汪曉賀

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

負(fù)面清單不僅是當(dāng)下國際貿(mào)易中通行的外商投資管理辦法，更是一種經(jīng)濟(jì)理念與管理模式。這種模式清晰地劃定了政府的權(quán)利邊界，實(shí)現(xiàn)了對政府和市場關(guān)系的再確認(rèn)，是推動(dòng)政府簡政放權(quán)的有效方式。此外，市場準(zhǔn)入負(fù)面清單管理模式還能有效規(guī)范公權(quán)力的運(yùn)行，減少權(quán)力尋租與權(quán)力腐敗，推動(dòng)公平透明可預(yù)期的法治化營商環(huán)境。不過，自2013年上海自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)首次采用負(fù)面清單以來，市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度整體發(fā)展較為緩慢，并未在社會主義市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮其應(yīng)有作用。究其緣由，“有為政府”理念根深蒂固導(dǎo)致對清單模式認(rèn)識不到位、“由上而下”的制度改革造成清單透明度不高、監(jiān)管措施不足及監(jiān)管成本過高影響了監(jiān)管效果、缺少配套制度造成銜接不緊密這四方面問題是導(dǎo)致目前制度困境的最主要原因。

一、負(fù)面清單的淵源厘定及運(yùn)行機(jī)制

(一)負(fù)面清單的歷史淵源

負(fù)面清單(1)所追求的“法無禁止即自由”的理念最早源自古希臘的政治準(zhǔn)則。[1]最早的負(fù)面清單管理模式可以追溯到19世紀(jì)30年代的德意志關(guān)稅同盟，當(dāng)時(shí)的38個(gè)德意志邦國約定了“除了明確列舉的不開放領(lǐng)域外，開放所有進(jìn)口市場并取消不公平限制”。從1947年的《關(guān)稅貿(mào)易總協(xié)定》到世界貿(mào)易組織成立的幾十年間，雖然有《美日友好通商航海條約》等負(fù)面清單嘗試，但正面清單始終占據(jù)國際貿(mào)易的核心位置。1990年的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》談判過程中，以美國為代表的發(fā)達(dá)國家就提出了“否定列表”的不開放服務(wù)部門列舉提議，但由于考慮發(fā)展中國家的訴求，最終采納了“肯定列表”方式。1994年生效的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》被認(rèn)為是現(xiàn)代列表式負(fù)面清單法律文件的開端，其創(chuàng)設(shè)并適用了準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單的投資準(zhǔn)入方式。如今，負(fù)面清單模式已成為國際投資自由化的一個(gè)標(biāo)志，世界上已經(jīng)有近百個(gè)國家采取了負(fù)面清單的管理模式。[2]

中國的市場準(zhǔn)入負(fù)面清單源于2008年中美之間的貿(mào)易談判，到了2013年7月中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對話中，負(fù)面清單為基礎(chǔ)的雙邊自由貿(mào)易協(xié)定成為談判的核心問題。同年9月，上海自貿(mào)區(qū)成立并隨后發(fā)布了《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理辦法》，首次對外公布了我國領(lǐng)域內(nèi)不可投資的范圍限制，并在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)施行外商投資準(zhǔn)入前國民待遇，顛覆了這一領(lǐng)域的傳統(tǒng)管理方式。2015年，國務(wù)院陸續(xù)發(fā)布了《自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)》及《關(guān)于實(shí)行市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的意見》，明確提出了負(fù)面清單“先行先試、逐步推開”的發(fā)展原則。2016年，國家發(fā)改委和商務(wù)部聯(lián)合發(fā)布了《市場準(zhǔn)入負(fù)面清單草案(試點(diǎn)版)》，明確在福建、廣東、天津等地的自貿(mào)區(qū)開展試點(diǎn)工作。2018年在認(rèn)真總結(jié)試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，國家發(fā)改委和商務(wù)部正式發(fā)布了《市場準(zhǔn)入負(fù)面清單(2018年版)》。由此，符合國際投資規(guī)則及經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的“準(zhǔn)入前國民待遇”和“負(fù)面清單”管理制度正式建立，對于不涉國家特別規(guī)定的準(zhǔn)入領(lǐng)域漸漸由逐案審批變更為了備案管理模式。最新發(fā)布的《市場準(zhǔn)入負(fù)面清單(2020年版)》中，相比2018年版的151項(xiàng)禁入事項(xiàng)已縮減了28項(xiàng)，相較于2016年的試點(diǎn)版已減少了205項(xiàng)，這意味著 “非禁即入”的推行得到普遍落實(shí)，準(zhǔn)入限制得到了進(jìn)一步放寬。

