郭 萍，黎 理

富有特色的中國海事立法經(jīng)歷了從無到有、從摸索到成熟再到完善的過程。1992年頒布的《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》），從我國國情出發(fā)，反映改革開放的時(shí)代特征，為海事海商矛盾糾紛的化解提供法律依據(jù)，極大地促進(jìn)了國際海上運(yùn)輸與經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展，對中國法制建設(shè)發(fā)展、健全我國航運(yùn)法律體系、開發(fā)和利用海域和海洋資源、維護(hù)國家利益發(fā)揮了重要的作用。

回望我國海事立法實(shí)踐數(shù)十年歷程，既有可為之喝彩的成績，但也有需要反思和解決的問題。未來中國海商法應(yīng)立足本國實(shí)際，兼顧與國際接軌，明確修改思路和路徑設(shè)計(jì)，為實(shí)施海上絲綢之路戰(zhàn)略和海洋強(qiáng)國戰(zhàn)略發(fā)揮重要支撐作用。

一、歷史回顧：我國海商法發(fā)展歷程與成就

我國造船和航海歷史悠久，早在夏商周時(shí)代就開始航海運(yùn)輸，秦漢時(shí)期從近海向遠(yuǎn)洋發(fā)展，與周邊臨海國家通航，并在唐宋時(shí)期設(shè)立了專門的海上貿(mào)易機(jī)構(gòu)——市舶司。我國海商立法活動(dòng)最早見于清朝光緒年間①故宮博物院明清檔案部：《清末籌備立憲檔案史料》，北京：中華書局，1979年，第836頁。，1904年清政府頒布《欽定大清商律》，1908年編訂成《大清商律草案》，其中第五部分即《海船法草案》，這是中國近代海事立法的先聲。盡管《海船法草案》與《大清商律草案》的其他部分最終未經(jīng)審議和頒行，但對其后的海商立法具有直接影響。1926年北洋政府對《海船法草案》做個(gè)別修改，定名為《海船法案》后頒布實(shí)施。南京國民政府在此基礎(chǔ)上于1929年12月30日頒布《中華民國海商法》，也是中國第一部專門的海商法，自1931年1月1日生效后修訂了三次。我國臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行的《海商法》繼承了《中華民國海商法》。1949年中華人民共和國成立后，海商法的發(fā)展又經(jīng)歷了幾個(gè)重要的歷史階段。

（一）1952年—1982年：中國海事立法探索階段

1949年，中央人民政府廢除國民黨政府在大陸建立的全部法律制度①范進(jìn)學(xué)：《廢除南京國民政府“六法全書”之思考》，《西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第4期。，當(dāng)時(shí)的海商立法處于空白狀態(tài)，制定一部新的海商法成為海事立法當(dāng)務(wù)之急。

基于航運(yùn)業(yè)對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有的重要作用，1952年新中國組建海商法起草委員會(huì)，歷經(jīng)多次研究、討論和修改，于1963年完成“海商法草案第九稿”，并報(bào)送國務(wù)院相關(guān)部門審查。該草案在結(jié)構(gòu)編排、章節(jié)劃分及具體規(guī)定等方面參考了前蘇聯(lián)1929年6月14日公布的海商法②經(jīng)修訂后的前蘇聯(lián)的最后一部海商法典于1968年9月17日經(jīng)蘇聯(lián)最高蘇維埃主席團(tuán)發(fā)布命令批準(zhǔn)，該命令于同年10月1日起生效。。但由于社會(huì)主義改造和“文化大革命”的沖擊，草案的提交和審查程序無限期擱置。改革開放后，隨著國際貿(mào)易和航運(yùn)事業(yè)發(fā)展，1982年中央恢復(fù)海商法起草工作。

（二）1982年—1993年：與國際接軌的《海商法》頒行

隨著改革開放政策的實(shí)行，國家經(jīng)濟(jì)管理體制從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡，但政企不分問題仍然存在，海事理論研究和海事實(shí)踐相對薄弱。為促進(jìn)國家航運(yùn)市場繁榮和國際貿(mào)易發(fā)展，結(jié)合國內(nèi)實(shí)際情況及與國際航運(yùn)市場接軌等，制訂一部能夠公平合理地處理船方、貨方間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的《海商法》成為迫切需要。

1.《海商法》頒布實(shí)施歷程

1982年中央恢復(fù)成立海商法起草委員會(huì)，對新中國成立以來的航運(yùn)及司法實(shí)踐進(jìn)行總結(jié)；在海事法律、法規(guī)方面，收集、翻譯了大量的國外航運(yùn)資料，并對中國已經(jīng)批準(zhǔn)加入的國際海事條約，甚至尚未批準(zhǔn)加入或尚未生效的國際海事條約進(jìn)行較為深入的分析研究；為海商法起草確定了立法原則、法律形式與篇章結(jié)構(gòu)等。在廣泛征求意見基礎(chǔ)上，經(jīng)過多次修訂，于1985年形成送審稿提交國務(wù)院經(jīng)濟(jì)室審議。1989年中國經(jīng)濟(jì)法規(guī)研究中心與原交通部等單位共同成立《海商法》審查研究課題組，在廣泛征求國內(nèi)外各方意見基礎(chǔ)上，于1989年8月形成“征求意見稿”，1991年3月形成《海商法》修改稿，最終于1992年6月7日完成草案稿。之后通過國務(wù)院報(bào)送全國人大法制工作委員會(huì)審議并提請第七屆全國人大常務(wù)委員會(huì)審議。全國人大常務(wù)委員會(huì)在對草案審議稿進(jìn)行多次意見征求并協(xié)調(diào)綜合各方意見后，于在1992年11月7日召開第28次會(huì)議進(jìn)行表決。101位常委中，最終以98位贊成，2位棄權(quán)，1位反對，高票通過《海商法》，并于1993年7月1日正式生效③以上內(nèi)容根據(jù)司玉琢教授在大連海事大學(xué)研究生課程授課內(nèi)容整理。。

