方在提交的書面文件中對條約條款的解讀，還可以是條約范本中對條款含義的闡釋或條約引起的官方通信、外交換文等。(21)UN., “Report of the International Law Commission on the Work of Its Sixty-fifth Session,” held at the United Nations Office, Geneva, from 6 May to 7 June 2013 and from 8 July to 9 August, A/68/10, 2013, at commentary to conclusion 4, para.4, p.21.這些行為都可以構成《公約》意義上的嗣后實踐，仲裁庭必須予以考慮。

因此，仲裁庭今后需要面對的不是嗣后實踐能不能作為解釋依據的問題，而是如何認定《公約》所規(guī)定的嗣后實踐的問題。仲裁庭必須重點考察三個問題：其一，國家的嗣后實踐必須是一致的，而不是偶然的；其二，哪些條約締約方必須參加一項實踐，以何種方式證明它們的共同理解；其三，這種國家實踐必須與條約如何適用有關。

嗣后實踐是締約國真實意圖的表現(xiàn)，投資仲裁庭不愿意使用嗣后實踐解釋法，可能是考慮到嗣后實踐的廣泛使用會使締約方回溯性地影響投資條約的解釋，甚至干擾仲裁庭裁決，進而對投資者不利。但是，這種觀點忽略了締約國才是條約的主人和造法者這個最基本的國際法規(guī)則。另外，適用嗣后實踐解釋法可以開辟一條仲裁庭與締約國對話的渠道，更好地協(xié)調仲裁解釋與締約國權威解釋之間的關系，促進兩種解釋的和諧統(tǒng)一。

(四)系統(tǒng)整合解釋法的重要意義

投資仲裁裁決飽受詬病的一個重要原因，是許多仲裁庭不能妥善處理國際投資法規(guī)則與其他形態(tài)國際法規(guī)則之間的關系，不愿觸及投資條約締約國在投資條約和其他國際條約下承擔的不同義務之間的沖突及其解決的問題。也正因如此，許多裁決看起來似乎只關注投資保護問題而忽視環(huán)境保護和人權問題，只關注對投資者的保護而忽視東道國外資管轄權及與投資有關的其他利益相關者的需求。這種偏袒性和不平衡性，甚至引發(fā)了國際社會對投資仲裁體制合法性的普遍質疑。

仲裁庭不愿意考慮締約國在投資條約之外的其他國際條約下的義務，一個很重要的理由是投資條約中沒有明文規(guī)定如何處理其與其他國際條約之間的關系，且投資條約作為特別法，應優(yōu)先適用于解決投資爭議。誠然，與新一代投資條約中普遍規(guī)定了環(huán)保、勞工權利和可持續(xù)發(fā)展問題不一樣，舊一代投資條約通常只限于規(guī)定投資問題，但這并不妨礙仲裁庭平衡考慮投資之外的利益需求。

《公約》第31條第3款第3項可以為仲裁庭提供一個系統(tǒng)整合的平衡解釋法。之所以諸多學者將該款項演繹出來的解釋方法定性為系統(tǒng)整合解釋法，是因為它強調考慮爭端所涉條約與其他國際法規(guī)則的整體一致性，要求條約解釋者在解釋和適用法律時將“適用于締約國之間關系的其他國際法規(guī)則”一并予以考慮，以謀求條約解釋與適用之間、案件所涉條約與其他國際法規(guī)則之間的協(xié)調整合。這種解釋方法之所以越來越被學者們推崇，得益于國際法委員會關于國際法碎片化的研究工作。國際法委員會關于國際法碎片化問題工作小組的專門報告提出了系統(tǒng)整合原則(principle of systemic integration)，并將該原則視為克服國際法碎片化問題的重要原則(22)ILC, Conclusions of the Work of the Study Group on the Fragmentation of International Law, Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law, (11 August 2006) UN Doc A/61/10, paras.17-23.，而《公約》第31條3款第3項正好是實現(xiàn)國際法“去碎片化”的有效工具。系統(tǒng)整合原則關注的并不是國際投資法或投資仲裁體制的系統(tǒng)協(xié)調性，而是整個國際法體系各組成部分相互之間的協(xié)調整合。該原則期待國際條約的解釋者能夠更廣泛地考量案件所涉條約所處的整個國際公法的規(guī)則環(huán)境，所作的解釋應當旨在調控不同國際法規(guī)則之間的沖突并致力于協(xié)調平行的條約之下的義務。(23)ILC, Conclusions of the Work of the Study Group on the Fragmentation of International Law, Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law, (11 August 2006) UN Doc A/61/10, paras.37-43、415-423.為此，國際法委員會為條約解釋者處理案件所涉條約與其他國際法規(guī)則之間的關系提供了兩種解釋性假設：積極的假設是，凡案件所涉條約沒有明確解決的問題，可運用一般國際法來解決；消極的假設是，條約締約國無意以與一般國際法不一致的方式解釋條約。(24)ILC, Conclusions of the Work of the Study Group on the Fragmentation of International Law, Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law, (11 August 2006) UN Doc A/61/10, para.19.

