劉憲權(quán)，袁 野，2

(1.華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，上海 201620；2.上海市長寧區(qū)人民法院 刑庭，上海 200051)

刑法是規(guī)定犯罪、刑事責任與刑罰的法律規(guī)范的總和，而刑罰具有剝奪財產(chǎn)、政治權(quán)利、人身自由乃至生命的強制力。(1)劉憲權(quán)主編《刑法學(xué)》，上海人民出版社，2016，第3、275頁。因此，刑法必須具有公正的品格，這一公正價值在立法時顯得格外重要，因為沒有立法的公正就不會有司法的公正，立法的公正最主要的就表現(xiàn)為法定刑的設(shè)置。(2)馮軍主編《比較法研究》，中國人民大學(xué)出版社，2007，第240頁。組織賣淫罪的行為方式是組織他人賣淫，危害后果是侵犯社會管理秩序和社會良好風(fēng)氣，該罪在危害程度上與刑法中以及觀念上的嚴重犯罪顯然有較大區(qū)別。然而，一旦構(gòu)成組織賣淫罪，行為人就應(yīng)在有期徒刑五年以上量刑，配置如此嚴苛的法定刑的立法設(shè)計值得深思。為此，本文以罪刑相當原則為基本立場，擬對如何平衡組織賣淫罪的罪刑關(guān)系作一定探討。

一、組織賣淫罪的法定刑評析

(一)組織賣淫罪的立法由來

1979年刑法中僅有兩個條文規(guī)制賣淫類犯罪，即第140條和第169條分別規(guī)定的強迫婦女賣淫罪和引誘、容留婦女賣淫罪，尚無組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪等罪名。為了嚴禁賣淫、嫖娼，嚴懲組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的犯罪分子，維護社會治安秩序和良好的社會風(fēng)氣，1991年第七屆全國人大常委會通過了《關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》(以下簡稱《決定》)(3)2019年12月28日，十三屆全國人大常委會第十五次會議通過了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于廢止有關(guān)收容教育法律規(guī)定和制度的決定》，自2019年12月29日起施行。該決定廢止了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》第四條第二款、第四款，以及據(jù)此實行的收容教育制度。，對1979年刑法有關(guān)規(guī)定作了修改，同時增加了組織他人賣淫罪等4個罪名。值得注意的是，《決定》提高了強迫婦女賣淫罪的量刑起點并增設(shè)罰金刑(4)1979年刑法第140條規(guī)定“強迫婦女賣淫的，處三年以上十年以下有期徒刑”，《決定》第2條修改提高了該罪的起刑點并增設(shè)罰金刑，規(guī)定“強迫他人賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處一萬元以下罰金”。，新增了量刑起點為有期徒刑十年的“組織他人賣淫罪”(5)《決定》第1條設(shè)立了“組織他人賣淫罪”，即“組織他人賣淫的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑……”。。此次補充修改反映出當時社會中賣淫嫖娼活動猖狂滋生的現(xiàn)實情況以及立法者嚴懲此類犯罪的決心。1997年新刑法修訂時吸收了《決定》中有關(guān)刑事懲處方面的內(nèi)容，將組織他人賣淫罪與強迫他人賣淫罪規(guī)定在一個條文內(nèi)(6)參見1997年12月9日由最高人民法院審判委員會第951次會議通過的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》。，兩罪適用相同的法定刑幅度；同時，組織賣淫罪的量刑起點從有期徒刑十年降低至有期徒刑五年。這一立法修訂反映出立法者對組織賣淫犯罪活動社會危害性及其刑罰配置的重新認識。

(二)組織賣淫罪基本犯法定刑設(shè)置失衡

作為少數(shù)基本犯法定刑在有期徒刑五年以上的罪名，從社會危害程度與刑罰嚴重程度的對應(yīng)關(guān)系分析，組織賣淫罪法定刑設(shè)置確實過重?？v觀中國刑法469個罪名(7)根據(jù)《中華人民共和國刑法修正案(十)》以及最高人民法院、最高人民檢察院共同發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑法)確定罪名的補充規(guī)定(六)》的規(guī)定，目前刑法共有469個罪名。，基本犯法定刑在有期徒刑五年以上的罪名僅有36個，具體為：第一章危害國家安全罪6個(背叛國家罪，分裂國家罪，武裝叛亂、暴亂罪，顛覆國家政權(quán)罪，間諜罪，為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪)；第二章危害公共安全罪14個(放火罪，決水罪，爆炸罪，投放危險物質(zhì)罪，以危險方法危害公共安全罪，破壞交通工具罪，破壞交通設(shè)施罪，破壞電力設(shè)備罪，破壞易燃易爆設(shè)備罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪，劫持航空器罪，劫持船只、汽車罪，搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪，盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪)；第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪6個(走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，走私假幣罪，走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪)；第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪3個(故意殺人罪，綁架罪，拐賣婦女、兒童罪)；第六章妨害社會管理秩序罪5個(組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪，組織越獄罪，暴動越獄罪，聚眾持械劫獄罪，組織賣淫罪)；第七章危害國防利益罪1個(聚眾沖擊軍事禁區(qū)罪)；第十章軍人違反職責罪1個(為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪)。分析這些基本犯法定刑在有期徒刑五年以上的罪名，我們不難發(fā)現(xiàn)，中國刑法中組織賣淫罪的法定刑明顯存在設(shè)置過重的問題，理由如下。