除第一章總則和第三章船員章的個(gè)別條文涉及縱向行政管理關(guān)系，其他條文均從平等民事主體角度規(guī)范了與船舶、海上運(yùn)輸有關(guān)的特定法律關(guān)系。從這個(gè)角度理解，《海商法》屬于民法的特別法。此外，《海商法》針對不同合同類型采取任意性及強(qiáng)制性規(guī)范，即在尊重合同當(dāng)事人“訂約自由”的前提下，在一定程度上為保證第三方的合法權(quán)益進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)范，使得合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)界定比較清晰，法律條文可操作性較強(qiáng)，不僅成為航運(yùn)界的重要行為準(zhǔn)則，也為海事司法和仲裁提供了重要法律依據(jù)。

2.海商立法的“國際化特征”及國內(nèi)實(shí)踐

《海商法》注意結(jié)合我國國情和國際航運(yùn)、國際貿(mào)易發(fā)展的實(shí)際情況，注重船貨方利益平衡，條文的國際化特征十分突出。90%以上的條文規(guī)定吸收、采納或借鑒了相關(guān)國際公約、國際慣例或外國立法例。這一特征在海商法立法原則和指導(dǎo)思想中得以體現(xiàn)，即“有公約的依照國際公約；沒有公約的依照事實(shí)上起了國際公約作用的民間規(guī)則；沒有這種規(guī)則的，參考具有廣泛影響的標(biāo)準(zhǔn)合同”④郭日齊：《我國〈海商法〉立法特點(diǎn)簡介》，《海商法學(xué)習(xí)必讀》，北京：人民交通出版社，1993年，第29頁。。例如，海上貨物運(yùn)輸合同章借鑒《海牙規(guī)則》《維斯比規(guī)則》《漢堡規(guī)則》，形成獨(dú)具特色的“混血條款”①我國均未批準(zhǔn)加入上述三個(gè)國際海運(yùn)條約。；海難救助章，參照我國已經(jīng)批準(zhǔn)但當(dāng)時(shí)尚未生效的《1989年國際救助公約》；船舶租用合同一章、航次租船合同一節(jié)、海上拖航合同等參照國際上通行的標(biāo)準(zhǔn)合同范本；共同海損章則參考共同海損理算方面的民間規(guī)則《約克—安特衛(wèi)普規(guī)則》；海上保險(xiǎn)合同章，借鑒英國《1906年海上保險(xiǎn)法》和國際上通用的海上保險(xiǎn)合同條款?！逗Ｉ谭ā吠ㄟ^“移植”已有成熟的國際條約、國際慣例等，使我國迅速建立起具有中國特色的海商法規(guī)范體系。這部被盛贊為“具有先進(jìn)性和國際性的法律”，從頒布之日起便受到各方的贊同及歡迎②吳旭華：《關(guān)于我國的法律移植問題淺探》，“法律圖書館”網(wǎng)站，http：∕∕www.law-lib.com∕lw∕lw_view.asp？no=751。。

（三）1993年至今：《海商法》發(fā)展與實(shí)踐期

《海商法》的頒布施行標(biāo)志著我國海事立法進(jìn)入法治時(shí)代，為我國海運(yùn)、經(jīng)貿(mào)事業(yè)的發(fā)展提供了有力的法律保障，對維護(hù)航運(yùn)市場公平競爭、保護(hù)海洋環(huán)境和維護(hù)海運(yùn)秩序起到了積極的促進(jìn)作用。

1.國內(nèi)涉及海事領(lǐng)域的立法相繼出臺(tái)

《海商法》生效以來，隨著我國法律制度不斷完善，涉及海事領(lǐng)域的國內(nèi)立法體系也逐步形成。例如先后頒布《對外貿(mào)易法》《仲裁法》《保險(xiǎn)法》《擔(dān)保法》《拍賣法》《合同法》《環(huán)境保護(hù)法》《公司法》《海關(guān)法》《港口法》《侵權(quán)責(zé)任法》《民法總則》，修訂《海洋環(huán)境保護(hù)法》《民事訴訟法》《行政訴訟法》以及涉及航運(yùn)市場準(zhǔn)入、船舶安全、船員管理、港口管理與海事相關(guān)的若干法規(guī)、規(guī)章等。此外，1999年全國人大常委會(huì)還審議通過了《海事訴訟特別程序法》。上述實(shí)體法和程序法的頒布實(shí)施，標(biāo)志著我國海事法律體系基本形成，已成為我國社會(huì)主義法治建設(shè)的重要組成部分。

2.最高人民法院發(fā)布系列海事司法解釋和指導(dǎo)性案例

《海商法》通過后，最高人民法院于1992年11月18日發(fā)布《最高人民法院關(guān)于學(xué)習(xí)宣傳和貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國海商法〉的通知》，明確規(guī)定《海商法》施行后，最高人民法院對海事海商案件實(shí)體審理所作的規(guī)定、解釋，凡與海商法相抵觸的，今后不再適用。此外，最高人民法院根據(jù)海商法規(guī)定和立法精神，在認(rèn)真總結(jié)經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，結(jié)合我國司法實(shí)踐需要，陸續(xù)制定關(guān)于涉外海事訴訟管轄、扣押拍賣船舶、海上保險(xiǎn)、船舶碰撞等27個(gè)司法解釋，逐步實(shí)現(xiàn)了對常規(guī)性海事糾紛的“全覆蓋”③李陽：《海事審判：中國法治史上最壯麗的遠(yuǎn)航》，《人民法院報(bào)》2018年12月12日，第01版。。針對2019年底出現(xiàn)并爆發(fā)的新冠肺炎疫情，最高人民法院也于2020年6月出臺(tái)涉及海事海商案件糾紛的司法解釋④參見最高人民法院印發(fā)《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（三）》的通知［法發(fā)〔2020〕20號(hào)］。。

