付云，廖逸

(1.泉州師范學院 商學院，福建 泉州 362000；2.福建聯(lián)合信實(泉州)律師事務(wù)所，福建 泉州 362000)

民營企業(yè)破產(chǎn)程序的參與主體主要有人民法院、破產(chǎn)人(債務(wù)人)、破產(chǎn)債權(quán)人、破產(chǎn)管理人等(有的國家還包括破產(chǎn)監(jiān)督者，比如日本破產(chǎn)法中的監(jiān)察委員)。在眾多主體中，破產(chǎn)管理人是破產(chǎn)程序中最為重要的一個組織。債務(wù)人、債權(quán)人是破產(chǎn)財產(chǎn)的直接利害人，為保障破產(chǎn)程序的公平公正，顯然不能由他們管理、分配并且處置破產(chǎn)財產(chǎn)。法院雖然在整個破產(chǎn)程序中居主導(dǎo)地位，但是由于司法機關(guān)的性質(zhì)，本身審判任務(wù)極為繁重，加上破產(chǎn)各環(huán)節(jié)涉及許多專業(yè)性較強的非司法事務(wù)，如會計、審計、資產(chǎn)拍賣等，因此不便直接管理破產(chǎn)清算。而管理人地位中立，本身與破產(chǎn)財產(chǎn)無直接利害關(guān)系，他們的參與對于保證破產(chǎn)清算重整程序公平、公正、高效地完成意義重大。2007年我國的《企業(yè)破產(chǎn)法》首度把管理人制度引入我國的破產(chǎn)程序中，尤其是近年來各個地方民營企業(yè)破產(chǎn)案件大幅增加情況下，該制度在我國破產(chǎn)法的司法實踐中發(fā)揮了極為重要的作用。但是由于立法不完善，特別是對于管理人的法律地位立法不明晰，造成了相關(guān)制度，如管理人選任制度、監(jiān)督制度等存在著若干不足，影響了司法實踐的效率。本文從理論出發(fā)，結(jié)合地方實踐對企業(yè)破產(chǎn)管理人的準確定位進行分析探討，以期進一步健全完善我國的破產(chǎn)管理人制度。

一、企業(yè)破產(chǎn)管理人準確定位的必要性

(一)更有利于實現(xiàn)破產(chǎn)法的立法目的

破產(chǎn)法的立法宗旨之一便是公平清償，這也是破產(chǎn)程序最初的目的。在公平清償?shù)闹贫仍O(shè)計中，破產(chǎn)管理人就是加入到破產(chǎn)程序中，通過運用自身的專業(yè)技能和知識來處理破產(chǎn)程序中的各種具體事務(wù)，負責推動企業(yè)破產(chǎn)工作的順利進行，以保證破產(chǎn)企業(yè)債務(wù)最終得以順利清理，并公平進行清償。也可以說，破產(chǎn)管理人是債務(wù)清償?shù)木唧w實施者。而要實現(xiàn)這一功能，就必須給破產(chǎn)管理人一個明確的法律角色定位。公平清償主要為了保障全體破產(chǎn)債權(quán)人利益，但是除了破產(chǎn)債權(quán)人，破產(chǎn)程序往往會涉及多方主體的利益，如破產(chǎn)企業(yè)的利益、破產(chǎn)企業(yè)職工等人員的利益、其他公共機構(gòu)的利益等。所以破產(chǎn)程序的目的除了公平清償，還要平衡各方利益。理論上看，法院不作為任何利益一方，是最好的破產(chǎn)程序中間人，但是破產(chǎn)程序的繁瑣性使得法院無更多的精力來處理破產(chǎn)管理事項，所以才引入破產(chǎn)管理人制度。但是破產(chǎn)管理人性質(zhì)，是代表全體債權(quán)人還是代表破產(chǎn)企業(yè)，抑或成為法院的代表，無疑影響破產(chǎn)法立法目的的實現(xiàn)。清晰定位是構(gòu)建現(xiàn)代化的破產(chǎn)管理人制度的基礎(chǔ)，清晰定位下的破產(chǎn)管理人才使得債務(wù)清償變得更加符合破產(chǎn)法公平清償、平衡利益的目的。