國際法的專業(yè)化導致的碎片化與國際法的系統(tǒng)整合是一對復雜的持續(xù)性矛盾。一方面，專業(yè)化有利于國際法更加專注、科學地處理不同國際法領域的問題，故形成了貿易、投資、金融、稅收、環(huán)境、人權等不同專業(yè)領域的專門國際法；但由于國際法缺乏統(tǒng)一的國際立法機構和司法機構，專門化的一個后果就是碎片化。另一方面，每一種專門國際法都是整個國際公法體系的有機構成部分，它們各自的解釋與適用不能以分割和孤立的方式進行，必須考慮各國在不同的專門國際法下承擔的義務的沖突與協(xié)調問題。只有將不同領域的國際法規(guī)則解釋成“在國際法框架下各國承擔的義務不應是相互沖突的而應是相互協(xié)調的”，才能消除國際法碎片化的消極影響，這也正是系統(tǒng)整合原則的精髓所在。因此，《公約》第31條第3款第3項將其他國際法規(guī)則納入解釋因素，期待條約解釋者將國際法作為一個整體納入條約解釋的進程。(25)Campbell McLachlan, “The Principle of Systemic Integration and Article 31(3)(c) of the Vienna Convention,” International&Comparative Law Quarterly 54, no.2(2005): 279.

從投資仲裁實踐的角度來考察，仲裁庭對投資條約之外其他國際法規(guī)則的適用更多的是對習慣國際法和國際法一般原則的適用，對環(huán)境條約、人權條約甚至與國際投資具有密切關聯(lián)的貿易條約的援引都持相當謹慎的態(tài)度。仲裁庭擔心在國際投資條約中找不到引用其他具體條約的明確規(guī)定而使自己的解釋和推論陷入被質疑的境地，因而主張將國際法作為可適用法并不具有“將投資條約之外的國際法納入投資條約引起的爭端的效果”(26)Border Timbers Limited v. Zimbabwe, ICSID Case No.ARB/10/25, Procedural Order No.2(26 June 2012),para.57.。隨著與投資有關的環(huán)境和人權問題越來越多地引發(fā)國際社會的關注，隨著新一代投資條約越來越多地將環(huán)境保護、勞工保護國際標準及其他可持續(xù)發(fā)展關注事項引入條約序言和正文，隨著這些新條約對環(huán)境條約、國際勞工公約和《關稅與貿易總協(xié)定》(GATT)第20條例外及世貿組織知識產權條款的直接提及，仲裁庭援引第31條第3款第3項系統(tǒng)整合投資條約與環(huán)境條約、勞工條約的愿望會變得越來越強烈，依據也變得越來越充分，投資條約之外的其他國際條約在仲裁庭條約解釋中扮演的角色也會越來越重要。

