何榮功

自開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭以來，依法嚴(yán)懲的基本方針得到有力的貫徹，掃黑除惡工作取得了明顯的成效。依法嚴(yán)懲，一方面強(qiáng)調(diào)對黑惡犯罪的懲處要嚴(yán)厲、從嚴(yán)；另一方面要求從嚴(yán)懲處應(yīng)依法進(jìn)行，不能突破法律規(guī)定。但現(xiàn)實(shí)有時比理想低矮，專項(xiàng)斗爭推進(jìn)中，有些地方和部門（辦案人員）對政策和法律的拿捏不準(zhǔn)，理解不到位，認(rèn)定中出現(xiàn)了欠妥的做法。其中，既有拔高認(rèn)定的問題，也有人為降格處理的現(xiàn)象①掃黑除惡專項(xiàng)斗爭必須依法推進(jìn)，不能拔高認(rèn)定，也不能人為降格處理，對此中央的態(tài)度是十分明確的。比如2018 年1 月中共中央、國務(wù)院《關(guān)于開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭的通知》強(qiáng)調(diào)要嚴(yán)格依法辦案。2018 年10 月全國掃黑除惡專項(xiàng)斗爭推進(jìn)會上，國務(wù)委員、公安部部長趙克志指出：“要牢固樹立正確政績觀，堅(jiān)持實(shí)事求是原則，有多少打多少，打多少是多少，絕不允許好大喜功、虛報(bào)戰(zhàn)果?！?019 年《最高人民檢察院工作報(bào)告》中提出：“堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，是黑惡犯罪一個不放過，不是黑惡犯罪一個不湊數(shù)?！?。本文從方法論上探討如何準(zhǔn)確認(rèn)定黑惡犯罪，期待掃黑除惡專項(xiàng)斗爭取得更好的成效。

一、關(guān)于黑惡犯罪構(gòu)成要件解釋的立場與方法

準(zhǔn)確認(rèn)定黑惡犯罪，辦案人員不僅需要正確理解刑法規(guī)定的黑惡犯罪的具體要件②黑社會性質(zhì)組織系刑法概念，惡勢力并非《刑法》明確規(guī)定的概念，但隨著2018 年1 月16 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》等司法文件的頒布，其也具備了成立要件，成為一個準(zhǔn)刑法概念。，而且需要在觀念上廓清黑惡犯罪特別是黑社會性質(zhì)組織和惡勢力犯罪集團(tuán)的刑法解釋原則和方法。

在制定法國家，包括刑法在內(nèi)，法律以條文的形式寫在文本上，但法律的真實(shí)含義卻存在于適用者的解釋與理解之中。面對同一案件事實(shí)，辦案人員對刑法條文規(guī)定的構(gòu)成要件采取不同解釋方法，行為的性質(zhì)及其處罰范圍可能迥然有別。刑法作為社會規(guī)范的一種，內(nèi)容主要是“不得為……”這類禁止規(guī)范與“應(yīng)為……”這類命令規(guī)范[1]（P2），所以，一般而言，辦案人員對刑法規(guī)范用語一旦采取擴(kuò)大解釋，犯罪范圍就會變大；反之，刑法處罰范圍就會限縮。黑惡犯罪作為一種具有嚴(yán)重社會危害性的行為類型，特別是在“依法嚴(yán)懲”的背景下，辦案人員對其規(guī)范用語、構(gòu)成要件整體上是應(yīng)當(dāng)采取限制還是擴(kuò)張解釋，這是認(rèn)定黑惡犯罪需要首先明確的基本立場與方法論。