(二)負(fù)面清單運(yùn)行理論基礎(chǔ)運(yùn)行機(jī)制

負(fù)面清單表面上看是對市場主體準(zhǔn)入領(lǐng)域的具體安排與設(shè)計(jì)，但這實(shí)質(zhì)上反映的是政府與市場的權(quán)力關(guān)系與權(quán)力邊界問題。西方經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，市場失靈是政府干預(yù)指導(dǎo)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的理論基礎(chǔ)，政府應(yīng)依據(jù)不同時(shí)期經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不同特性來動(dòng)態(tài)調(diào)整政府與市場經(jīng)濟(jì)之間的平衡。[3]65-73例如古典經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，政府應(yīng)當(dāng)充當(dāng)“守夜人”的角色，運(yùn)用“看不見的手”自然對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行管理，而之后的國家干預(yù)理論則主張運(yùn)用政府“看得見的手”來實(shí)現(xiàn)對國家經(jīng)濟(jì)危機(jī)的調(diào)整。這表明了市場準(zhǔn)入政策實(shí)際上成為了平衡政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)力度的杠桿工具。[4]因此，清單管理模式的選擇不僅僅體現(xiàn)了契約自由至上還是社會管理至上的考量，更體現(xiàn)了限定政府管理權(quán)力邊界與限定政府權(quán)力主導(dǎo)市場的考量?？偟膩碚f，負(fù)面清單模式體現(xiàn)了減少公權(quán)力對市場行為干涉的態(tài)度，表明了保障市場主體最大程度自由意志的觀點(diǎn)，顯示了從法定主義調(diào)整向依據(jù)法律行為調(diào)整方向的轉(zhuǎn)變。

負(fù)面清單落腳于具體“制度”，其運(yùn)行機(jī)制的核心在于“非禁即入”的自由理念，目標(biāo)是構(gòu)建公平、透明、開放、法治的市場準(zhǔn)入制度，最大限度的激發(fā)市場主體活力。[5]“一張清單”、“兩種類別”、“三種方式”基本可以概括出負(fù)面清單的運(yùn)行機(jī)理：“一張清單”指通過窮盡式的清單列舉禁止和限制市場主體進(jìn)入的領(lǐng)域，來實(shí)現(xiàn)對法無禁止的“法律沉默空間”(空白地帶)的清晰界定[6]；“兩種類別”指清單中規(guī)定的禁止準(zhǔn)入及限制準(zhǔn)入兩種類別；三種方式指對禁止準(zhǔn)入事項(xiàng)行政機(jī)關(guān)不得予以審核及辦理手續(xù)，對于限制準(zhǔn)入事項(xiàng)在滿足限定條件或經(jīng)過主管部門審核批準(zhǔn)后才能允許進(jìn)入，而對于清單以外的領(lǐng)域行政主管部門不再進(jìn)行審核，各類市場主體均可自由平等進(jìn)入。

正面清單向負(fù)面清單的轉(zhuǎn)化，本質(zhì)上是一種社會管理模式的轉(zhuǎn)變，代表著對于“私法自治”兩種截然不同的態(tài)度。在正面清單模式下，體現(xiàn)了“法無授權(quán)不可為”的精神，市場主體所能進(jìn)入的領(lǐng)域被明確列出，這代表著法律未規(guī)定的“空白領(lǐng)域”也被列為禁止領(lǐng)域。但在負(fù)面清單模式下則體現(xiàn)了“法無禁止即自由”，這不僅擴(kuò)大了市場主體的行為自由，還保障了各類市場主體自由進(jìn)入市場的權(quán)利。市場經(jīng)濟(jì)條件下，應(yīng)“盡可能地賦予當(dāng)事人行為自由是市場經(jīng)濟(jì)和意思自治的共同要求”。[7]實(shí)際上，現(xiàn)代社會生活紛繁復(fù)雜，各類新生事物層出不窮，而清單所能列舉的事項(xiàng)相對來說卻是十分有限的，這意味著大量社會經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域都是清單所沒有涉及的“空白地帶”。若按照正面清單限制進(jìn)入“空白地帶”，則會限制經(jīng)濟(jì)自由、降低社會效率，這對我國大力發(fā)展生產(chǎn)力的目標(biāo)是十分不利的。而負(fù)面清單則兼具明確性、效率性、開放性的特征，能夠以一目了然的形式讓市場主體明確自由邊界，提升市場主體自由程度，激發(fā)其潛力。并且，負(fù)面清單模式使得政府自由裁量的空間減少，降低了權(quán)力尋租的可能，還大大降低政府管理部的審批工作量，有助于提高政府審批質(zhì)量，增強(qiáng)決策科學(xué)化、系統(tǒng)化。