首先，從刑法中的重罪范疇分析，組織賣淫罪法定刑設(shè)置過重。通常而言，法定刑在有期徒刑五年以上的罪名被認為是重罪。(8)理論和實踐中通常將應(yīng)處五年有期徒刑作為重罪輕罪的分水嶺, 即應(yīng)處五年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的犯罪為重罪, 應(yīng)處五年或者五年以下有期徒刑、拘役或者管制的犯罪為輕罪。盧建平、葉良芳：《重罪輕罪的劃分及其意義》，《法學(xué)雜志》2005年第5期。從上述罪名可以看出，重罪的主要類型為嚴重危害國家安全的犯罪、嚴重危害社會公共安全的犯罪以及嚴重危及人身安全的犯罪。這些犯罪一旦發(fā)生，將嚴重損害國家、社會秩序及個人合法權(quán)益，造成嚴重危害后果。而組織賣淫罪的犯罪對象是賣淫活動，其在行為手段、危害結(jié)果等方面與這些嚴重犯罪存在一定差別和距離，不應(yīng)被納入重罪范疇，也不應(yīng)配置有期徒刑五年以上的基本犯法定刑。

其次，從犯罪的社會危害程度看，組織賣淫罪法定刑設(shè)置過重。犯罪是具有嚴重社會危害性的行為，法定刑的輕重應(yīng)與犯罪的社會危害性大小相關(guān)，即重罪重罰、輕罪輕罰。不同于強迫賣淫罪伴有對人身安全的威脅，組織賣淫罪不存在對人身安全的侵害，也不存在對國家安全、社會安全的威脅，如《決定》所表述的懲處組織賣淫等犯罪是為了“維護社會治安秩序和良好的社會風(fēng)氣”。況且，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，人們的性觀念已經(jīng)發(fā)生巨大改變，與立法時的實際情況截然不同，賣淫活動對社會風(fēng)氣的侵蝕力度也相應(yīng)發(fā)生改變。因此，對組織賣淫罪適用的刑罰力度不應(yīng)該比殺人、放火、爆炸等嚴重危及人身安全或公共安全的犯罪重。(9)有學(xué)者將組織賣淫罪與刑法中最嚴重犯罪的法定刑作了比較，得出的結(jié)論是組織賣淫罪的法定刑比殺人、放火、強奸等6種嚴重暴力犯罪(放火罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪、故意殺人罪、強奸罪、搶劫罪)的法定刑都重，與綁架罪的法定刑相同。徐松林：《我國刑法應(yīng)取消組織賣淫罪》，《政法論壇》2014年第6期。

再次，就刑法章節(jié)分布的橫向比較而言，組織賣淫罪法定刑設(shè)置過重。所謂刑法分則體系，是指刑法分則排列所依據(jù)的標準和規(guī)則。(10)黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社，2012，第411頁。中國刑法分則的章與章之間、章節(jié)內(nèi)部的排列都以刑法所保護的客體的重要程度為依據(jù)。如前所述，嚴重的犯罪主要集中于刑法的第一章和第二章。例如，將危害國家安全罪置于刑法的首章并配置較重的刑罰，反映出立法者對國家安全的高度重視及對危害國家安全行為從嚴懲處的態(tài)度。組織賣淫罪被規(guī)定在刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪中，表明其侵犯的客體在刑法保護位階上低于前幾章犯罪侵犯的客體。妨害社會管理秩序罪一章共有137個罪名，屬于刑法罪名最多的章節(jié)，但基本犯法定刑在有期徒刑五年以上的僅有5個罪名，因而本章總體呈現(xiàn)輕刑特征。換言之，根據(jù)刑法分則體系的一般規(guī)律，本章不在嚴重犯罪的范圍內(nèi)，除非有特殊原因，否則理應(yīng)配置相對輕緩的法定刑。

最后，就章節(jié)內(nèi)部罪名的縱向比較而言，組織賣淫罪法定刑設(shè)置過重。組織賣淫罪既屬于組織類犯罪，又屬于基本犯法定刑在有期徒刑五年以上的犯罪。就前者而言，本章共有7個組織類犯罪。組織類犯罪的法定刑設(shè)置通常與所“組織”的內(nèi)容緊密相關(guān)(11)何萍：《論組織賣淫罪中的組織行為——殷某組織賣淫案評析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第4期。，組織的內(nèi)容危害性越大，組織犯罪的處罰就越重。例如，組織恐怖組織罪屬于典型的組織犯罪，量刑起點為有期徒刑十年；組織越獄罪屬于組織犯罪活動，量刑起點為有期徒刑五年；組織淫穢表演罪屬于組織治安違法行為，基本犯量刑為三年以下有期徒刑、拘役或者管制。賣淫活動本身是治安違法行為，組織賣淫罪的法定刑幅度理應(yīng)與組織治安違法行為相關(guān)罪名的法定刑幅度相近。就后者而言，本章共有5個基本犯法定刑在有期徒刑五年以上的罪名。組織賣淫罪與其他4個罪名(組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪，組織越獄罪，暴動越獄罪，聚眾持械劫獄罪)在犯罪類型、社會危害程度、實際危害后果等方面存在明顯差別。