(二)定位不清晰易造成司法實踐困境

大陸法系國家對企業(yè)破產(chǎn)管理人的角色定位有一些代表性的學說。代理說是最早形成的一種破產(chǎn)管理人的法律定位說，該學說主張破產(chǎn)管理人以債務(wù)人或債權(quán)人的代理人名義加入破產(chǎn)程序中，并且以他們的名義行使各項職權(quán)。但是該學說的缺陷也非常明顯。根據(jù)大陸法系國家的民事代理制度的內(nèi)容，代理人以被代理人名義在授權(quán)權(quán)限內(nèi)開展法律事務(wù)，其法律后果由被代理人承擔。代理人通常不具備獨立的法律地位，不獨立地承擔民事責任。但在破產(chǎn)法司法實踐中，管理人在處理破產(chǎn)事務(wù)時，通常擁有獨立的意思表示，能獨立承擔法律責任，這明顯互相矛盾。之后，有別于代理說，德國破產(chǎn)法理論界又產(chǎn)生了“職務(wù)說”一說。職務(wù)說認為，破產(chǎn)程序是一種公法意義上的強制執(zhí)行程序，管理人參與破產(chǎn)程序，其法律地位就類似國家機關(guān)。職務(wù)說在一定程度上克服了代理說的立法缺陷，但本身也存在若干問題：第一，司法實踐中，破產(chǎn)管理人通常不是由國家機關(guān)擔任，而是由法院從符合任職資格的自然人、法人或者其他組織中選任，所以破產(chǎn)管理人本身不屬于國家機關(guān)。管理人盡管具備法律規(guī)定的職權(quán)，但是其權(quán)限只存在破產(chǎn)程序中，程序終結(jié)，其職權(quán)和法律地位就喪失。這顯然與公法意義上的國家職能機關(guān)的身份不一致。第二，在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)管理人有時會以自己的名義參加民事訴訟，如果破產(chǎn)管理人身份為“國家公職人員”，則意味著國家機關(guān)成了民事訴訟中的當事人，顯然與國家機關(guān)的性質(zhì)不符[1]134。

考察大陸法系，包括我國在內(nèi)的許多國家對破產(chǎn)管理人的權(quán)利定位，無論是代理說還是職務(wù)說，都沒有給破產(chǎn)管理人的權(quán)利性質(zhì)以準確的定位，都無法圓滿地解釋破產(chǎn)管理人的權(quán)利性質(zhì)以及實踐中表現(xiàn)出的相關(guān)法律現(xiàn)象。而正是權(quán)利定型不準確，破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)管理實踐中遇到了諸多的法律困境。

二、我國立法對企業(yè)破產(chǎn)管理人的法律定位

盡管管理人制度是2007年正式寫入我國現(xiàn)行的《企業(yè)破產(chǎn)法》的，但是考慮到現(xiàn)行的管理人制度是由1986年的《破產(chǎn)法(試行)》規(guī)定的破產(chǎn)清算組過渡而來的，所以要全面了解我國立法對破產(chǎn)管理人的法律定位，有必要先深入分析原破產(chǎn)清算組性質(zhì)。

(一)《破產(chǎn)法(試行)》對破產(chǎn)清算組的相關(guān)法律規(guī)定

第一，對于破產(chǎn)清算組的產(chǎn)生，依據(jù)《破產(chǎn)法 (試行) 》相關(guān)法律規(guī)定，清算組由法院依法成立，其成員由法院從相關(guān)部門和專業(yè)人員中指定?？梢娗逅憬M的產(chǎn)生是一種較典型的“司法委任”。第二，從對清算組的監(jiān)督來看，立法規(guī)定清算組是由法院指定，依法對法院負責并且報告工作的，法院自然成為監(jiān)督主體。第三，從清算組的報酬確定和法律責任承擔情況來看，清算組在組織清算中不領(lǐng)取報酬，也不對清算過程中的行為獨立承擔責任。綜上，可以看出，在破產(chǎn)清算程序中, 破產(chǎn)清算組屬于準司法機構(gòu)[2]。

(二)現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》對管理人的法律規(guī)定

2007年的《企業(yè)破產(chǎn)法》雖然明確了管理人有獨立的法律地位，能獨立地承擔法律責任，但是從其他相關(guān)的法律規(guī)定來看，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法中管理人的選任仍延續(xù)了原清算組的“司法委任”的性質(zhì)[3]?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》 第二十二條規(guī)定，在管理人的選任權(quán)方面法院有絕對的主導(dǎo)地位。盡管立法同時規(guī)定，在管理人不能勝任或不能公正執(zhí)行破產(chǎn)事務(wù)時，債權(quán)人會議可以申請更換管理人，但是最終裁決還是在法院。