二、我國負(fù)面清單制度的制度困境

(一)對清單模式認(rèn)識不到位

我國政府長期以來是本著“有為政府”的理念積極行使管理經(jīng)濟(jì)生活的職能，但隨著外向型、開放型、創(chuàng)新型經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，近年來政府也在積極轉(zhuǎn)向服務(wù)型政府發(fā)展，推動(dòng)者“放管服”的改革。雖然簡政放權(quán)目前取得一定的效果，管制型政府也得到了極大地改善，但在思想上距離負(fù)面清單模式的要求仍存在一定的差距。部分地區(qū)政府主導(dǎo)經(jīng)濟(jì)的思想仍然固化，這造成了公權(quán)力對市場經(jīng)濟(jì)過多的干涉，傷害了市場主體的積極性。主要原因有以下兩點(diǎn)：第一，負(fù)面清單模式意在限制政府的保護(hù)主義，使得市場機(jī)制與競爭機(jī)制在資源配置中起到基礎(chǔ)性作用，但這與我國傳統(tǒng)“大政府”的觀念是矛盾的。第二，負(fù)面清單模式是近年來才傳入中國的外來概念，中國本土并沒有施行負(fù)面清單的傳統(tǒng)與習(xí)慣，還沒有形成負(fù)面清單私法自治的思維定式。因此在實(shí)踐中，不僅政府部門還慣于“家長式”大包大攬的管理模式，沒有實(shí)現(xiàn)從無限政府到有限政府、服務(wù)型政府的轉(zhuǎn)化，市場主體也未認(rèn)定負(fù)面清單模式對其進(jìn)入市場自由所帶來的改變。

(二)負(fù)面清單制度的透明度不高

制定公共政策的透明度不僅要體現(xiàn)在內(nèi)容上，還要體現(xiàn)在過程之中，這不僅能夠提高公眾的參與程度，提升公民參與國家管理的熱情，還能提高制度的權(quán)威與準(zhǔn)確性。我國清單制定主要采取“由上而下”、“由點(diǎn)及面”的改革進(jìn)行推動(dòng)的，整個(gè)制定過程并沒有清晰地展現(xiàn)在民眾眼中，清單所存在的問題也沒有經(jīng)過社會廣泛的評議，這導(dǎo)致了群眾對于難以理解的內(nèi)容存在誤解 。實(shí)際上，透明度與公眾參與度對于政策的有效實(shí)施具有舉足輕重的影響，一方面市場主體若能充分了解政策就能提升經(jīng)營信心，提高對于該市場的投資力度，增強(qiáng)商業(yè)效率并降低交易成本；另一方面公眾參與使得公眾的主人公意識增強(qiáng)，政策實(shí)施的阻力減少，政策的認(rèn)同感增強(qiáng)。

從WTO確立的透明度規(guī)范來看，國際條約的準(zhǔn)入規(guī)則中一般都會將政府層級、產(chǎn)業(yè)分類編碼、類別、義務(wù)說明要素、法律依據(jù)等進(jìn)行明確規(guī)定。而2020年12月發(fā)布的《市場準(zhǔn)入負(fù)面清單(2020年版)》主要包含“禁止或許可事項(xiàng)”、“禁止或許可準(zhǔn)入措施描述”、“主管部門”、“地方性許可措施”幾項(xiàng)內(nèi)容，其中的“禁止或許可準(zhǔn)入措施的描述”較為概括，限制的方式、條件都不是特別清晰，這會造成對照清單依然無法合法合規(guī)準(zhǔn)入的后果。并且，負(fù)面清單對于法律依據(jù)規(guī)定的缺失會在較大程度上損害負(fù)面清單的權(quán)威性與透明性。這是因?yàn)?，法律法?guī)是負(fù)面清單的直接依據(jù)，對投資者來說，若未明確標(biāo)明特別管理措施的來源，投資者為了保證行為合法性，就需要在紛繁的法律法規(guī)中自己尋找依據(jù)，這大大增加了時(shí)間成本并降低了效率；對監(jiān)管部門來說，模糊化的法律來源既會造成執(zhí)法工作量的增加，又容易造成特別管理措施的肆意濫用。此外，不清晰的規(guī)則還會給潛在進(jìn)入主體帶來困惑，增加進(jìn)入市場后的不確定因素，降低選擇進(jìn)入市場的積極性與主動(dòng)性。[1]