自2011年12月以來，最高人民法院共發(fā)布21批112件指導(dǎo)性案例，其中涉及海商事指導(dǎo)性案例7件，主要包括海上貨物運(yùn)輸合同、海上貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)合同、海難救助合同、海事賠償責(zé)任限制基金、船舶碰撞損害賠償糾紛等。這些指導(dǎo)性案例為如何理解和適用海商法提供了權(quán)威指導(dǎo)，對司法實(shí)踐具有較強(qiáng)的參考作用，對彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足、推動(dòng)司法適用的統(tǒng)一與公正具有重要的意義。

3.我國海商法基礎(chǔ)理論研究成果日益豐富

截止2019年12月底，我國已經(jīng)連續(xù)16次成為國際海事組織（IMO）A類理事國，彰顯了我國在海事領(lǐng)域日益發(fā)揮重要作用，奠定了航運(yùn)大國地位。隨著我國航運(yùn)實(shí)踐發(fā)展，國內(nèi)海商法學(xué)術(shù)研究成果迭出，既有針對海商法條文注釋及原則等宏大敘事的基礎(chǔ)理論研究⑤例如司玉琢教授等編著《中國海商法注釋》《海商法（第四版）》《海商法專論（第四版）》《中國海事案例裁判要旨通纂》《中國海商法基本理論專題研究》、傅廷中《海商法：理念、原則與制度》、胡利玲《中國海商法律制度》、郭瑜《海商法的精神——中國的理論與實(shí)踐》等。，也有針對海上貨物運(yùn)輸、海上保險(xiǎn)、海事私法、船舶物權(quán)、租船實(shí)務(wù)、海事賠償責(zé)任限制等具體制度及國際條約最新發(fā)展動(dòng)態(tài)的基礎(chǔ)研究①例如司玉琢《國際貨物運(yùn)輸法律統(tǒng)一研究》、吳煥寧《鹿特丹規(guī)則釋義：聯(lián)合國全程或者部分海上國際貨物運(yùn)輸合同公約》、張湘蘭《國際海事法新發(fā)展》、朱曾杰《朱曾杰文集》、楊良宜《提單及其他付運(yùn)單證》《英國海上保險(xiǎn)條款詳論》《船舶買賣法律與實(shí)務(wù)》《海上貨物保險(xiǎn)》、胡正良《航運(yùn)法專題研究》《海事法》、王國華《國際海事司法研究》《海事國際私法專題研究》、李志文《國際貨物運(yùn)輸法律熱點(diǎn)問題研究》《船舶所有權(quán)法律制度研究》《海上侵權(quán)行為法基本理論研究》、韓立新《海事訴訟與仲裁》《海上侵權(quán)行為法研究》、郭萍《航運(yùn)業(yè)務(wù)與海商法》《租船實(shí)務(wù)與法律》、初北平《船舶保險(xiǎn)條款研究》《新編海事海商法規(guī)精要》、張麗英《船舶扣押及相關(guān)法律問題研究》、何麗新《海事賠償責(zé)任限制研究》、李?！洞拔餀?quán)之研究》等。，更包括涉及船舶扣押、財(cái)產(chǎn)保全、海事仲裁等涉及訴訟程序、爭議解決等方面的論著。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，中國知網(wǎng)上收錄的有關(guān)海商法領(lǐng)域的期刊文章，1993年以前為92篇，1993年7月1日至2020年7月1日則多達(dá)5 814篇，幾乎涵蓋《海商法》各個(gè)章節(jié)，也有涉及一帶一路、自貿(mào)區(qū)、海盜與反恐、海上刑法等新領(lǐng)域。上述學(xué)術(shù)成果不僅豐富了海商法研究的基礎(chǔ)理論，也為海商法條文的反思與修改提供了學(xué)術(shù)參考。

（四）深化及完善期：《海商法》修改提上日程

《海商法》立法之初，我國經(jīng)濟(jì)體制和發(fā)展水平尚不充分，法律體系尚不健全，法學(xué)研究水平積累不夠，立法環(huán)境條件不成熟，船貨雙方及其他各方利益發(fā)展不平衡，加之受到國外海運(yùn)最新立法動(dòng)態(tài)觸動(dòng)和我國加入WTO的戰(zhàn)略需求，這些都需要航運(yùn)市場進(jìn)一步對外開放，從而對國內(nèi)國際形勢、對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易形態(tài)、國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、航運(yùn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、海洋開發(fā)與海洋生態(tài)環(huán)境保護(hù)等提出新的時(shí)代要求。新的發(fā)展形態(tài)的出現(xiàn)，使得頒布實(shí)施27年來，現(xiàn)行《海商法》的內(nèi)容在深度、廣度與條款細(xì)化等方面，出現(xiàn)了一些不能適應(yīng)我國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和航運(yùn)發(fā)展的現(xiàn)象，修改《海商法》的呼聲日益強(qiáng)烈，并在我國學(xué)術(shù)界、司法界和實(shí)務(wù)界達(dá)成廣泛共識(shí)。早在2000年前后，原交通部就委托大連海事大學(xué)、上海海事大學(xué)等國內(nèi)高校研究團(tuán)隊(duì)討論如何修改《海商法》，但是受各種因素限制，在大改小改等思路方面未能形成共識(shí)②交通部《關(guān)于修改〈中華人民共和國海商法〉的研究軟課題評審結(jié)束》，《海商法研究（總第8輯）》，北京：法律出版社，2003年，第328—329頁。。2013年前后，原交通部再次委托上海海事大學(xué)牽頭國內(nèi)幾所高校對《海商法》的修改進(jìn)行專項(xiàng)課題研究。