此外，《企業(yè)破產(chǎn)法》及相關(guān)司法解釋對管理人制度的其他法律規(guī)定也存在一些缺陷。首先，從管理人的責任承擔看，管理人經(jīng)指定后，就成為一個獨立于法院的主體，在處理破產(chǎn)事務(wù)中，享有獨立的實體權(quán)利和程序權(quán)利，同時對其違法失職行為獨立承擔法律責任?？闪硪环矫?，法條又明確規(guī)定管理人只能以債務(wù)人的名義“參加訴訟、仲裁或者其他法律程序”，這樣的規(guī)定明顯與管理人獨立地位的立法精神不相符合。其次，從管理人的職權(quán)范圍來看，雖然《企業(yè)破產(chǎn)法》對于管理人的職權(quán)范圍有清晰的界定，但無論是具體內(nèi)容還是操作的程序都過于簡單，更有甚者，有些地方還存在著缺陷。最后，管理人的報酬制度不甚合理。理論上說，管理人對破產(chǎn)財產(chǎn)的處置、分配，主要目的是為了實現(xiàn)全體債權(quán)人利益最大化，而債權(quán)人是破產(chǎn)財產(chǎn)分配的直接受益人，他們最迫切希望管理人的管理到位、服務(wù)優(yōu)質(zhì)以最大限度地實現(xiàn)債權(quán)，故債權(quán)人應(yīng)有權(quán)參與甚至決定管理人的報酬。然而，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法明確規(guī)定管理人的報酬由法院確定，盡管法律同時規(guī)定，債權(quán)人會議對管理人的報酬有異議的，有權(quán)向法院提出，可是司法實踐中法院在管理人報酬確定上依然享有較大的主導(dǎo)權(quán)。上述立法存在的差異也造成實踐活動中破產(chǎn)管理人職責界限不清，履職過程中遇到一些問題。

三、泉州地區(qū)落實民營企業(yè)破產(chǎn)管理人制度的現(xiàn)狀及其存在的問題

相較于其他國家和地區(qū)，泉州地區(qū)破產(chǎn)管理人制度引入較晚，在落實破產(chǎn)管理人制度的實踐操作上雖然取得了一定的成效，但是現(xiàn)實層面上也遇到了諸多問題。

(一)落實管理人制度的現(xiàn)狀

一是編制了管理人名冊。2015年底泉州中院正式編制并對外公布首批管理人名冊，入冊的管理人類型多元化。2015年泉州地區(qū)編制的破產(chǎn)管理人名冊中，包括15家單位會員、8名個人會員，機構(gòu)數(shù)量占比 65%，居于主導(dǎo)地位。機構(gòu)管理人名冊中，不僅有律師事務(wù)所，還包括會計師事務(wù)所、清算公司等，體現(xiàn)了法律法規(guī)對管理人中立性、獨立性、專業(yè)性及多樣化的要求。

二是確立多樣化的選任方式。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》，在我國管理人的選任方式可以采取輪候、抽簽、搖號等隨機方式公開指定，某些特殊的破產(chǎn)案件，還可以采取邀請競爭、接受推薦的方式對管理人進行指定。在推進破產(chǎn)案件審判初期，泉州地區(qū)為了提高本地管理人的專業(yè)水平，保證破產(chǎn)案件的審判質(zhì)量，選擇了每起案件均由外地管理人與本地管理人“1+1”方式組建管理團隊，共同擔負管理職能，之后逐步建立本地管理人獨立承擔管理職能的模式。在本地管理人獨立承擔管理職能的情況下，泉州地區(qū)法院系統(tǒng)確定了以法院選任為主的選任模式，并且規(guī)定了直接指定、隨機選任、競爭性選任及其他等四種選任方式。實踐中，采取隨機方式指定管理人的占比50%以上，是主要的選任方式。