(三)清單實(shí)施的監(jiān)管存在明顯不足

1.監(jiān)管措施力度不強(qiáng)。負(fù)面清單監(jiān)管的懲罰力度，一定意義上能決定該類主體的再次違法幾率，若違法成本較低或違法成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于非法所得，那么，違法行為就很有可能會得到實(shí)施。由于真正意義上的數(shù)據(jù)互聯(lián)至今為止還未能實(shí)現(xiàn)，因此，對守法企業(yè)的獎(jiǎng)勵(lì)及對違法企業(yè)的懲戒并沒有得到有效結(jié)合。當(dāng)然，各級政府及各個(gè)自貿(mào)區(qū)也都在積極探索監(jiān)管機(jī)制，例如，四川自貿(mào)區(qū)就實(shí)行了提示清單政策，以事前警告提醒、輕微違法約談及嚴(yán)重違法立即懲處的三段式監(jiān)管措施，將事前、事中、事后措施形成了有機(jī)的結(jié)合。但僅僅如此仍然不夠，一方面是因?yàn)楫?dāng)前監(jiān)督體系還不夠健全，執(zhí)法人員的配備也不完善，造成了許多違法行為沒有得到有效查處。另一方面因?yàn)閼徒浯胧┑牧Χ炔粔?，難以起到“殺一儆百”的威懾作用，即便是注銷主體資格的企業(yè)還能較為輕松的改頭換面的進(jìn)入市場，有再次違法的可能。此外，負(fù)面清單的監(jiān)管主要由政府監(jiān)管、主體自律、業(yè)界自治、社會監(jiān)督四方面構(gòu)成，其中政府主導(dǎo)的專業(yè)監(jiān)管主要聚焦與重點(diǎn)行業(yè)、重點(diǎn)市場、重點(diǎn)領(lǐng)域，而對于其他行業(yè)及領(lǐng)域則主要依靠無強(qiáng)制力的行業(yè)監(jiān)督與社會監(jiān)督。沒有強(qiáng)制執(zhí)法權(quán)能的行業(yè)組織與社會群眾無法有效接觸到對市場主體不利的信息，監(jiān)督上可能會存在疏漏。

2.短期監(jiān)管成本較高。短期監(jiān)管的成本較高主要體現(xiàn)在讓多個(gè)部門靈活協(xié)調(diào)并同意執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的難度較大及新興產(chǎn)業(yè)對于資金成本及時(shí)間成本要求較高。一方面，在綜合監(jiān)管的情形下，監(jiān)督部門可能不止一個(gè)，如何協(xié)調(diào)幾個(gè)甚至幾十個(gè)部門進(jìn)行相互協(xié)作又不產(chǎn)生沖突的難度較高。例如，上海自貿(mào)區(qū)目前有百余個(gè)需要監(jiān)管的行業(yè)與領(lǐng)域，但是光執(zhí)法部門就有20多家；還有遼寧推行的“16+X”綜合執(zhí)法監(jiān)管模式，需要將16個(gè)具有相關(guān)行政職權(quán)的部門組織在一起集中行使監(jiān)管職權(quán)，但這些部門之間并沒有上下級的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，部門與部門之間的協(xié)調(diào)與合作難度較大。并且，在多部門聯(lián)合行動(dòng)的時(shí)候，人力調(diào)動(dòng)、資源分配、時(shí)間協(xié)調(diào)都容易存在問題，反而會造成監(jiān)管成本過高或監(jiān)管主體降低監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)的問題。另一方面，面向高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)為主的綜合監(jiān)管模式成功的基礎(chǔ)在于統(tǒng)一的信息共享平臺構(gòu)建成功。無論是監(jiān)管平臺的建設(shè)還是監(jiān)管部門監(jiān)管軟件的開發(fā)，都必然在較短的期間內(nèi)產(chǎn)生較大成本。[8]