上述修改研究工作有力地推動(dòng)了我國海商法修改的理論基礎(chǔ)，與此同時(shí)，中國海商法協(xié)會(huì)主辦的唯一一家海商法領(lǐng)域期刊《中國海商法研究》③先后使用《海商法通訊》《中國海商法年刊》等名稱。，針對《海商法》修改研究予以關(guān)注和跟蹤，并開辟專欄進(jìn)行討論。這些學(xué)術(shù)論文大體上分為兩類：第一類是對《海商法》條文解釋和理解的探討；第二類是對修法的討論和建議，其中有相當(dāng)一部分涉及具體制度及內(nèi)容。這些學(xué)術(shù)成果全方位、多層次、廣視角地推動(dòng)了我國海商法研究逐漸走向深入，也反映了學(xué)界在問題意識(shí)之下探討海商法理論和海事司法實(shí)踐的興趣和熱點(diǎn)。

隨著國家海洋強(qiáng)國戰(zhàn)略、交通強(qiáng)國戰(zhàn)略的實(shí)施，在黨中央、國務(wù)院的關(guān)注下，交通運(yùn)輸部于2017年6月第三次啟動(dòng)《海商法》修改課題研究工作。以大連海事大學(xué)牽頭，融合國內(nèi)多所高校以及來自海事法院、律師事務(wù)所、航運(yùn)實(shí)務(wù)部門等近百人團(tuán)隊(duì)展開了研究。2018年3月交通運(yùn)輸部就課題組完成的《海商法》修訂稿，向國內(nèi)指定單位征求意見。2018年11月5日，交通運(yùn)輸部就《海商法》（征求意見稿）在全國范圍內(nèi)廣泛征求意見，并明確重點(diǎn)關(guān)注內(nèi)河運(yùn)輸、船舶污染損害賠償、港口經(jīng)營人、航次租船合同等四個(gè)焦點(diǎn)問題。2018年9月第13屆全國人大常委會(huì)將《海商法》修訂工作列為人大立法計(jì)劃第二類法律工作，交通運(yùn)輸部也于2019年1月30日發(fā)布《交通運(yùn)輸部2019年立法計(jì)劃》。2019年12月底，課題組完成《海商法》（修改送審稿），并于2019年12月18日通過交通運(yùn)輸部第30次部務(wù)會(huì)審議通過。在此基礎(chǔ)上，司法部辦公廳于2020年5月再次向國內(nèi)部分高校、法院、律師事務(wù)所、航運(yùn)企業(yè)、海事主管部門等征求意見。至此，《海商法》也從修改研究工作向立法層面的實(shí)質(zhì)修改邁進(jìn)了一大步。

二、經(jīng)驗(yàn)反思：《海商法》的主要問題與不足

《海商法》實(shí)施以來，中國學(xué)者予以廣泛關(guān)注，但是關(guān)于《海商法》修訂的研究成果多集中在海商法修訂價(jià)值和某些具體制度規(guī)范層面，在海法史、時(shí)效、海上旅客運(yùn)輸、海上拖航等領(lǐng)域仍然存在鮮有人專門研究的現(xiàn)象。自李海律師于1996年就提單是否物權(quán)憑證的法律性質(zhì)提出反思、質(zhì)疑以來①李海：《關(guān)于“提單是物權(quán)憑證”的反思——兼論提單的法律性質(zhì)》，《中國海商法年刊》1996年，第51頁。，關(guān)于海商法與其他一般民商法之間關(guān)系和定位的學(xué)術(shù)思考開始活躍起來。有的強(qiáng)調(diào)海商法的特殊性，例如郭瑜博士主張“用盡海商法原則”②郭瑜：《海商法的精神——中國的實(shí)踐與理論》，北京：北京大學(xué)出版社，2005年，第93頁。，而何麗新教授則根據(jù)海事海商糾紛案件中適用一般性民商事法律的裁判文書是適用《海商法》或海事海商司法解釋裁判文書近三倍的現(xiàn)象，提出海商法存在“虛置化”問題，應(yīng)當(dāng)回歸民商法③何麗新等：《〈海商法〉實(shí)施25年司法適用研究報(bào)告》，《中國海商法研究》2018年第2期。。司玉琢教授等學(xué)者則明確提出構(gòu)建自成一體具有獨(dú)立性和自體性的“海法體系”④司玉琢、胡正良等：《試論海法獨(dú)立學(xué)科體系》，《航海教育研究》1997年第1期；司玉琢：《面向海洋世紀(jì) 確立海法研究體系》，《中國海商法年刊》2010年第第2期，第1—2頁；湯喆峰、司玉琢：《論中國海法體系及其建構(gòu)》，《中國海商法研究》2013年第3期；司玉琢、李天生：《論海法》，《法學(xué)研究》2017年第6期；初北平、曹興國：《海法概念的國際認(rèn)同》，《中國海商法研究》2015年第3期；曹興國：《海商法自體性研究》，大連海事大學(xué)博士學(xué)位論文，2017年。。究其原因可以看出：一是受《海商法》調(diào)整范圍的限制，國內(nèi)涉及海事海商糾紛案件中存在諸多不是由《海商法》調(diào)整的法律關(guān)系；二是現(xiàn)行《海商法》存在一些具體制度或內(nèi)容不明的立法缺漏，難以滿足航運(yùn)實(shí)踐和司法實(shí)踐需求，例如未明確托運(yùn)人貨物控制權(quán)、收貨人提貨義務(wù)、船舶污染損害賠償責(zé)任等；三是對海商海事范疇理解和認(rèn)知不同，使得海商法的體系歸屬不明確，尤其是《海商法》實(shí)施后，國內(nèi)一些民商事法律先后頒布或修訂，使得航運(yùn)實(shí)踐及司法實(shí)踐困惑于“舊的特別法與新的一般法”之間的關(guān)系協(xié)調(diào)。2020年5月28日第十三屆全國人民代表大會(huì)通過具有劃時(shí)代意義的《民法典》，自2021年1月1日施行后，也將涉及海商法修改工作如何與《民法典》銜接的問題。