筆者認為，法定刑設(shè)置應(yīng)充分體現(xiàn)罰當其罪的精神，即為危害后果嚴重的犯罪設(shè)置較重的法定刑，反之則較輕；相應(yīng)地從法定刑之高低也可反推罪名之重輕。如果對較輕的罪配置較重的刑，或?qū)^重的罪配置較輕的刑，必然違背罪刑相當原則，也難以有效地預(yù)防和遏制犯罪。(12)劉憲權(quán)：《中國刑法發(fā)展的時代脈動——97刑法頒布實施20年刑事法治縱覽與展望》，《法學(xué)》2017年第5期。由此可見，組織賣淫罪的法定刑設(shè)置過重，不能反映罪刑相當原則的實質(zhì)內(nèi)涵，司法實踐中一旦適用不當，容易引起罪責刑失衡的問題。

二、組織賣淫罪法定刑失衡導(dǎo)致的司法困境

(一)組織賣淫罪的司法適用需進行刑法解釋

任何刑法規(guī)范無論制定得多么詳盡具體，司法者都不可能“一目了然地進行對照判斷”，刑法規(guī)范的適用離不開對刑法規(guī)范內(nèi)容的解釋。(13)卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館，2003，第86頁，轉(zhuǎn)引自劉艷紅《走向?qū)嵸|(zhì)解釋的刑法學(xué)——刑法方法論的發(fā)端、發(fā)展與發(fā)達》，《中國法學(xué)》2006年第5期。刑法的適用離不開解釋，認定組織賣淫罪時不可避免地也應(yīng)進行刑法解釋。一方面，法律詞語通常具有模糊性和多義性，同一詞語在不同罪名中具有完全不同的含義。例如，搶劫罪中的“脅迫”通常指當場的暴力脅迫，而強奸罪中的“脅迫”既包括暴力脅迫也包括非暴力脅迫，且強奸罪中的“脅迫”發(fā)生的時間不限于當場。同理，組織賣淫罪中的“組織”“賣淫”等詞語在不同的條文和語義下也具有不同的含義，因而需要通過刑法解釋予以確定。另一方面，組織賣淫罪屬于簡單罪狀，必須進行刑法解釋。通常，刑法采取簡單罪狀是因為這些犯罪的特征容易被理解和把握，所以無需在法律上作具體描述。相較于敘明罪狀，簡單罪狀雖然避免了條文繁瑣，但在文字上缺乏對犯罪構(gòu)成的具體描述，不利于司法人員的具體掌握。組織賣淫行為如何認定，以及組織賣淫中組織行為的方式、程度如何判斷等，都需要司法人員根據(jù)刑法解釋的結(jié)論在具體案件中加以適用。

此外，“組織他人賣淫”構(gòu)成組織賣淫罪的這一罪狀表述，與1991年《決定》中的表述一致，但《決定》中組織他人賣淫罪的量刑起點為有期徒刑十年以上，當前組織賣淫罪的量刑起點為有期徒刑五年以上，也即表述沒有改變而法定刑發(fā)生了巨大改變。在該罪量刑起點被修改降低時，立法者理應(yīng)對所要懲處的組織賣淫罪的范圍作出相應(yīng)調(diào)整。

(二)當前的司法解釋不能彌補組織賣淫罪法定刑設(shè)置的不足

在刑法條文過于簡練時，為了避免引起司法人員的認識和理解分歧，最高司法機關(guān)往往會出臺相應(yīng)的司法解釋，對罪名的具體適用作出說明和指導(dǎo)。就效力而言，司法解釋屬于有權(quán)解釋，因而在探討對組織賣淫罪的刑法解釋時，必須將司法解釋置于優(yōu)先位置首先加以研究。