值得注意的是，《公約》第31條并非鼓勵仲裁庭隨意援引其他國際法規(guī)則來解釋投資條約。第31條第3款第3項的用語是“適用于締約國間關系之任何有關國際法規(guī)則”，這個用語本身就含有限制性意圖。在最狹義的層面上，該款項所指應當是調整對象一致、與案件所涉條約具有關聯(lián)性、對案件所涉條約文本的解釋具有啟示意義的國際法。系統(tǒng)整合原則的使用，需要一定的標準和相關性考察。投資條約的解釋不能離開投資條約本身的特性以及投資條約文本、上下文、宗旨與目標等基本元素，否則，系統(tǒng)整合會導致第31條第3款第3項的濫用。某些仲裁庭忽視投資條約本身的重要性而更傾向于適用投資條約之外的國際法規(guī)則甚至仲裁先例或學者學說的做法，就是上述濫用的表現(xiàn)。這種濫用，不僅不能達到系統(tǒng)整合國際法的目標，而且會造成投資條約解釋本身的混亂。

(五)演進解釋法的引入

投資條約誕生之時就有規(guī)定鼓勵投資以促進締約國經濟發(fā)展和相互合作的內容，這說明保護投資從一開始就不是投資條約的唯一目標和宗旨。這一點也符合幾乎所有發(fā)展中國家締約的真實意圖：引進外資只是手段，促進當?shù)亟洕l(fā)展、技術革新、就業(yè)等才是締約的多種目標。從一開始，投資條約也強調，外資必須尊重東道國主權和法律法規(guī)，這為后來的投資條約更加明確地規(guī)定東道國管理權空間奠定了基礎。

晚近二三十年來，投資條約締結所依賴的國際政治、經濟和法律環(huán)境都發(fā)生了巨大變化。反全球化和國際法的人本化運動對國際投資立法造成了深遠的影響，迫使各國政府重新思考嚴重滯后于時代要求的舊的投資條約的立法導向問題，這成為投資條約的目的與宗旨多元化改革的背景，導致許多新出現(xiàn)的投資條約在序言中明確表達了許多原來沒有明確表達的內容。例如，明確強調可持續(xù)發(fā)展的重要性及其三大支柱的含義，承認經濟發(fā)展、社會發(fā)展和環(huán)境保護之間的相互依存和相互促進關系，尋求締約方與投資者權利義務的整體平衡，承認國家管理其境內的外資以追求合法的公共政策目標的權利等。反全球化和國際法的人本化運動也為投資條約的實體法和程序法改革奠定了基礎，晚近的投資條約呈現(xiàn)出來的重要變化包括：在實體法方面，抽象的實體法條款得以逐步具體化，為保障締約國正當管理權而設置例外條款的情形不斷增加，明確規(guī)定投資者義務的條款開始出現(xiàn)；在程序法方面，明確排除某些事項使用仲裁程序解決爭議的條款開始出現(xiàn)，國家反訴權條款也開始出現(xiàn)。

權利義務對等和平衡成為新的投資條約的立法特點，這種對等和平衡主要表現(xiàn)在三個方面。其一，東道國與投資者之間的權利義務平衡。新條約不再一味強調東道國的義務和投資者的權利，而是開始均衡地考慮兩者的利益需求。例如，有的條約開始規(guī)定東道國的反訴權，更多的條約明確規(guī)定投資者遵守東道國法律法規(guī)的義務。其二，新條約不僅更多和更細致地規(guī)定東道國權利，還規(guī)定東道國除投資保護義務之外的義務，尤其是在可持續(xù)發(fā)展方面的義務。例如，越來越多的新條約納入不得降低環(huán)保和勞工標準以吸引外資的義務，開始出現(xiàn)東道國反腐敗義務、緊跟國際勞工和環(huán)保標準義務、在可持續(xù)發(fā)展相關事項上展開合作的義務等。其三，越來越多的投資條約開始直接觸及企業(yè)社會責任問題，要求企業(yè)將國際承認的公司社會責任標準納入其商業(yè)政策和行為規(guī)范，鼓勵企業(yè)以可持續(xù)發(fā)展為目標盡力為東道國經濟、社會、環(huán)境的進步作出貢獻。