3.企業(yè)信用聯(lián)動(dòng)機(jī)制不健全。當(dāng)前負(fù)面清單監(jiān)管體系的核心在于信用，但目前信用聯(lián)動(dòng)機(jī)制的不健全造成了監(jiān)管難以發(fā)揮作用。一方面，長期守信與對市場經(jīng)濟(jì)作出貢獻(xiàn)的市場主體得不到及時(shí)的精神獎(jiǎng)勵(lì)與物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)，沒有真實(shí)感受到守信的益處，挫傷了其持續(xù)守信的積極性與信心，難以繼續(xù)發(fā)揮榜樣性作用。另一方面，“信用黑名單”還未得到普遍實(shí)施，試探負(fù)面清單容忍底線的違法行為沒有得到及時(shí)懲戒，在信譽(yù)信用方面也沒有得到處罰，使得違法行為人的違法信心增加。實(shí)際上，信用聯(lián)動(dòng)機(jī)制健全的關(guān)鍵在于依照企業(yè)的運(yùn)營能力及自律程度對企業(yè)進(jìn)行等級劃分，即形成動(dòng)態(tài)化的“紅黑名單公示制度”。[9]通過對市場主體建立“一戶一檔”的名單，形成動(dòng)態(tài)化更新的公示，既能夠較為輕松實(shí)現(xiàn)全流程的追責(zé)體系，又能最大程度激發(fā)市場主體守信、守法的積極性。因此，要想將市場競爭的公平公開公正的規(guī)則意識在負(fù)面清單制度中成功樹立，就要發(fā)展“紅黑名單公示制度”，讓守法者與守信者獲得應(yīng)有收益，讓失信者寸步難行。

(四)負(fù)面清單的配套制度不完備

負(fù)面清單是一份禁止性列表，但負(fù)面清單制度卻不僅僅是禁止行為的列舉，更是一種規(guī)制體系。這種規(guī)制體系不僅要求負(fù)面清單內(nèi)容合法性與合理性，還要求準(zhǔn)入模式具有健全的配套制度。然而，我國目前的負(fù)面清單制度在配套制度方面卻有一定的欠缺，具體表現(xiàn)為兩方面的問題：第一，負(fù)面清單的更新機(jī)制與法律更新機(jī)制缺少必要銜接。負(fù)面清單的實(shí)質(zhì)是國家現(xiàn)有法律政策及法律精神的體現(xiàn)。伴隨著法律法規(guī)的發(fā)展與改變，針對市場準(zhǔn)入規(guī)制的特定規(guī)定往往隨之改變，此時(shí)負(fù)面清單若不能及時(shí)更新與變化就會與法律脫節(jié)。并且，隨著國家自上而下的簡政放權(quán)與行政審批制度改革，意味著特別管理措施必然面臨著更加頻繁的更新與改變，負(fù)面清單如果不及時(shí)更新就會變得不準(zhǔn)確。因此，要想保證負(fù)面清單的合法性與準(zhǔn)確性，進(jìn)而保證其公信度與權(quán)威性，就需要將負(fù)面清單的更新與法律法規(guī)的更新做到有效銜接。第二，商事登記制度改革有所欠缺。負(fù)面清單制度的改革體現(xiàn)了自由、效率等價(jià)值追求，是“法無禁止即自由”理念的貫徹。但我國的商事登記制度總體偏于安全與秩序等目標(biāo)。雖然對商事行為的必要監(jiān)管是商事秩序的保證，但現(xiàn)在商事登記制度復(fù)雜的審批機(jī)關(guān)及審批程序在一定程度上造成行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)過大，桎梏了市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。在“全能政府”的理念中，政府和市場中間的界限始終是模糊的，權(quán)力至上從政府到社會都得到了認(rèn)可，這些都對市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步造成了阻礙。并且，商事登記制度的改革目前還面臨這改革力度不夠與缺乏新意的問題，雖然部分地區(qū)的登記制度實(shí)現(xiàn)了從事前監(jiān)管向事中與事后監(jiān)管的轉(zhuǎn)變，但隨之而來的認(rèn)繳制度卻一定程度增加了交易的風(fēng)險(xiǎn)，使得債權(quán)人利益受損隱患增大。