為了指導(dǎo)組織賣淫罪的司法適用，最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”)先后兩次出臺了有關(guān)組織賣淫罪的司法解釋。1992年12月，“兩高”發(fā)布《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》(以下簡稱《解答》)，其中第2條明確了組織他人賣淫罪的認定標準，即“組織他人賣淫罪，是指以招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為”。《解答》依據(jù)《決定》對組織賣淫罪的行為方式、手段等作了解釋，為實務(wù)中判斷組織賣淫行為是否成立犯罪提供了依據(jù)。需要指出的是，《解答》制定于新刑法修訂之前，因而現(xiàn)在看來其有許多規(guī)定存在不合理之處，在此不作贅述。隨著2013年《解答》的廢止(14)2013年1月，最高人民法院、最高人民檢察院為適應(yīng)形勢發(fā)展變化、保證國家法律統(tǒng)一正確適用，發(fā)布了《關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間制發(fā)的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件的決定》，因《解答》的制定依據(jù)已被刑法吸收，刑法對相關(guān)問題已有規(guī)定而廢止《解答》。，司法實務(wù)中對組織賣淫案件的認定、刑罰的適用等問題逐漸突出。2017年7月，“兩高”發(fā)布《關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，其中第1條規(guī)定，“以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的，應(yīng)當認定為刑法第三百五十八條規(guī)定的‘組織他人賣淫’”。 《解釋》在《解答》的基礎(chǔ)上對組織賣淫罪的概念、特征、情節(jié)嚴重、一罪與數(shù)罪的認定作了進一步明確。一方面，《解釋》強調(diào)了組織賣淫罪的成立需要具備組織行為，即列明“以招募、雇傭、糾集等手段”，從而將組織賣淫與一般的引誘、容留及介紹賣淫行為區(qū)分開來；另一方面，《解釋》將《解答》的“控制多人從事賣淫”修改為“管理或者控制他人賣淫”，即明確了成立組織賣淫罪組織者與被組織者需要形成的關(guān)系及其所要達到的程度。

《解釋》對于組織賣淫罪的司法實踐有一定的指導(dǎo)和幫助，但在平衡罪刑關(guān)系方面的作用并不明顯，僅依靠《解釋》的相關(guān)規(guī)定還不足以限縮入罪范圍。一方面，《解釋》如同法律條文一樣具有模糊性、抽象性?！督忉尅分袑M織者所采用的 “招募”“雇傭”“糾集”的組織行為的描述，以及對組織者與被組織者之間所要達到的“管理或控制”程度的表述，都屬于社會生活中通俗易懂但在規(guī)范層面缺乏邊界的日常用語，對于司法實踐中的具體適用而言仍然缺乏類型化的標準和界限。特別是在網(wǎng)絡(luò)信息時代，“網(wǎng)絡(luò)招嫖”“流動賣淫”(15)《失足女開面包車攬客玩“車震”警方搗毀一流動賣淫窩點》，人民網(wǎng)，2017年5月10日，http://m.sohu.com/a/139491290_114731，訪問日期：2019年8月20日。等新型賣淫活動樣態(tài)層出不窮，關(guān)于如何準確界分組織賣淫罪與引誘、容留、介紹賣淫罪，司法解釋并不明確。另一方面，《解釋》缺少限制入罪或出罪方面的設(shè)計。通常來說，在刑法條文不予修改的情況下，為有效協(xié)調(diào)某一罪名的罪刑關(guān)系，司法解釋會通過降低或提高入罪標準達到擴大或縮小犯罪圈的實際效果。例如，在《刑法修正案(九)》取消貪污罪、受賄罪的定罪量刑數(shù)額標準并代之以“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”之后，2016年4月“兩高”出臺司法解釋，將兩罪“數(shù)額較大”的一般標準由1997年刑法確定的五千元調(diào)整至三萬元、“數(shù)額巨大”的一般標準定為二十萬元以上不滿三百萬元、“數(shù)額特別巨大”的一般標準定為三百萬元以上。這一司法解釋根據(jù)社會發(fā)展和現(xiàn)實情形對貪污賄賂犯罪的刑法條文進行補充解釋，實現(xiàn)了入罪標準的與時俱進，反映出罪刑相當?shù)男谭ɡ砟?。反觀組織賣淫罪的司法解釋，其主要內(nèi)容集中于對組織賣淫罪行為方式等客觀方面的列舉，除了規(guī)定成立該罪需滿足賣淫人員“三人以上”的硬性入罪門檻外，對成立組織賣淫罪沒有再作量上的限制。

三、解決組織賣淫罪法定刑失衡困境的應(yīng)然路徑

組織賣淫罪法定刑的設(shè)置失衡屬于立法層面的問題，這一問題一段時間內(nèi)尚不能通過立法手段解決，那么就應(yīng)當在司法層面予以妥善處理，即通過重新制定出臺司法解釋來限縮犯罪的成立范圍。為實現(xiàn)罪刑相當，筆者認為司法解釋應(yīng)從以下路徑解決組織賣淫罪的法定刑失衡問題：一方面，提高組織賣淫罪的構(gòu)成要件標準，提高入罪門檻；另一方面，明確組織賣淫罪的外在特征和內(nèi)在特征，準確界分此罪與彼罪。

(一)司法解釋應(yīng)以罪刑相當原則為指導(dǎo)