可見，自《海商法》實(shí)施以來，國內(nèi)海商法學(xué)術(shù)研究及其成果比較豐富，極大地促進(jìn)了我國學(xué)界對現(xiàn)行《海商法》條文、基本制度、基本原則等方面的深入理解和認(rèn)識(shí)，同時(shí)也分析和揭示了現(xiàn)行《海商法》在司法實(shí)踐和航運(yùn)實(shí)踐中不夠完善及滯后性等特點(diǎn)。

（一）法律完整性、系統(tǒng)性有待加強(qiáng)

由于海商法內(nèi)容、制度具有明顯的國際性，我國在海商立法之初，就采取與國際接軌，以相關(guān)國際條約或國際慣例為藍(lán)本構(gòu)建我國海商法規(guī)范體系。最為典型的就是《海商法》第四章采納“混血條款”。由于訂立之初，對相關(guān)三個(gè)國際海運(yùn)條約內(nèi)容理解的程度不夠深入、對條約產(chǎn)生的背景了解不夠全面，混血條款在強(qiáng)調(diào)滿足我國實(shí)際情況以及兼顧我國國際航運(yùn)和國際貿(mào)易發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求時(shí)，忽略了這些不同條約下條文規(guī)范之間的完整性、協(xié)調(diào)性和系統(tǒng)性，致使該章一些條文規(guī)范及表述存在較為明顯的沖突、空白和不銜接。例如《海商法》第46條關(guān)于承運(yùn)人責(zé)任期間的規(guī)定，分別借鑒《海牙規(guī)則》《漢堡規(guī)則》，對非集裝箱貨物和集裝箱貨物區(qū)別對待，忽略了借鑒《漢堡規(guī)則》的集裝箱貨物責(zé)任期間與參考《海牙規(guī)則》制訂的承運(yùn)人免責(zé)條款之間的銜接和呼應(yīng)；在第51條有關(guān)承運(yùn)人免責(zé)條款規(guī)定方面，更多地偏向?qū)Α逗Ｑ酪?guī)則》的借鑒，而忽略了與《漢堡規(guī)則》遲延交付貨物制度之間的協(xié)調(diào)，導(dǎo)致遲延交付造成貨損時(shí)，承運(yùn)人是否可援引免責(zé)條款出現(xiàn)了法律空白。因此在部分法律條文規(guī)范方面一定程度上出現(xiàn)碎片化、割裂化現(xiàn)象。

（二）法律移植技術(shù)有待提高

我國《海商法》對相關(guān)海事條約的移植比較簡單直接，不僅在條文規(guī)范內(nèi)容上采用“拿來主義”，在語言表述方面也幾乎是英文的漢譯。例如第47條有關(guān)承運(yùn)人提供適航船舶的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，使用“謹(jǐn)慎處理”一詞，源自公約“due diligence”的表述。此外，對條約精神的理解缺乏準(zhǔn)確和到位，導(dǎo)致一些條文表述未能體現(xiàn)公約的立法本意。例如我國《海商法》第214條借鑒《1976年海事賠償責(zé)任限制公約》，對責(zé)任限制基金設(shè)立的法律后果予以規(guī)定。根據(jù)公約條文規(guī)定，在責(zé)任人設(shè)立基金后，與事故有關(guān)的可對基金提出請求的限制性債權(quán)人，不得就該項(xiàng)索賠對設(shè)立基金的責(zé)任人的任何其他財(cái)產(chǎn)行使任何權(quán)利。而第214條因?yàn)椴捎昧伺c公約意思完全不同的中文表述，規(guī)定“在基金設(shè)立之后，向責(zé)任人提出請求的任何人都不得對責(zé)任人的任何財(cái)產(chǎn)行使任何權(quán)利”。這導(dǎo)致我國海商法的條文規(guī)定與公約意圖不吻合，也嚴(yán)重違背了公約精神①《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》第86條嚴(yán)格按照《1976年海事索賠責(zé)任限制公約》第13條第1款作出規(guī)定，從程序法角度彌補(bǔ)了《海商法》第214條的立法缺陷。。

（三）與國際接軌及法律本土化之間的關(guān)系協(xié)調(diào)有待加強(qiáng)