刑法是現(xiàn)實(shí)社會的規(guī)范寫照，處罰范圍受制于特定時期國家和社會對特定行為的政治與社會寬容度。專項(xiàng)斗爭時期，由于國家和整個社會對待犯罪的容忍度降低，不可避免地引起對特定犯罪處罰的嚴(yán)厲化和打擊范圍的擴(kuò)張，正因?yàn)槿绱耍^去歷次“嚴(yán)打”和專項(xiàng)斗爭中，雖然中央都強(qiáng)調(diào)依法推進(jìn)，但總是難以避免出現(xiàn)打擊擴(kuò)大化的問題。新時代的掃黑除惡專項(xiàng)斗爭，中央有新期待、新要求與工作新部署，但作為專項(xiàng)斗爭之一，拔高認(rèn)定和打擊擴(kuò)大化的內(nèi)在機(jī)理和風(fēng)險并沒有根本消除。過去兩年的實(shí)踐也證明拔高認(rèn)定的問題不容忽視。

黑惡犯罪具有嚴(yán)重的社會危害性，應(yīng)依法嚴(yán)懲，這是中央確立的掃黑除惡的基本方針，當(dāng)然不能動搖。但依法嚴(yán)懲并不意味著對刑法或規(guī)范性文件規(guī)定的黑惡犯罪構(gòu)成要件一概作擴(kuò)張解釋。相反，中國現(xiàn)實(shí)的政治社會結(jié)構(gòu)、黑惡犯罪在整個違法犯罪體系中的地位以及其處罰面臨的沉重負(fù)面后果，決定了對于其范圍和構(gòu)成要件的理解應(yīng)依法采取謹(jǐn)慎、嚴(yán)格限制的立場。

首先，嚴(yán)格限定黑惡犯罪的成立范圍是由其在整個違法犯罪構(gòu)造體系中的地位決定的。社會是個整體性的存在，對社會問題的理解離不開體系思考，作為社會現(xiàn)象與重要問題之一的違法犯罪，也需要采取整體理解與體系性思考。立足于整體的立場，我們不難發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)社會中的違法犯罪呈現(xiàn)的是金字塔構(gòu)造，從輕微違法到犯罪再演變?yōu)榉缸锛瘓F(tuán)以及有組織犯罪，整體上顯示出依次遞進(jìn)的發(fā)展軌跡。我國有學(xué)者通過實(shí)證考察治安案件與刑事案件的關(guān)系得出的結(jié)論是：一般情況下，一個地區(qū)如果治安案件數(shù)量多，在沒有得到有效控制的情況下，就會引起刑事案件數(shù)量和犯罪率的快速上升；輕微違法犯罪行為如果缺乏及時有效治理，會形成鼓勵違法的氛圍，進(jìn)而滋生嚴(yán)重犯罪。簡單地說，治安案件與刑事案件在實(shí)踐中明顯呈現(xiàn)互動正比例關(guān)系，“治安案件多，刑事案件就多”[2]（P39）。作為有組織犯罪形態(tài)的黑社會性質(zhì)組織和惡勢力犯罪集團(tuán)，都非一天長成的，普通犯罪生長為黑惡犯罪同樣需要演進(jìn)過程，同樣遵循互動正比例關(guān)系。無論是黑社會性質(zhì)組織，還是惡勢力，都與普通違法犯罪沒有得到有效治理密切相關(guān)。長期以來，我國奉行的是政府主導(dǎo)的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，政府對社會及其資源配置有強(qiáng)大的動員、管理和控制力，該模式下黑惡違法犯罪的滋生、存在、維系和發(fā)展都面臨制度性障礙，政府主導(dǎo)的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式天然具有從根本上防止黑惡犯罪生長的制度性優(yōu)勢。實(shí)踐中，國家對黑惡犯罪一直奉行的是“打早打小”的治理策略，近些年，每隔一段時間，中央都會適時部署對黑惡犯罪的專項(xiàng)斗爭①2000 年12 月至2001 年10 月，全國公安機(jī)關(guān)開展我國首次打黑除惡專項(xiàng)斗爭，后延長至2003 年4 月。2006 年2 月中央政法委再次布置全國打黑除惡專項(xiàng)斗爭，并設(shè)全國“打黑辦”。。在這種國家管理體制與社會機(jī)制下，黑社會性質(zhì)組織和惡勢力犯罪集團(tuán)即便在現(xiàn)實(shí)社會存在，往往只能例外性地存在于那些基層政權(quán)薄弱的地區(qū)或某些特定區(qū)域、行業(yè)、領(lǐng)域。也許正是考慮到我國這一實(shí)際情況，直至今日刑法規(guī)定的最高級別的有組織犯罪形態(tài)仍然是黑社會性質(zhì)組織，刑法并不承認(rèn)我國社會自身存在黑社會組織。無論是政策的執(zhí)行，還是法律的實(shí)施，都要契合社會實(shí)際情況，眼下黑社會性質(zhì)組織的發(fā)展實(shí)際和其在整個違法犯罪中的地位根本上決定了辦案人員對黑惡犯罪特別是黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定應(yīng)采取格外嚴(yán)格的立場和態(tài)度，避免擴(kuò)大化，這是我們在掃黑除惡專項(xiàng)斗爭中需要堅(jiān)守的基本理性。