在上述時代背景下，運用演進解釋法解釋投資條約，以準確反映投資條約所處國際法律環(huán)境的變化及投資條約本身的改革與變遷，顯然已經具備相應的外部條件。

今后，投資仲裁庭如果按照新一代投資條約的規(guī)定來解釋投資條約，實現(xiàn)投資條約的多元化價值目標以及東道國與投資者之間的利益均衡，應當不存在法律障礙。但是，由于重新談判條約和大規(guī)模修改條約成本較大，新一代投資條約在現(xiàn)存條約中所占比重仍然不大，幾千個現(xiàn)存的投資條約多半仍以舊一代投資條約的形式存在，條約的措辭無論在序言部分還是實體法和程序法條款部分都仍保持原樣。對這類條約的解釋要做到與時俱進，只能借助演進解釋法。如果說嗣后實踐解釋法是仲裁庭對締約國主動行為的被動回應，演進解釋法就是仲裁庭對條約變化的主動解釋。

演進解釋法既可以基于條約的目的和宗旨而展開，也可以基于條約正文中某一或某些術語本身具有的演進性質而展開。因此，對舊一代投資條約的演進解釋可以從兩種基礎展開。以條約目的和宗旨為出發(fā)點的演進解釋法的可行性在于，即便舊條約只是抽象地規(guī)定了促進東道國經濟發(fā)展、促進締約國之間的經濟合作、尊重東道國法律法規(guī)等內容，仲裁庭也完全可以考慮投資條約簽訂后國際法隨著時間的推移而發(fā)生的巨大變化，結合各國對東道國政策空間的普遍關注，在投資條約解釋中引入演進解釋法，將投資條約的目的和宗旨解讀為多元化的目的和宗旨，包括鼓勵和保護投資、促進締約國經濟發(fā)展和社會進步及環(huán)境保護、保障投資者與東道國權利義務的基本平衡等。這種解釋所反映的條約目的和宗旨，才是符合時代特征和需求的條約目的和宗旨，才能保障條約的解釋符合締約國的真實締約意圖，也才能盡量避免投資條約解釋的合法性乃至整個仲裁體制的合法性持續(xù)受到普遍質疑。

演進解釋法的第二種模式，即依據條約中所包含的特定術語或表述本身的特質進行解釋，高度概括性、科學性、技術性的條約術語一旦被法庭視為具有內在演變性，法庭便可以推斷締約國有意讓條約隨著時間和環(huán)境的變化而產生新的含義。新的投資條約中有些術語具有典型的演進性質，如有新條約引進了GATT第20條的例外模式，規(guī)定國家為保護可用竭之自然資源采取限制性措施，其中的“自然資源”“可用竭”便屬于高度概括性和科學性的可依法律和科學技術進步而演進的概念，仲裁庭可運用演進解釋法對其進行解釋。

然而，對于舊式投資條約，哪些術語可被認定為具有演進性質是需要考量和論證的。舊式投資條約中的有些術語也具有高度概括性，如“公平公正”“最低國際法待遇”“全面的保護與安全”，以及“根本安全”“促進東道國經濟發(fā)展”等。如果從條約所處時代發(fā)展和國際法發(fā)展演變的需求來看，完全可以用演進解釋法解釋這些術語，推斷締約國有意讓這些術語隨著時代變化而產生新的含義?？梢詫ⅰ肮焦崩斫獬蓪ν顿Y者的非歧視，或將其局限為禁止某些需要禁止的行為，如禁止拒絕司法、不得違背適當程序、不得基于種族信仰等原因歧視投資者等，這樣解釋明顯不同于過去很多仲裁庭將公平公正待遇解釋成無所不包的萬能條款，要求東道國必須提供穩(wěn)定的法律和商業(yè)環(huán)境、保持法律法規(guī)透明度、不得損害投資者的合理期待等。對于“最低國際法待遇”，已經有仲裁庭提出結合國際法的發(fā)展變化重新對其標準進行界定。什么是“全面的保護與安全”，是否還應當局限于國家的警察權和對投資者身體傷害的防范？對于“根本安全”，是否仍然只能局限于傳統(tǒng)意義上有關國家政治獨立、領土完整的和平與安全問題，還是應當擴大到包括嚴重經濟危機、金融危機等情勢？對于“東道國經濟發(fā)展”，是否應當從更廣義的可持續(xù)發(fā)展的角度來理解，從而將投資條約的目的理解成可持續(xù)發(fā)展導向型經濟發(fā)展，進而將經濟發(fā)展與環(huán)境保護和社會發(fā)展連接在一起，作為可持續(xù)發(fā)展概念的三大支柱予以整體考慮？上述問題并沒有包含運用演進解釋法解釋舊式投資條約可能遇到的所有問題，但是，有兩點是清楚的：其一，將某一術語界定為具有演進性質是一個復雜和嚴謹?shù)倪^程，需要防止仲裁庭濫用權利，隨意給條約術語貼上演進性標簽，進而破壞投資條約的法律確定性；其二，投資條約的某些術語的確因其高度概括性而具有演進的潛質，但是否應將其界定為演進性術語，進而將其需要重新解釋歸因于締約國的意圖，從而為投資條約的演進解釋提供依據，是需要今后的仲裁實踐驗證和仲裁共同體論證的問題。