很多海商法法律制度源于國際公約、國際慣例和外國法律，但統(tǒng)一公約條文的理解和解釋比較困難，因?yàn)椴煌瑖业姆ㄔ簩τ谕还s條文進(jìn)行解釋時(shí)，受制于各國國內(nèi)法體系和語言環(huán)境，對法律術(shù)語、法律原則的理解不盡一致。且《海商法》制定時(shí)，受條文數(shù)量等限制，無法對擬借鑒的國際條約或國際慣例進(jìn)行整體化、體系化的全盤移植，部分“采納”的條文表述或用語無法對應(yīng)國內(nèi)具體的法律概念或規(guī)定②參見《海商法》第8章第167條、第168條、第169條的規(guī)定。。例如《海商法》第47條有關(guān)承運(yùn)人在開航前或開航時(shí)謹(jǐn)慎處理船舶適航義務(wù)，沒有采用民法中通用的“合理謹(jǐn)慎”等類似表述，使得很多學(xué)者在如何理解“謹(jǐn)慎處理”時(shí)陷入困惑。《海商法》第八章有關(guān)船舶碰撞損害賠償責(zé)任的規(guī)定，碰撞責(zé)任主體不明確，采用的條文表述是“過失的船舶”。因此帶來的問題就是隨著船舶所有權(quán)占有、使用、經(jīng)營活動(dòng)的分離，究竟是登記船舶所有人、實(shí)際控制船舶的經(jīng)營人、光租承租人還是其他責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)碰撞賠償責(zé)任，在司法實(shí)踐中也存在諸多解釋。再如《海商法》借鑒1976年海事賠償責(zé)任限制公約，規(guī)定船舶承租人、船舶經(jīng)營人有權(quán)援引海事賠償責(zé)任限制抗辯，但未明確承租人是否包含航次承租人，也未明確船舶經(jīng)營人的涵義以及與船舶管理人之間存在何種區(qū)別，更未明確航運(yùn)實(shí)踐中常見的港口經(jīng)營人、無船承運(yùn)業(yè)務(wù)經(jīng)營者是否有權(quán)援引這一制度?？梢姟逗Ｉ谭ā贰跋髯氵m履”般的法律移植，帶來?xiàng)l文間的不相容，減弱了法律規(guī)范的穩(wěn)定性和明確性。而最高人民法院的一些司法解釋，已經(jīng)在一定程度上超越了對現(xiàn)有法律規(guī)定適用的解釋，有“立法之嫌”。在法律本土化方面，由于貨運(yùn)代理業(yè)務(wù)、無單放貨行為等涉及明顯的非海商法特殊性，在現(xiàn)有《海商法》沒有特殊條款予以規(guī)定的情況下，只能依據(jù)民事法律條文規(guī)定或一般原則予以處理。這些矛盾和沖突，也導(dǎo)致了海商法適用是“用盡海商法原則”還是“回歸民商法原則”的爭論。

三、砥礪前行：新時(shí)代背景下中國海商法的未來展望

新中國的時(shí)代進(jìn)程，承載了我國海商法立法和實(shí)踐的巨大成就?，F(xiàn)今我國已經(jīng)成為世界貿(mào)易大國、航運(yùn)大國、造船大國、船員大國和海洋大國，海洋戰(zhàn)略日益重要。為了進(jìn)一步推進(jìn)我國從海洋大國向海洋強(qiáng)國轉(zhuǎn)變，黨的十八大提出了建設(shè)海洋強(qiáng)國的發(fā)展戰(zhàn)略。一個(gè)現(xiàn)代化的國家必然是一個(gè)法治國家，而法治的現(xiàn)代化又是衡量現(xiàn)代化國家的重要標(biāo)志。因此在大力推進(jìn)海洋強(qiáng)國、“一帶一路”建設(shè)的時(shí)代背景下，航運(yùn)貿(mào)易成為“一帶一路”建設(shè)的核心內(nèi)容之一，一部保持著旺盛生命力的《海商法》，無疑是重要的法律保障與制度軟聯(lián)通內(nèi)容，也是經(jīng)略海洋、管控海洋不可或缺的組成部分?！逗Ｉ谭ā返闹贫葍?nèi)容應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，抓住歷史機(jī)遇，根據(jù)我國國情，立足服務(wù)國家戰(zhàn)略的高站位做好修改工作。

學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，我國《海商法》應(yīng)當(dāng)是一部內(nèi)容全面、用語準(zhǔn)確、邏輯自洽、體系獨(dú)立、實(shí)用先進(jìn)的法律。鑒于海商法是一種具有較強(qiáng)實(shí)踐性的特別法，因此應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持和遵循理論與實(shí)踐相統(tǒng)一的修法原則。同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意《海商法》具有較強(qiáng)的國際性，在進(jìn)行修改時(shí)仍然有必要吸納國際條約、國際慣例及外國法律的最新發(fā)展內(nèi)容以加強(qiáng)其國際性和先進(jìn)性。

《海商法》修訂需要注意如下幾個(gè)方面：一是從現(xiàn)行《海商法》調(diào)整的法律關(guān)系和調(diào)整對象看，除個(gè)別條文外，調(diào)整的均是海上運(yùn)輸和船舶有關(guān)的民事法律關(guān)系，因此海商法仍然是民法的特別法；二是應(yīng)當(dāng)兼顧海商法調(diào)整內(nèi)容的特殊性和獨(dú)立性，確保其內(nèi)容完整，法條簡明清晰，實(shí)用先進(jìn)；三是應(yīng)當(dāng)明確其與《海商法》生效后陸續(xù)出臺(tái)或修訂的其他民商事法律之間的關(guān)系以及與上述法律的相關(guān)司法解釋之間的關(guān)系；四是需要注意協(xié)調(diào)與其他涉海法律之間的關(guān)系，例如擬修訂和已經(jīng)修訂的《海上交通安全法》《海關(guān)法》《港口法》《海洋環(huán)境保護(hù)法》等等。由此可見，《海商法》的立法技術(shù)，相對于其他民商事法律而言，更具特殊性和復(fù)雜性①王淑梅、侯偉：《關(guān)于〈海商法〉修改的幾點(diǎn)意見》，《中國海商法研究》2017年第3期。。