三、負(fù)面清單法治化優(yōu)化路徑建議

(一)對負(fù)面清單形成正確認(rèn)識

負(fù)面清單的管理模式明確了行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，使得政府部門不得在負(fù)面清單之外設(shè)定額外的規(guī)范，阻止市場主體的正常進(jìn)入。制度規(guī)范的落地既有賴于主管部門的依法行政又有賴于市場主體的配合與理解，因此若想對負(fù)面清單制度形成正確認(rèn)識需要從以下兩方面著手。第一，負(fù)面清單管理制度是法律法規(guī)的具體化，這個(gè)過程中執(zhí)法人員要對清單制度形成準(zhǔn)確認(rèn)識。政府工作人員首先要轉(zhuǎn)變高高在上的管理者姿態(tài)，以促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和執(zhí)行國家大政方針為目的做好服務(wù)性工作，為負(fù)面清單的運(yùn)行保駕護(hù)航。第二，市場主體要完善自己的法治意識，避免僥幸心理，嚴(yán)格遵守負(fù)面清單所構(gòu)建的市場準(zhǔn)入政策。市場主體還需加強(qiáng)權(quán)利意識，當(dāng)依照清單遭遇不公正對待時(shí)要拿起法律武器維護(hù)自身合法權(quán)益。

此外，形成對負(fù)面清單的正確認(rèn)識還需厘清“兩個(gè)關(guān)系”與“一個(gè)問題”。兩個(gè)關(guān)系是指市場準(zhǔn)入負(fù)面清單與外商投資負(fù)面清單的關(guān)系、市場準(zhǔn)入負(fù)面清單與權(quán)力清單的關(guān)系。市場準(zhǔn)入負(fù)面清單與外商投資負(fù)面清單的主要區(qū)別在于適用對象及適用法律的不同，即外商投資負(fù)面清單主要是基于保護(hù)國家主權(quán)的要求而制定的外商需普遍遵守的市場準(zhǔn)入限制。負(fù)面清單是對市場主體進(jìn)入時(shí)各類限制性措施的全部列舉，權(quán)力清單則是政府行政職權(quán)的全部列舉，也就是說市場準(zhǔn)入負(fù)面清單僅僅是權(quán)力清單的一小部分?！耙粋€(gè)問題”則指負(fù)面清單的誤用及濫用問題。負(fù)面清單不僅僅是不可進(jìn)入或限制進(jìn)入領(lǐng)域的簡單列舉，更是通過列舉否定事項(xiàng)來踐行“非禁即入”精神的清晰制度。因此部分地區(qū)所謂“環(huán)保負(fù)面清單”、“公務(wù)接待負(fù)面清單”實(shí)際上是錯(cuò)誤的政策。因?yàn)檫@些清單往往只是列舉典型性禁止行為，清單之內(nèi)不可為，但清單之外又不是當(dāng)然可為，實(shí)際上是不符合負(fù)面清單制度的運(yùn)行規(guī)則的。[10]

(二)建立信息共享機(jī)制與統(tǒng)一數(shù)字信息平臺并提升清單透明度

市場準(zhǔn)入清單的監(jiān)管與執(zhí)行往往需要多個(gè)部門協(xié)同配合，因此加強(qiáng)各部門的信息互通，實(shí)現(xiàn)信息交換共享，這對于提高監(jiān)管部門的執(zhí)法效率來說具有顯而易見的作用。不僅如此，若更多市場主體也能參與信息共享，既可以有效降低市場交易的成本，又可以形成規(guī)模效應(yīng)增加交易機(jī)會。推動(dòng)信息共享的最有效方法是建立統(tǒng)一的信息共享平臺。對監(jiān)管者來說，信息共享平臺既可以提高監(jiān)管的有效性與針對性，便于及時(shí)發(fā)現(xiàn)監(jiān)管中存在的問題，又可以較為便利的掌握市場主體的活動(dòng)情況，使得事中監(jiān)管與事后監(jiān)管更有效率并有效管控市場風(fēng)險(xiǎn)。對市場主體來說，企業(yè)信息的共享能夠更高程度的實(shí)現(xiàn)資源利用效率，避免市場經(jīng)濟(jì)滯后性帶來的風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)際上，信息共享機(jī)制不僅是建立事中事后監(jiān)管機(jī)制的重要部分，還是監(jiān)督措施得以成功施行的基礎(chǔ)，完善的信息共享機(jī)制一方面可以降低信息不對稱的風(fēng)險(xiǎn)，另一方面還可以提高監(jiān)管決策的科學(xué)性與合理性。[11]信息時(shí)代使得電子化清單的“一單盡列”成為可能，這會更有效的實(shí)現(xiàn)整體治理的目標(biāo)。因此，通過清單治理模式與數(shù)字化技術(shù)的深度融合建立統(tǒng)一數(shù)字信息平臺，實(shí)現(xiàn)我國市場準(zhǔn)入的數(shù)字化治理將成為下一階段市場準(zhǔn)入清單的發(fā)展方向。此外，統(tǒng)一數(shù)字信息平臺的建立也更有助于負(fù)面清單形成統(tǒng)一名稱，助力于“一網(wǎng)通辦”與“一網(wǎng)同享”進(jìn)程，加快監(jiān)管模式的轉(zhuǎn)變。