重新制定的組織賣淫罪司法解釋應(yīng)通過“刑”影響“罪”的認定，發(fā)揮罪刑相當原則的刑法解釋機能。一方面，罪刑相當原則的刑法解釋機能蘊含于罪刑法定原則之中。“法無明文不為罪、法無明文不處罰”的罪刑法定原則是刑法解釋論的依據(jù)所在，不論文理解釋、目的解釋或是體系解釋、歷史解釋，都無法越過罪刑法定原則的邊界。罪刑法定原則的實質(zhì)內(nèi)涵在刑罰方面要求“禁止處罰不當罰的行為”“禁止不均衡、殘虐的刑罰”，即要做到罪刑相適應(yīng)。因此，罪刑相當原則是罪刑法定原則的內(nèi)在要求；在罪刑地位同等、追求司法均衡和統(tǒng)一的層面，罪刑相當原則也應(yīng)該是刑法解釋方法論的依據(jù)，罪刑相當原則也具有刑法的解釋機能。(16)賈銀生：《“以刑制罪”之否定:兼議罪刑相適應(yīng)原則的刑法解釋機能》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2017第6期。另一方面，罪刑相當原則下作出的刑法解釋更加接近立法原意。刑罰既是為了懲罰犯罪，也是為了震懾潛在犯罪。實現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防功能與一般預(yù)防功能相結(jié)合，就要求刑罰的力度與犯罪的危害程度相對稱。正如貝卡利亞所提出的，犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強有力(17)陳興良：《走向哲學(xué)的刑法學(xué)》，法律出版社，2008，第213頁。，這是立法者確定法定刑時的考量。既然立法者將組織賣淫罪與強迫賣淫罪規(guī)定在同一個法條內(nèi)并適用相同的法定刑，那么刑法所要懲處的組織賣淫行為就并非僅是字面意義上普通的組織他人賣淫活動，而至少是與強迫賣淫罪在社會危害程度上相當?shù)男袨?，如此才能與過重的法定刑相稱。因此，作為刑法條文組成部分的法定刑是客觀存在的，以法定刑為參照并著眼于罪刑之間的制約關(guān)系，采取反向考察罪名成立與認定的解釋方式，更能反映立法原意。

筆者認為，這種將“刑”的因素服務(wù)于犯罪構(gòu)成要件的解釋活動，實際上是罪刑逆向制約關(guān)系的呈現(xiàn)。(18)劉憲權(quán)、胡荷佳：《罪刑逆向制約關(guān)系的實現(xiàn)路徑》，《人民檢察》2016年第19期。罪刑逆向制約的實際運用，本質(zhì)上就是罪刑法定原則中有利于被告人精神和罪刑相當原則在司法活動中的實踐。就制定組織賣淫罪司法解釋而言，發(fā)揮罪刑相當原則的刑法解釋機能，就是從刑法對該罪設(shè)置了較為嚴苛的法定刑出發(fā)，考慮刑罰與犯罪行為的對稱關(guān)系，對組織賣淫罪的構(gòu)成要件進行嚴格解釋。進而言之，就是通過嚴格解釋組織賣淫罪的成立要件和成立標準，將一些不符合成立要件或危害程度與法定刑幅度不相當?shù)慕M織賣淫活動排除出該罪的認定范圍。

(二)司法解釋應(yīng)適度提高組織賣淫罪的構(gòu)罪標準

根據(jù)刑法條文以及《解釋》有關(guān)規(guī)定，組織賣淫罪的構(gòu)成要件可以概括為：該罪主體是一般主體，即年滿16周歲且具有刑事責任能力的自然人；主觀方面表現(xiàn)為故意，過失不能構(gòu)成該罪；客觀方面表現(xiàn)為采用招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫，且賣淫人員達到三人以上。如前所述，在某一具體罪名的適用中，為達到限制入罪的效果，可通過司法解釋提高入罪門檻。因此，為嚴格限縮組織賣淫罪的成立范圍，應(yīng)通過司法解釋提高該罪主客觀方面的構(gòu)成要件標準，僅將特別嚴重的組織賣淫行為認定為犯罪。

首先，提高組織賣淫罪主觀要件標準，通過司法解釋明確成立該罪要求行為人主觀上具有牟利的目的。組織賣淫活動之所以成為難以割除的社會毒瘤，主要是因為其背后潛藏著各種經(jīng)濟利益訴求。其一，賣淫人員為獲取經(jīng)濟利益而賣淫。眾所周知，即便沒有組織者，個體的賣淫行為實際依然存在。從古至今，世界上沒有哪個國家完全消滅過個體的、地下的賣淫行為。(19)徐松林：《我國刑法應(yīng)取消組織賣淫罪》，《政法論壇》2014年第6期。賣淫人員提供有償性服務(wù)的行為屬于治安違法行為，不以獲取經(jīng)濟利益為目的與他人發(fā)生性關(guān)系的行為不屬于行政法以及刑罰意義上的賣淫。其二，幫助人員為獲取經(jīng)濟利益而為組織賣淫活動提供幫助。在實踐中查處的組織賣淫窩點中，有些行為人既不從事賣淫活動，也不屬于組織管理人員，但在組織賣淫活動的實施中起到一定的幫助作用。例如，在某些成規(guī)模的賣淫組織中，組織者聘用人員擔任經(jīng)理、主管、培訓(xùn)師等職務(wù)，此類人員以工資、獎金的形式在犯罪活動中獲取經(jīng)濟利益。司法機關(guān)通常根據(jù)此類人員獲利多少來判斷其在犯罪活動中的地位和作用，進而予以定罪量刑。其三，組織者以獲取經(jīng)濟利益為根本目的。組織者利用賣淫人員尋求穩(wěn)定賣淫場所和便利條件的需要，實施容留、管理等組織行為，并通過設(shè)置一定的規(guī)則或制度收取嫖資、確定分成。換言之，組織者之所以管理、控制賣淫人員賣淫并為賣淫活動提供支持和幫助，就是為了通過賣淫人員的賣淫行為謀取非法經(jīng)濟利益。其四，刑法規(guī)定組織賣淫罪和引誘、容留、介紹賣淫罪等賣淫類犯罪都應(yīng)并處罰金。罰金刑通過剝奪犯罪人一定數(shù)額的金錢來剝奪其再犯能力，而判處罰金刑的通常是經(jīng)濟類犯罪。因此，從犯罪行為與刑罰種類的對應(yīng)關(guān)系來看，組織賣淫罪也具有一定的經(jīng)濟屬性，要求行為人以牟利為目的。