（一）強(qiáng)化理論研究，明確《海商法》修改總體方案和路徑

《海商法》頒布實(shí)施近30年來，我國海商法理論界和實(shí)務(wù)界有關(guān)《海商法》修改的理論探討與立法建議方面的學(xué)術(shù)成果和積累比較豐厚，討論的范圍和立法建議幾乎涉及條文的方方面面，而對《海商法》結(jié)構(gòu)性調(diào)整，如章節(jié)劃分、條款增減、整體結(jié)構(gòu)等方面的思考較少。因此對《海商法》修改的研究，不應(yīng)當(dāng)僅僅拘泥于修改法律條款等具體問題，而應(yīng)當(dāng)對《海商法》結(jié)構(gòu)性調(diào)整的基本思路、修改原則和價(jià)值取向等基本理論予以高度重視。明確《海商法》修改所應(yīng)遵循的基本思路、基本原則等，較之研究各項(xiàng)具體制度的修訂顯得尤為必要②傅廷中：《論我國〈海商法〉修改的基本原則與思路》，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第5期。。應(yīng)該在明確思路并考慮對整體全貌、條款增減及章節(jié)劃分等方面進(jìn)行全面研究的基礎(chǔ)上，再思考針對具體條款內(nèi)容的逐條字斟句酌。

對中國海商法的未來修改，應(yīng)當(dāng)在保持法律自體性和特殊性的前提和基礎(chǔ)上，立足本國國情的實(shí)際需要，從立法的根本理論問題作出深入探討，包括研究《海商法》的體系歸屬、法律成果的移植借鑒等問題，也需要做好頂層設(shè)計(jì)和具體修改方案，力爭通過修改工作，完成一部內(nèi)容全面、用語準(zhǔn)確、邏輯自洽、體系獨(dú)立、先進(jìn)實(shí)用的《海商法》。

1.《海商法》修訂方案首先涉及修法程度和范圍

有學(xué)者將《海商法》的修訂方案歸納為“大、中、小”三種修法，提出了“適當(dāng)修補(bǔ)”和“徹底修改”兩種涉及海商法修法范圍的意見建議③吳煥寧：《我國海商法的昨天、今天和明天》，《海商法論叢》，北京：中國商務(wù)出版社，2007年，第10—11頁。。所謂大中小改，是就修改程度而言的。大改指改變現(xiàn)有框架結(jié)構(gòu)，對海商法條文作大量變動(dòng)，但是大改的必要性究竟有多大，尚有待商榷。有學(xué)者基于《海商法》頒行實(shí)施以來國內(nèi)外的實(shí)際情況，認(rèn)為《海商法》基本上保持了制定之時(shí)所具有的先進(jìn)性、前瞻性與國際性，符合我國航運(yùn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易要求以及審判實(shí)踐需要，不建議大幅度修改④朱曾杰：《〈海商法〉實(shí)施十年后的評估——紀(jì)念中國〈海商法〉實(shí)施十周年》，《中國遠(yuǎn)洋航務(wù)公告》2003年第7期。。中改是指在《海商法》現(xiàn)有框架不變的前提下增設(shè)、刪除或補(bǔ)充某些條款，如增設(shè)船舶油污損害問題。小改則是僅對現(xiàn)有法律個(gè)別條款的內(nèi)容或表述等做一定的文字刪節(jié)、局部變動(dòng)或補(bǔ)充，而不改變《海商法》現(xiàn)有框架結(jié)構(gòu)，屬于個(gè)別、微小的修改。

法律的修改工作有別于立法工作，應(yīng)該保持法律的穩(wěn)定性，同時(shí)又能把握修法的時(shí)機(jī)，對法律作全面、徹底、細(xì)致的審視和梳理，使法律能適應(yīng)國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)展和社會(huì)需求。因此建議在《海商法》現(xiàn)有框架不改變的前提下適當(dāng)增設(shè)、刪除或補(bǔ)充某些條款，對確實(shí)存在明顯缺陷或不足的條款，進(jìn)行認(rèn)真修改、刪除或者補(bǔ)充。應(yīng)當(dāng)根據(jù)《海商法》自身特點(diǎn)來確定修法范圍，以利于指導(dǎo)航運(yùn)、對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和海事司法實(shí)踐①吳煥寧教授在《我國〈海商法〉修訂引發(fā)的思考》一文中也強(qiáng)調(diào)以“從我國國情出發(fā)”作為《海商法》修改的指導(dǎo)思想，見《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》2007年第3期?！，F(xiàn)有《海商法》的指導(dǎo)思想和立法原則基本正確，應(yīng)保持現(xiàn)有《海商法》基本框架，不發(fā)生大的變動(dòng)，通過條文的適當(dāng)補(bǔ)充和調(diào)整，既可避免出現(xiàn)“朝令夕改”的情況，又保持了法律的嚴(yán)肅性、穩(wěn)定性和持續(xù)性。

2.完善法律制度，優(yōu)化法律結(jié)構(gòu)

《海商法》修訂工作應(yīng)優(yōu)先解決制度和結(jié)構(gòu)方面的問題，充分考慮《海商法》總體結(jié)構(gòu)與具體制度條文之間的銜接，理順與其他法律規(guī)定之間的關(guān)系。有學(xué)者提出，基于《海商法》的制度與已經(jīng)頒布的《民法總則》存在交集，且與即將生效實(shí)施的《民法典》分編制度存在諸多特別法與一般法的關(guān)系，在衡量修訂《海商法》時(shí)，應(yīng)當(dāng)評估我國《民法典》對其產(chǎn)生的影響，并考慮《海商法》修訂的緊迫性與我國《民法典》協(xié)調(diào)性之間可能存在的矛盾關(guān)系，從總體上確定《海商法》的框架結(jié)構(gòu)②曹興國、初北平：《作為特別法的〈海商法〉的修改——制度體系、修法時(shí)機(jī)及規(guī)范設(shè)計(jì)》，《政法論叢》2018年第1期。。