此外，提升公眾對于清單確定的參與程度并明確負(fù)面清單的法律依據(jù)，是現(xiàn)階段提升負(fù)面清單透明度的最好方式。首先，清單內(nèi)容的確定要注重聽取民意，展開社會調(diào)研與針對性研究。針對學(xué)術(shù)界及工商界熱議的清單內(nèi)容展開審慎的分析與論證，最大程度的提升公眾的參與程度，促進(jìn)公眾對于清單政策及考慮因素的理解與支持。其次，學(xué)習(xí)WTO經(jīng)驗(yàn)在負(fù)面清單的說明內(nèi)容中增加“法律依據(jù)”一項(xiàng)，將整個(gè)清單制度清晰、透徹的展現(xiàn)在社會公眾眼前，這不僅能提升政策透明度增強(qiáng)市場主體的投資信心，還能促使執(zhí)法部門依法行政，降低制度阻礙市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展可能性。

(三)創(chuàng)新監(jiān)督管理機(jī)制與社會監(jiān)督制度

市場準(zhǔn)入負(fù)面清單所確立的監(jiān)管的應(yīng)以促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)活動(dòng)便利化、激發(fā)市場主體經(jīng)濟(jì)活力為目標(biāo)，還應(yīng)該是與市場行為相互融合與相互激勵(lì)的。一個(gè)健康運(yùn)行的市場需要有持續(xù)不斷地市場活力進(jìn)行推動(dòng)，并在經(jīng)濟(jì)取得發(fā)展后讓所有市場參與者獲得發(fā)展紅利。因此若想發(fā)揮負(fù)面清單的監(jiān)管作用，不僅要破除體制障礙進(jìn)行制度改革，還要通過進(jìn)行事前備案制度改革，降低準(zhǔn)入門檻并減少準(zhǔn)入過程中的時(shí)間成本與金錢成本，以擴(kuò)充市場容量和規(guī)模，據(jù)此最大限度的激發(fā)市場創(chuàng)造力與活力。完善的市場應(yīng)是競爭有序的，因此負(fù)面清單下的監(jiān)管體制應(yīng)將維護(hù)市場秩序、促進(jìn)充分競爭作為重要立腳點(diǎn)，做到既遏制違法違規(guī)行為，又能促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。[12]消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)作為市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要目標(biāo)之一，在負(fù)面清單監(jiān)管機(jī)制下也應(yīng)該得到足夠的重視。一方面，應(yīng)建立起流動(dòng)性的“信用紅黑名單制度”并定期公示，以此來鼓勵(lì)市場經(jīng)濟(jì)主體誠實(shí)守信，推動(dòng)信用聯(lián)動(dòng)機(jī)制的構(gòu)建。另一方面，應(yīng)提高清單監(jiān)管的懲罰力度，使得違法成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于違法所得，以此來威懾潛在違法意圖。