強調(diào)組織賣淫罪行為人的主觀牟利目的，是為了將一些不以牟利為目的組織多人實施性行為的活動，以及組織賣淫犯罪活動中工作性質(zhì)正常且工資報酬正當?shù)娜藛T排除在該罪之外。前者如達到一定規(guī)模的“換妻”“約炮”活動等，有的在形式上表現(xiàn)為有固定的發(fā)起者或組織者且成員不固定，組織者通過定期或不定期組織活動的形式安排成員之間發(fā)生性關(guān)系。這類活動通常也具有一定的“組織”特征，但其中的男女行為人沒有給付金錢報酬，因而不能被認定為刑法意義上的組織賣淫行為。即便這些活動中的參與者向組織者、發(fā)起者繳納了諸如手續(xù)費、中介費等，因為不存在性交易，所以仍然不能認定參與者存在賣淫行為，從而不能認定組織者、發(fā)起者存在組織賣淫行為。后者如在發(fā)生組織賣淫的夜總會中提供保潔服務(wù)、餐飲服務(wù)的人員等，這些人員雖然在組織賣淫活動中從事一定工作，但工作內(nèi)容與組織賣淫犯罪無關(guān)，且薪酬正常并無不當，應(yīng)當排除在該罪的主體之外。

其次，提高組織賣淫罪客觀要件標準，通過司法解釋明確成立該罪要求客觀上符合一定條件?！督忉尅返?條規(guī)定，“組織賣淫者是否設(shè)置固定的賣淫場所、組織賣淫者人數(shù)多少、規(guī)模大小，不影響組織賣淫行為的認定”。筆者認為，這一規(guī)定的本意是減少入罪限制、防止放縱犯罪，但這種降低入罪標準的規(guī)定顯然與本文解決組織賣淫罪法定刑失衡問題、限縮該罪成立范圍的目的相悖。相反，正因為組織賣淫罪的條文中沒有情節(jié)、數(shù)額等入罪要素的限制，司法解釋才更應(yīng)當從這些客觀方面出發(fā)，提高該罪的客觀要件標準。其一，組織賣淫活動一般應(yīng)存在相對固定的賣淫場所。固定的賣淫場所便于賣淫活動的實施，如同“門店”一般具有穩(wěn)定性，客觀上危害后果更為嚴重。同時，組織賣淫者維持固定的賣淫場所必須投入一定的精力和成本，更能反映出其主觀惡性。其二，組織“三人以上”賣淫的人數(shù)標準應(yīng)當提高。實踐中，一人賣淫屬于治安違法行為，依法處十日以上十五日以下拘留；容留、介紹二人以上賣淫可成立容留、介紹賣淫罪，依法判處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；在賣淫人員三人以上的情況下，如果成立組織賣淫罪，即應(yīng)在有期徒刑五年以上判處刑罰。可見，賣淫人員數(shù)量上相差二人，對行為人的處罰就可能從行政拘留十日驟升至有期徒刑五年以上，顯然有失公允。因此，根據(jù)上述刑罰(行政處罰)的程度差異，應(yīng)當提高組織賣淫罪中賣淫人員的數(shù)量標準，將犯罪與行政違法、罪與罪之間的人數(shù)認定標準區(qū)分開來。相應(yīng)地，該罪情節(jié)嚴重相關(guān)情形中涉及人數(shù)的規(guī)定也應(yīng)予以提高。其三，組織賣淫活動應(yīng)具有一定的規(guī)模。組織賣淫活動的規(guī)模即行為所表現(xiàn)的外部形態(tài)，相比一般的組織賣淫活動，成規(guī)模的組織賣淫活動對所在區(qū)域社會治安秩序的影響更為嚴重，因而具有更高的社會危害性。在具體判斷上，組織賣淫活動的規(guī)模應(yīng)根據(jù)其場所大小、賣淫人員的多少、持續(xù)時間的長短等予以綜合認定。