三是進一步完善對管理人的監(jiān)督體制。其一，外部監(jiān)督方面。外部監(jiān)督通常是法院監(jiān)督。法院可以確定管理人的選任和更換，債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會若對破產(chǎn)管理人選任、替換有異議的，須向法院申請,由法院作決定。其二，內(nèi)部監(jiān)督方面，實行行業(yè)自治組織的監(jiān)督。2017年在泉州中院的指導(dǎo)下，泉州破產(chǎn)管理人自治組織——泉州市破產(chǎn)管理人協(xié)會建立，此協(xié)會是由15 家機構(gòu)管理人以及 8 位個人管理人組成的行業(yè)自治組織。該組織通過制定自律規(guī)則、相應(yīng)的紀律處分條例對協(xié)會的成員進行管理，以更好提升破產(chǎn)管理人的履職能力。

(二)實踐中存在的問題

一是管理人選任制度存在缺陷。第一，名冊制度缺乏動態(tài)管理。由于各種原因，管理人入選名冊后，法院沒有建立起相應(yīng)的考核、處罰及除名、重選等制度，導(dǎo)致管理人名冊多年未進行調(diào)整變動，使得在冊的管理人缺乏競爭意識,不利于其更好地履行職能。第二，選任方式不夠靈活。比如通過隨機搖號方式選任管理人，看似公平，避免了恣意指定，但有時無法保證選任的管理人業(yè)務(wù)能力、專業(yè)水平能夠勝任破產(chǎn)案件的工作。實踐中，由于部分執(zhí)轉(zhuǎn)破案件收益不高，低于破產(chǎn)管理人辦理其他業(yè)務(wù)的收益，隨機搖號還會出現(xiàn)管理人被選中卻怠于履職或者辭職的現(xiàn)象，使法院破產(chǎn)案件的審理工作陷入被動境地。

二是管理人的履職困境。第一，實踐中管理人的選任方式依然以法院為主導(dǎo)，這種做法雖然能夠在一定程度上提升破產(chǎn)程序的效率，但是卻可能讓管理人失去了獨立性和中立性，而且也可能損害債務(wù)人、債權(quán)人、企業(yè)職工等主體的合法利益。第二，履行職責受阻。破產(chǎn)案件牽涉關(guān)系眾多、矛盾復(fù)雜，管理人必須協(xié)調(diào)債權(quán)人、債務(wù)人、職工等各主體利益訴求。為妥善解決破產(chǎn)中遇到的各類問題，還需要同市場監(jiān)管、稅務(wù)、社保等部門溝通協(xié)調(diào)。由于管理人僅僅是法院通過法定程序指定的社會中介機構(gòu)和個人，并非法定的國家機關(guān)，管理人在破產(chǎn)事務(wù)的處理過程中，經(jīng)常面臨調(diào)查權(quán)受到限制的尷尬局面，難以順利地履行法定職責。例如，管理人在無權(quán)向銀行申請查詢債務(wù)人的銀行賬戶的情況下，盡管可以通過法院開具的調(diào)查令解決，但是實踐中有的管理人即使持有調(diào)查令仍然會遭到拒絕或者敷衍了事。第三，管理人本身能力不足造成的問題。以泉州本地為例，2015年底泉州中院編制了破產(chǎn)管理人名冊，但有些入冊機構(gòu)沒有大型案件的處置經(jīng)驗，造成案件接手后卻無所適從。面對上述情況，在采用隨機選任時，不論是破產(chǎn)企業(yè)、法院或入冊中介機構(gòu)均面臨較大風險，一旦隨機選中的管理人不能勝任，那么案件至少面臨著更換管理人、時間成本加大的問題。

三是職能監(jiān)督機制不健全。對管理人履職的監(jiān)督應(yīng)包括監(jiān)督的主體、監(jiān)督的內(nèi)容以及失職的責任承擔問題。在監(jiān)督主體方面，如前所述，在我國立法以及司法實踐中法院是最關(guān)鍵的監(jiān)督者?？墒?，法院的主要功能是審判案件，如何能夠在整個破產(chǎn)案件過程中對管理人實施事無巨細的全面監(jiān)督？譬如在管理人的更換制度方面，現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》雖然規(guī)定了一定情形下破產(chǎn)管理人可以依法更換，但是被更換的管理人報酬如何確定，應(yīng)如何交接，拒不配合交接的法律后果為何，都沒有具體的法律、司法解釋規(guī)定。此外，在管理人的追責問題上，法院也因缺乏具體明確的依據(jù)及操作規(guī)范而受到非議。