五、結論與啟示

投資條約沒有明確規(guī)定仲裁庭條約解釋權的范圍和自由裁量權的大小，在實踐中，具有獨立地位的投資仲裁庭往往在條約解釋權上占據主導地位。但是，從法理上講，仲裁庭不論是作為締約國的代理人、受托人或介于代理人和受托人之間的角色，都不能改變締約國作為主權國家在投資條約解釋上的最終權威地位，至多只能說仲裁庭的解釋權是一種基于授權的、可以在一定程度上與締約國分享的、有限的解釋權。

投資仲裁實踐表明，不少仲裁庭在自由行使自由裁量權的過程中經常認不清自己代理或受托解釋條約的身份，既沒有適當尊重締約國作為權威解釋者的主權權利，也忽視了條約解釋方面的習慣國際法，導致隨意解釋、錯誤解釋、背離締約國意圖解釋條約的現(xiàn)象時常出現(xiàn)，這對國際投資條約的可預見性、穩(wěn)定性和一致性都造成了損害，也引發(fā)了國際社會對投資仲裁體制合法性的質疑。

借助條約修改和重新談判的機會，通過明確劃定解釋權分配范圍、具體化抽象條款、明確規(guī)定東道國管轄權政策空間等方式限制仲裁庭解釋權，是一種主動制約仲裁庭解釋權的方法。但鑒于條約重訂和修改的成本過高，更重要和更現(xiàn)實的方法應當是重視《公約》在條約解釋中的作用。在投資條約中加入專門的條款，明確規(guī)定仲裁庭應依據《公約》解釋條約，是一個值得鼓勵的立法方法。同時，在國家嗣后實踐層面積極倡導《公約》的引導作用，或在學術界和仲裁共同體中宣揚該公約的地位和作用，都可加強仲裁庭對《公約》的重視。

《公約》要求條約解釋需首先適用客觀的、文本的解釋方法，但文本解釋并不意味著簡單地解讀文本的字面含義，還需要結合上下文與條約目的和宗旨，善意地進行解讀。文本解釋不反對對條約目的的考察，目的解釋法與文本解釋法可并行不悖地服務于條約解釋。條約解釋應盡力使條約的任何一項條款都有效，且解釋的結論應當具有合理性。締約國的真實締約意圖往往不僅能夠在條約正文和序言中探尋，還能更直接地從締約國嗣后協(xié)議和實踐中獲悉，因此，仲裁庭應高度重視嗣后實踐解釋法的運用。投資條約不是孤立的國際法，必要時，對其解釋可參考適用于締約國關系的任何其他國際法規(guī)則。《公約》支持對投資條約的系統(tǒng)整合解釋，以化解締約國在投資條約和其他國際法規(guī)則下承擔的義務之間的沖突。投資條約并非靜止的文件，仲裁庭需要考慮國際法和投資條約本身所處國際政治、經濟和法律環(huán)境隨時間的變化而產生的發(fā)展變化，在適當?shù)那闆r下適用演進解釋法解讀投資條約，以使條約的解釋跟上時代步伐、反映已然演變的條約目的和內容。

《公約》引導投資條約的解釋過程，將有助于推進仲裁庭嚴謹解讀條約條款、正確適用法律、兼顧投資條約與其他國際法規(guī)則的關系、平衡與投資有關的各方利益，進而推動投資條約得到準確、真實、有效和合理的解釋。