政府不是全能的，政府職能的廣泛性及政府精力的有限性決定了政府對于負(fù)面清單制度的監(jiān)督力度不夠，客觀上需要社會監(jiān)督力量進(jìn)行協(xié)助。第一，應(yīng)通過加強(qiáng)宣傳引導(dǎo)社會公眾參與社會治理與市場監(jiān)督，并完善公眾參的激勵(lì)機(jī)制、保密機(jī)制、反饋機(jī)制，以此來提升公眾的守法與風(fēng)險(xiǎn)意識，并督促行政機(jī)關(guān)依法行政。第二，應(yīng)充分發(fā)揮行業(yè)的自律作用。伴隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，行業(yè)種類的劃分愈加細(xì)化，政府可能無法在短時(shí)間內(nèi)對特定行業(yè)制定出妥當(dāng)?shù)谋O(jiān)管措施，因此需要熟悉行業(yè)狀況的行業(yè)協(xié)會等組織先自行構(gòu)建行業(yè)規(guī)范，形成行業(yè)自律。

(四)健全負(fù)面清單的配套制度

針負(fù)面清單目前保持著一年一更新的頻率，但這個(gè)頻率實(shí)際上已跟不上新興產(chǎn)品更新的速度。因此可以采用一個(gè)季度一次微調(diào)的方式，增加對新事物及新興產(chǎn)業(yè)的有效約束。但站在維持政策穩(wěn)定性的角度考慮，每一年度要進(jìn)行一次大的調(diào)整，此時(shí)不僅要實(shí)現(xiàn)對負(fù)面清單的具體修改，還要考量每季度的修改是否予以保留。在明確負(fù)面清單所依據(jù)法律的前提下，確立“單隨法動(dòng)”的原則，即：負(fù)面清單所依據(jù)法律產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性變化時(shí)，清單所確立的內(nèi)容與內(nèi)涵自然隨之變化，以實(shí)現(xiàn)清單與法律的有效銜接。[2]

針對商事制度改革的不足，各級法院可以通過設(shè)立專門派出法庭的形式來形成針對性裁決。一方面，專門派出法庭擅長于特定專業(yè)問題的解決上，有利于減少司法裁判的錯(cuò)誤，保證負(fù)面清單制度的權(quán)威性；另一方面，專業(yè)人士的判斷會使得爭議雙方更加信服，有利于糾紛的解決。此外，可以通過設(shè)定獨(dú)立的商事法庭來處理商事法律關(guān)系中存在的問題，以實(shí)現(xiàn)平等主體之間合法權(quán)益的保護(hù)，這是營造透明、公正、有序法治化營商環(huán)境的有效方式。例如，“一帶一路”區(qū)域貿(mào)易發(fā)展的背景下，最高人民法院在“西安”及“深圳”設(shè)定的“國際商事法庭”就對沿線國家貿(mào)易糾紛的解決起到了積極作用。最后，要以必要性的考量盡量減少商事登記制度的復(fù)雜審批程序，提高商事登記的審批效率，最大程度的保證市場主體的效率。

總之，“依法列單”、“一單盡列”、“全國統(tǒng)一”、“系統(tǒng)工程”是我國負(fù)面清單制度基本特征，這些特征對市場主體來說意味著私法自治、信息對稱交易成本增加、隱形壁壘消除、準(zhǔn)入的便利化，對政府意味著權(quán)力收到約束、職責(zé)明晰、職能轉(zhuǎn)移、制度創(chuàng)新僵局打破。改革不會一蹴而就，負(fù)面清單管理制度既順應(yīng)了經(jīng)濟(jì)全球化的經(jīng)濟(jì)態(tài)勢，又順應(yīng)了我國政府的工作觀念、工作方式的改變。因此，在對負(fù)面清單形成透徹認(rèn)識的前提下，運(yùn)用試點(diǎn)改革的方式，推動(dòng)從根本上創(chuàng)新政府思維、轉(zhuǎn)變政府只能、處理好政府與市場關(guān)系、建立現(xiàn)代治理體系的革命，是實(shí)現(xiàn)市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度追求的最佳方式。

注釋：

(1)負(fù)面清單從適用對象上主要分為三類：適用于全部市場主體的市場準(zhǔn)入型負(fù)面清單；適用于全國范圍內(nèi)外商投資企業(yè)的外資型負(fù)面清單；適用于自貿(mào)區(qū)內(nèi)外商投資的外資自貿(mào)區(qū)型負(fù)面清單。雖說國際上的負(fù)面清單一般指外資型負(fù)面清單，但我國主張更具普遍性的市場準(zhǔn)入型負(fù)面清單，因此本文所言負(fù)面清單均指市場準(zhǔn)入型負(fù)面清單。