四、英美法系的“信托說”及其對我國立法的借鑒

英美法系國家將民法的信托理論引入到了破產(chǎn)法中，把管理人視為破產(chǎn)財產(chǎn)的受托人[4]211。以美國為例，美國聯(lián)邦破產(chǎn)法典第323條規(guī)定：“破產(chǎn)管理人是破產(chǎn)財產(chǎn)的代表，屬于民事訴訟上的適格主體，能夠以自己的名義參加訴訟活動?！备鶕?jù)信托原理,享有破產(chǎn)財產(chǎn)最終分配權(quán)的債權(quán)人,為了實現(xiàn)合理公平和高效的分配目的,將破產(chǎn)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給破產(chǎn)管理人作為受托人管理和處分,信托的全部實際收益只能歸債權(quán)人享有,受托人也不得利用破產(chǎn)財產(chǎn)及信托財產(chǎn)謀取個人利益。受托人即破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)財產(chǎn)享有法律上的所有權(quán),這是信托原理的本質(zhì)所在,不同于大陸法系的“一物一權(quán)”。美國破產(chǎn)法規(guī)定債權(quán)人是受益人,破產(chǎn)管理人受托收集、管理、處分和分配破產(chǎn)財產(chǎn),其可由符合條件的個人和公司擔任；英國破產(chǎn)法中也有類似的規(guī)定,較好地設(shè)定了破產(chǎn)管理人的權(quán)利和義務(wù)。

英美法系的信托說，對于以立法形式明確我國破產(chǎn)管理人的法律地位具有借鑒意義。首先，正確地處理了破產(chǎn)程序中債權(quán)人、債務(wù)人、破產(chǎn)企業(yè)管理人三方主體的利益關(guān)系。破產(chǎn)管理人為受托人，債權(quán)人為受益人，破產(chǎn)財產(chǎn)為信托財產(chǎn)。破產(chǎn)管理人作為破產(chǎn)財產(chǎn)的受托人可以其自身的名義從事法律行為，但受托人的獨立地位，基于法律的擬制，使其法律地位更加明確。其次，在信托說下，破產(chǎn)管理人可以有效地履行對破產(chǎn)財產(chǎn)的管理職責，以達到破產(chǎn)目的。英美法系中信托制度比較完備，權(quán)責明確，監(jiān)督機制充分，這些引入到破產(chǎn)管理制度中，都能促進破產(chǎn)管理人更好地對破產(chǎn)財產(chǎn)進行管理，最大限度地保護債權(quán)人的利益，達到公平合理地分配破產(chǎn)財產(chǎn)的目的[5]。第三，我國的破產(chǎn)管理人制度引入信托制度有一定的法律基礎(chǔ)。2001年全國人民代表大會頒布《中華人民共和國信托法》以來，已在我國實施20年，商事信托、民事信托的實踐逐漸出現(xiàn)，在社會經(jīng)濟生活中扮演越來越重要的角色。因此，在破產(chǎn)程序中能將信托制度與我國的企業(yè)破產(chǎn)管理人制度有效結(jié)合，將破產(chǎn)財團作為信托財產(chǎn)，由破產(chǎn)管理人作為受托人對破產(chǎn)財團享有財產(chǎn)權(quán)進行管理和處分。其四，引入信托說也能進一步完善我國破產(chǎn)管理人的報酬機制。依據(jù)我國現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》及司法解釋的規(guī)定，法院是管理人報酬的確定主體?？墒?，破產(chǎn)管理人提供服務(wù)和接受服務(wù)的主體卻是破產(chǎn)企業(yè)和債權(quán)人。因此，這里明顯存在邏輯缺陷。引入信托制度，管理人的報酬將由受益人即債權(quán)人依據(jù)破產(chǎn)管理的市場行情和服務(wù)質(zhì)量協(xié)商確定，更具合理性。

五、我國破產(chǎn)管理人制度的完善

筆者建議借鑒英美法系破產(chǎn)法的成功經(jīng)驗, 適當引入信托說，規(guī)定管理人為破產(chǎn)財產(chǎn)受托人，同時針對泉州地區(qū)司法實踐中出現(xiàn)的問題，從管理人選任制度、報酬激勵、監(jiān)督等方面提出若干建議。