(三)司法解釋應(yīng)嚴格規(guī)定組織賣淫罪的基本屬性

從犯罪的行為手段上看，組織賣淫罪與引誘、容留、介紹賣淫罪存在交叉。具體而言，組織賣淫者在召集賣淫人員時可能存在引誘賣淫的情形；在賣淫地點相對固定的組織賣淫活動中存在容留賣淫的情形；在組織賣淫人員賣淫時多存在介紹賣淫的情形。可見，組織賣淫罪的行為方式一定程度上包含了引誘、容留、介紹賣淫罪的行為方式，二者的本質(zhì)區(qū)別在于組織賣淫罪具有“組織”和“管理或者控制”他人賣淫的性質(zhì)。因此，應(yīng)當通過司法解釋明確成立組織賣淫罪需具備組織屬性和管理控制屬性，對于不具有組織屬性、管理控制屬性的組織賣淫行為，可根據(jù)具體情況以基本犯法定刑相對輕緩的引誘、容留、介紹賣淫罪論處。

首先，嚴格認定組織賣淫罪的組織屬性。被組織的賣淫活動與賣淫人員自發(fā)的賣淫活動毫無疑問都具有牟利的目的，二者最本質(zhì)的區(qū)別就在于前者具有組織性。有組織的賣淫活動具有更高的社會危害性，因而受到刑法的嚴厲打擊。對于組織賣淫罪中“組織”的理解，既要把握組織行為，也要注重組織的外部形態(tài)。具體而言，“組織”是一種行為，其含義為《解釋》規(guī)定的“招募、雇傭、糾集”他人賣淫的行為，應(yīng)視為一種舉動；同時，“組織”又是一種外部形態(tài)，可以理解為較穩(wěn)定、較固定的群體模式，應(yīng)視為一種狀態(tài)。筆者認為，前一種是組織賣淫罪的手段行為，具有多樣性；而后一種是組織賣淫犯罪應(yīng)有的外在表現(xiàn)，應(yīng)作為組織賣淫罪的“組織屬性” 在個案中重點考察。換言之，組織者通過策劃、糾集等手段，將原本分散的賣淫人員或者即將從事賣淫活動的他人緊密地聯(lián)系在一起，形成由組織者主導(dǎo)的賣淫活動架構(gòu)。(20)蔣驊：《組織賣淫罪與介紹賣淫罪之甄別》，《人民司法·案例》2012年第18期。組織賣淫罪的“組織屬性”應(yīng)從三方面加以認定。其一，有一定的組織人事關(guān)系和人員安排制度，即組織者與幫助者、賣淫人員形成了雇傭關(guān)系、上下級關(guān)系等較為密切的聯(lián)系。其二，組織形式相對穩(wěn)定，呈團伙樣態(tài)，即犯罪人員數(shù)量和犯罪活動發(fā)生的空間、時間相對固定。在實踐中，組織賣淫活動大多有固定的賣淫窩點，并在一段時期內(nèi)保持一定數(shù)量的賣淫人員。其三，內(nèi)部人員之間應(yīng)有較為明確的職責劃分。刑法中的組織類犯罪通常區(qū)分組織者、積極參與者和其他參與者，這樣規(guī)定是為了根據(jù)共同犯罪理論確定刑事責任的大小，也說明此類犯罪中各行為人的角色、地位及作用的確存在差異。在組織賣淫罪中，除了采取各種手段建立賣淫組織外，明確的職責分工是凸現(xiàn)組織屬性的關(guān)鍵所在。因此，在具備人數(shù)、場所等特征的同時，組織賣淫罪的組織屬性還表現(xiàn)為內(nèi)部人員的職責劃分，如在組織賣淫活動中充當保鏢、打手、管賬人等。職責分工的作用在于確保賣淫活動的“有序”進行，甚至擴充壯大。(21)王宇展、潘丙林、趙宇翔：《組織賣淫罪客觀方面的要件》，《人民司法·案例》2013年第14期。

其次，嚴格認定組織賣淫罪的管理控制屬性。具備組織屬性的多人賣淫活動仍然不能成立組織賣淫罪，組織者的組織行為還必須在內(nèi)部達到管理控制的程度?！肮芾砘蚩刂扑速u淫”是組織賣淫罪的實質(zhì)要求，也是區(qū)分組織賣淫罪與其他相關(guān)犯罪的關(guān)鍵所在。(22)何萍：《論組織賣淫罪中的組織行為——殷某組織賣淫案評析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第4期。組織賣淫罪的嚴重危害性最根本的還是體現(xiàn)在對人的管理控制上。(23)缐杰杰、盧宇蓉、吳飛飛：《〈關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋〉解讀》，《人民檢察》2017年第21期。通常對于人的控制需要采取一定的措施，或是身體上的強制，或是精神上的約束，如果沒有一定程度的強制和約束，便不能算是“控制”。(24)同③。綜合來看，組織賣淫罪的“管理控制” 屬性應(yīng)表現(xiàn)為對賣淫人員的管理控制和對賣淫活動的管理控制，可進一步細分為兩種形態(tài)。一種是較低層次的管理控制形態(tài)，表現(xiàn)為組織者直接控制賣淫人員、賣淫地點，甚至直接拉客、介紹，可以說對賣淫人員的“衣食住行”全部予以安排。這里的“管理控制”主要體現(xiàn)在對賣淫人員人身自由、賣淫活動的限制和安排上。另一種是較高層次的管理控制形態(tài)，表現(xiàn)為組織者不再直接控制賣淫人員，而是通過一種類似于公司經(jīng)營的模式來組織賣淫活動，如聘請經(jīng)理、部門主管等管理人員，由這些管理人員直接招募、雇傭并管理賣淫人員，為賣淫人員提供各種輔助性服務(wù)。此時，組織者的“管理控制”不再集中于賣淫人員的人身自由，而是通過制定賣淫活動的運作規(guī)則和相關(guān)制度，如入職離職、請假銷假、嫖資提成等，將賣淫人員的賣淫活動置于組織者的影響、操縱之下，進而實現(xiàn)對整個犯罪活動的控制。