學(xué)術(shù)界對于如何確定《海商法》結(jié)構(gòu)以及需要增設(shè)、刪除或補(bǔ)充哪些條款還存在不同的聲音。比如是否將包括內(nèi)河運(yùn)輸在內(nèi)的國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸合同納入《海商法》調(diào)整范圍，如果納入之后是否需要單獨(dú)成章還是融入到現(xiàn)有第四章增加一節(jié)，是否應(yīng)當(dāng)將船舶污染損害賠償作為新增專章，以系統(tǒng)地完善有關(guān)船舶污染損害賠償制度，并且明確我國已經(jīng)批準(zhǔn)或加入的有關(guān)船舶污染損害賠償?shù)膰H條約與國內(nèi)法律規(guī)定關(guān)系的適用，航次租船合同的屬性如何認(rèn)定，是否有必要調(diào)整到租船合同章等等。這些制度的構(gòu)建和法律結(jié)構(gòu)的優(yōu)化調(diào)整，既是修法工作思路的具體體現(xiàn)，也是完善海商法律體系的重要一環(huán)，應(yīng)當(dāng)予以足夠重視并審慎對待。

（二）立足本國實(shí)際兼顧與國際接軌，服務(wù)我國航運(yùn)經(jīng)濟(jì)

我國《海商法》立法者是在本土學(xué)術(shù)資源比較貧乏的情況下開展立法活動(dòng)的，因而較多地參照了國際公約、國際慣例與國際通用標(biāo)準(zhǔn)合同。如今國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)生重大變化，國際海商立法也出現(xiàn)了一些新成果、新動(dòng)態(tài)。我國航運(yùn)業(yè)發(fā)展迅猛，在世界航運(yùn)界影響力顯著提升。截至2019年，我國航海和海洋事業(yè)取得了舉世矚目的成就：港口規(guī)模和注冊船員數(shù)量位居全球第一；海運(yùn)船隊(duì)位居世界前列；船舶造船工業(yè)、遠(yuǎn)洋漁業(yè)和海洋科考等領(lǐng)域快速發(fā)展；海事救撈體系日趨完善；海軍護(hù)航行動(dòng)彰顯了我國致力于構(gòu)建海洋命運(yùn)共同體，積極履行國際義務(wù)的負(fù)責(zé)任大國形象③2019年世界航海日公告，載網(wǎng)址：http：∕∕www.miit.gov.cn∕n1146285∕n1146352∕n3054355∕n3057585∕n3057589∕c7030080∕content.html，最后訪問日期：2019年12月18日。。這一系列成就，使我國在未來國際海事立法中可以參與并擁有更多的話語權(quán)。因此在海商法修改工作中，應(yīng)當(dāng)考慮上述國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)發(fā)展的環(huán)境大背景。

另一方面，鑒于我國擁有全球數(shù)量最多、層級最為全面的海事法院系統(tǒng)，審理的海事海商糾紛案件也位居世界前茅，因此隨著我國海事司法實(shí)踐活動(dòng)的開展，對海事司法實(shí)踐中不斷暴露或出現(xiàn)的諸多新問題進(jìn)行系統(tǒng)梳理、研究和創(chuàng)新，也是為全球海事司法實(shí)踐提供中國智慧和中國經(jīng)驗(yàn)。

20世紀(jì)90年代以來，國際海事立法活動(dòng)頻繁。例如《1974年旅客及其行李運(yùn)輸雅典公約》2002年進(jìn)行了修訂，《2008年聯(lián)合國全程或部分海上國際貨物運(yùn)輸合同公約》（鹿特丹規(guī)則）通過，《國際油污損害民事責(zé)任公約》《設(shè)立國際油污損害賠償基金公約》先后在1992年、2000年、2003年也進(jìn)行了修訂，《約克—安特衛(wèi)普規(guī)則》同樣先后經(jīng)過了2004年、2016年的修訂。此外，在燃油污染損害、有毒有害物質(zhì)損害責(zé)任及賠償、船舶優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)、制止危及海上航行安全非法行為、控制船舶有害防污系統(tǒng)、船舶壓載水和沉積物控制與管理、海事勞工、船舶殘骸清除等多維度、多領(lǐng)域范圍內(nèi)，都有不同海事條約或民間規(guī)則相繼通過或者修訂①韓立新、李志文、林鵬鳩、鄭壽德、宋迪煌：《二〇〇〇年國際海事公約立法綜述》，《中國海商法年刊》2000年，第236頁。。只有以問題為導(dǎo)向，積極解決海事司法案件糾紛，重視立足本土及維護(hù)國家權(quán)益，充分考慮我國海商法理論研究已有學(xué)術(shù)成果，借鑒國際條約和國際規(guī)則中的新發(fā)展和新動(dòng)態(tài)②梁慧星：《修改〈中華人民共和國海商法〉的訴求與時(shí)機(jī)》，《中國海商法研究》2010年第2期。，才能形成內(nèi)容完整、形式先進(jìn)、操作性強(qiáng)的獨(dú)具中國特色的《海商法》。

結(jié)語

我國海事立法伴隨著國家的發(fā)展變遷，經(jīng)歷著從無到有再到成熟，從摸索到熟練再到典范的歷史發(fā)展過程。回顧《海商法》立法進(jìn)程，反思?xì)v史的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，對于深化海商法理論和制度完善，明晰我國海商法未來發(fā)展方向，推進(jìn)海商法制度建設(shè)，保障海運(yùn)強(qiáng)國戰(zhàn)略實(shí)施，規(guī)范、引導(dǎo)和保障我國航運(yùn)及貿(mào)易健康有序發(fā)展，實(shí)現(xiàn)我國海商法治現(xiàn)代化，無疑具有重要的意義。