(一)管理人選任制度的完善

一是，選任主體上。破產(chǎn)就是通過特定的程序確保能夠?qū)鶆?wù)人剩余的資產(chǎn)公平公正地分配給所有債權(quán)人，從而保證所有債權(quán)人的利益。我國現(xiàn)行的法律體系仍然明確采用法院主導(dǎo)的模式選出管理人。這種做法雖然能夠在一定程度上提升破產(chǎn)程序的效率，但是有可能影響到破產(chǎn)程序的公平公正。建議將破產(chǎn)管理人的選任權(quán)、主導(dǎo)權(quán)賦予債權(quán)人會議，這樣做更符合立法根本。

二是，選任程序上。若采取債權(quán)人會議選任，考慮到從法院受理破產(chǎn)申請到債權(quán)人會議選任破產(chǎn)管理人有一段時間間隔，其間可能出現(xiàn)因無人管理導(dǎo)致全體債權(quán)人合法利益被侵犯的情況,建議先由部分債權(quán)人選任臨時管理人，待第一次債權(quán)人會議召開之后再確定是追認還是另行選任管理人。當然，為了盡可能保障各方面的合法權(quán)益，也有必要對債權(quán)人會議的選任進行監(jiān)督。建議針對債權(quán)人選任程序設(shè)計進行監(jiān)督：首先，由法院編制并提前公布管理人名冊。進入破產(chǎn)公告后，債權(quán)人應(yīng)從法院編制的管理人名冊中選擇臨時管理人，由該臨時管理人對破產(chǎn)財產(chǎn)進行管理和處置。其次，第一次債權(quán)人會議召開期間，由第一次債權(quán)人會議確定正式的管理人。該正式管理人可以是臨時管理人也可以是重新選任的管理人。一旦選定，必須在指定期限內(nèi)將名單提交法院進行審查，同時告知債務(wù)人。最后，若債務(wù)人對該結(jié)果有異議的，應(yīng)在一定期限內(nèi)向法院提出，由法院作出裁定。若第一次債權(quán)人會議選出的管理人未通過的，債權(quán)人會議需要按照上述程序再次選任管理人。為了防止因出現(xiàn)多次否決的情況影響破產(chǎn)程序的效率，債權(quán)人會議選任不能超過兩次，否則由法院直接指定。

三是，選任方式上，建議適當采取跨區(qū)域選任模式。管理人選任的地域限制問題一直被許多中介機構(gòu)和個人所詬病，認為其降低了管理人市場的流動性，所以可以考慮跨區(qū)域選任。特別是針對某些大型企業(yè)、疑難復(fù)雜的破產(chǎn)案件，除了跨地區(qū)選任外地管理人外，還可以在復(fù)雜破產(chǎn)案件中匯聚多方力量，選任聯(lián)合管理人。

當然，除了債權(quán)人選任外，特殊情況下也可以由法院強制指定或者債務(wù)人選任，比如預(yù)重整程序。預(yù)重整程序中，為順利達成重整計劃，債務(wù)人企業(yè)與債權(quán)人談判過程中往往會聘請財會、律師等專業(yè)人員參與協(xié)商談判。這些專業(yè)人員能提早介入企業(yè)重整，參與整個談判過程，對于債務(wù)人現(xiàn)狀、債務(wù)人與各債權(quán)人的利益訴求也都比較了解，因此在正式破產(chǎn)重整階段中他們是最適合的管理人人選。反之，若正式進入重整程序后，法院依照《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定重新指定或者更換管理人，不利于調(diào)動債權(quán)人和債務(wù)人企業(yè)參與重整的積極性，降低預(yù)重整程序的效率，與預(yù)重整制度建立的目的背道而馳。所以從提升重整效率，節(jié)省時間金錢成本，最大限度地實現(xiàn)當事人的重整利益角度來看，在預(yù)重整階段，也可以適當考慮由債務(wù)人選定管理人并經(jīng)債權(quán)人確認的方式進行。

(二)建立破產(chǎn)管理人名冊分級和動態(tài)管理制度

建議施行管理人分級制度。施行管理人分級制度，使得在冊管理人的專業(yè)水平與破產(chǎn)案件難度相掛鉤。這樣做，一方面可以讓不同能力等級的管理人參與到不同難度的破產(chǎn)案件當中，另一方面也可以保證破產(chǎn)案件管理人名冊的專業(yè)性與活躍度，鼓勵管理人不斷地提升專業(yè)素養(yǎng)以提升等級。目前我國已經(jīng)有部分省份實施了管理人分級制度。例如，江西省高院從專業(yè)水平、機構(gòu)規(guī)模、執(zhí)業(yè)業(yè)績等方面對破產(chǎn)管理人進行評分，把管理人分為三個等級，同時按照一定標準把破產(chǎn)案件分為三類來匹配管理人的級別。該做法可以適當完善并推廣。