再次，嚴格把握組織賣淫罪的組織屬性和管理控制屬性，將不具備該兩種屬性的組織賣淫行為排除出該罪規(guī)制范圍。其一，組織屬性是組織賣淫罪的外在特征，司法解釋明確組織賣淫罪的組織屬性，是為了將一些人數(shù)較多、場所固定但尚未形成組織樣態(tài)的賣淫活動排除出該罪范圍。實踐中存在賣淫人員自發(fā)組成小團體，共同租住房屋并各自賣淫的案例。(25)《賣淫團伙藏身高檔小區(qū) 每天工作超過16小時》，中國新聞網(wǎng)，2014年8月9日，http://www.chinanews.com/fz/2014/08-09/6476919.shtml，訪問時間：2019年8月20日。在這類案件中，賣淫人員相對固定，場所也相對固定，似乎符合前述組織屬性的特征，但究其本質(zhì)，這些賣淫人員之間不具有組織分工，各自的賣淫行為分散而獨立，達不到組織的程度。對于這類行為的處罰，應(yīng)當區(qū)別來看:如果賣淫人員各自賣淫，那么其各自違反治安管理處罰法；如果賣淫人員彼此之間存在互相介紹生意的情況，達到一定數(shù)量標準的可以成立介紹賣淫罪。其二，管理控制屬性是組織賣淫罪的內(nèi)在特征，司法解釋明確管理控制屬性是為了進一步區(qū)分組織賣淫罪與引誘、容留、介紹賣淫罪等其他犯罪，限縮該罪的入罪范圍。在實踐中，介紹賣淫活動近來呈現(xiàn)出專業(yè)化團隊模式，具有了一定的組織特征。例如，在網(wǎng)絡(luò)招嫖活動中，通常由“鍵盤手” 進行網(wǎng)絡(luò)聊天，通過聊天平臺搭訕招嫖人員，在達成價格約定后，“鍵盤手”通知賣淫人員前往招嫖人員處，或引導(dǎo)招嫖人員前往賣淫人員處，最終完成性交易活動。但是，“鍵盤手”或是其他輔助人員只是起到促成賣淫交易完成的作用，一方面賣淫人員實際不受任何“控制”，賣淫人員是否賣淫、提供何種賣淫服務(wù)完全取決于賣淫人員自己，“鍵盤手”不予干涉；另一方面，“鍵盤手”往往是根據(jù)促成的賣淫次數(shù)從賣淫人員處收取報酬。因此，這類賣淫活動雖然具有一定的團伙性質(zhì)，呈現(xiàn)組織樣態(tài)，但內(nèi)部缺乏管理與被管理的關(guān)系，不具有組織賣淫罪的管理控制屬性，不應(yīng)被認定為組織賣淫罪。在實務(wù)中，對于這類賣淫活動一般應(yīng)以介紹賣淫罪定罪處罰。(26)(2018)川01刑終25號，被告人邢某以住處作為賣淫場所，四名賣淫人員通過他人介紹等方式前往該處賣淫，雙方達成分成約定。之后，邢某通過網(wǎng)絡(luò)平臺招嫖，交易完成后由賣淫人員分成給邢某。一審法院認定邢某犯組織賣淫罪；二審成都中院認為,邢某的行為看似有一定的管理屬性，但尚未達到組織賣淫罪所要求的組織性特征，改判邢某犯容留、介紹賣淫罪。

總之，對于不具備組織屬性、管理控制屬性的組織賣淫行為，符合刑法規(guī)定的，以基本犯法定刑相對輕緩的引誘、容留、介紹賣淫罪論處更為適當。

筆者認為，組織賣淫罪作為少數(shù)基本犯法定刑在有期徒刑五年以上的罪名，從社會危害程度與刑罰嚴重程度的對應(yīng)關(guān)系分析，法定刑設(shè)置確實過重，理應(yīng)引起注意?！督忉尅吩凇督獯稹分鬄樗痉▽嵺`提供了認定組織賣淫罪的依據(jù)，但《解釋》無法有效起到限縮入罪范圍、平衡罪刑關(guān)系的作用。根據(jù)罪刑相當原則的要求和司法實務(wù)的客觀情況，應(yīng)當通過重新制定司法解釋，從提高入罪門檻和明確犯罪屬性兩個層面，妥當解決組織賣淫罪法定刑設(shè)置失衡的問題。