建議對管理人實施動態(tài)式管理。一方面，法院應(yīng)當對管理人進行定期考核，對于未達到考核要求的，法院有權(quán)作出停止任職直至除名的決定。另一方面，除名的同時應(yīng)同步更新管理人名冊，讓未在冊但符合條件的社會中介機構(gòu)或個人都有編入管理人名冊的機會。通過實施動態(tài)式管理，采用淘汰與增補措施相結(jié)合，保證管理人名冊進出通道的暢通，從而提升管理人的業(yè)務(wù)水平。

(三)完善破產(chǎn)管理人的報酬機制

管理人參與破產(chǎn)程序后，其職權(quán)就是公平清理債權(quán)債務(wù)，在公平清償?shù)那疤嵯聦崿F(xiàn)債權(quán)人利益最大化。所以理論上看管理人報酬應(yīng)該由最終受益人即債權(quán)人來確定。但依據(jù)我國現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》及司法解釋的規(guī)定，法院是管理人報酬的確定主體。可見，破產(chǎn)管理人報酬的確定，與提供服務(wù)和接受服務(wù)的主體并不相干，明顯存在缺陷。

這里可以借鑒信托破產(chǎn)制度下的相關(guān)規(guī)定。破產(chǎn)信托制度下，管理人的報酬是由受托人即管理人和受益人即債權(quán)人雙方依據(jù)破產(chǎn)管理的市場行情和服務(wù)質(zhì)量協(xié)商確定的[6]。譬如，在重整程序的持續(xù)經(jīng)營中，若管理人的管理活動為債務(wù)人創(chuàng)造了較高的經(jīng)濟效益，債權(quán)人會議可以通過管理人報酬方案的補充決議，對管理人進行適當獎勵，這樣的做法能大大提高管理人工作的積極性。

(四)加強破產(chǎn)管理人的外部監(jiān)督

如前所述，筆者認為，應(yīng)賦予破產(chǎn)債權(quán)人更多的決定權(quán)和參與權(quán)，管理人的外部監(jiān)督的主體應(yīng)從法院轉(zhuǎn)移至債權(quán)人。但是考慮到破產(chǎn)案件關(guān)乎職工的安置、費用的清償?shù)戎T多可能涉及公共利益的事項，若僅以債權(quán)人為主要監(jiān)督主體，可能會損害其他相關(guān)主體利益，甚至危害到社會的和諧穩(wěn)定。對此可以考慮設(shè)置專門監(jiān)督機構(gòu)進行監(jiān)督。建議可參照美國聯(lián)邦托管人制度，由托管人專門負責監(jiān)督私人破產(chǎn)托管人和對破產(chǎn)案件進行行政管理[7]。建立司法行政監(jiān)督機構(gòu)，一方面可以對管理人的行為進行監(jiān)督，另一方面便于法院從破產(chǎn)監(jiān)督工作中脫身，更好地保證破產(chǎn)程序的公正與高效。

(五)其他消除管理人履職障礙的措施

一是，完善管理人協(xié)會制度，加強管理人隊伍建設(shè)。對于管理人在工作中面臨的困境和阻礙，可以由管理人協(xié)會出面，以行業(yè)協(xié)會的名義與相關(guān)部門進行交涉，掃清管理人的履職障礙。譬如，泉州市破產(chǎn)管理人協(xié)會正與當?shù)乇ｋU機構(gòu)進行競爭性談判，考慮選擇合適的保險機構(gòu)為泉州地區(qū)破產(chǎn)管理人承保職業(yè)責任險，降低管理人的執(zhí)業(yè)風險。二是，建立健全府院良性聯(lián)動機制。破產(chǎn)案件往往牽涉眾多的利益關(guān)系，管理人在履職過程中需要同各方進行溝通，更需要當?shù)攸h政機關(guān)的協(xié)調(diào)與配合。所以應(yīng)盡快建立并健全一套符合我國新時代國情的府院良性聯(lián)動機制，才可以有效提高破產(chǎn)審判的效率，優(yōu)化營商環(huán)境。