其次，謹(jǐn)慎認(rèn)定黑惡犯罪有利于減少社會對抗，也是貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)刑法基本原則的要求?！白屛覀兌▊€規(guī)則，多大的罪用多大的懲罰；應(yīng)該用樹枝糾正的過錯，不用可怕的鞭子抽打?！盵3]（P375）這是邊沁對罪責(zé)刑相適應(yīng)刑法原則的形象表達(dá)。罪責(zé)刑相適應(yīng)源于人類根深蒂固的道德情感，也是憲法比例原則的要求。《刑法》第5 條明確規(guī)定了罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則。掃黑除惡專項(xiàng)斗爭絕非僅是一項(xiàng)法律活動，帶有很強(qiáng)的政策性和政治性。實(shí)踐中，黑惡犯罪的概念早已超出法律范疇，是個極具社會和政治雙重否定性評價的術(shù)語或話語體系。而且，對犯罪人而言，黑惡犯罪在社會、政治上的否定性評價及其產(chǎn)生的負(fù)面后果甚至可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其在法律層面的否定性評價及后果。行為一旦被定性為黑惡犯罪，這個標(biāo)簽對犯罪人及其家庭和社會關(guān)系都會產(chǎn)生強(qiáng)烈的負(fù)面效應(yīng)。沉重的標(biāo)簽應(yīng)慎重且有節(jié)制地適用。

二、黑惡犯罪的本質(zhì)與認(rèn)定

事物存在于本質(zhì)之中，對黑惡犯罪本質(zhì)的理解有助于從根本上廓清黑社會性質(zhì)組織和惡勢力的邊界。

（一）黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)與認(rèn)定

如前指出，2018 年1 月，中共中央、國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭的通知》（以下簡稱《通知》），掃黑除惡專項(xiàng)斗爭正式開始。《通知》強(qiáng)調(diào)要深刻領(lǐng)會掃黑除惡工作的政治性、全面性和徹底性。中央對掃黑除惡工作“三性”的重視已觸及了黑惡犯罪的本質(zhì)問題。

單從對法益侵害的嚴(yán)重程度講，故意殺人罪、搶劫罪、綁架罪等嚴(yán)重暴力犯罪的社會危害性未必不及黑惡犯罪，中央謀劃三年時間在全國范圍內(nèi)開展聲勢浩大的掃黑除惡專項(xiàng)斗爭，究其原因，根本上與黑惡犯罪的特點(diǎn)與本質(zhì)密切相關(guān)。一般情況下，犯罪體現(xiàn)的是行為對國家、社會和他人權(quán)利的侵害。比如故意殺人罪侵害的是他人的生命權(quán)，盜竊罪危害了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。黑社會性質(zhì)組織和惡勢力犯罪不僅侵害國家、社會和他人權(quán)利，更重要在于其“稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響”。自官僚體系形成以來，國家和社會的良好運(yùn)行有賴于政府的權(quán)威和官僚機(jī)構(gòu)對社會的有效管理與控制，任何國家和官僚體系都不會容忍在正式國家管理體系之外存在一個與之對抗的組織體系。黑惡犯罪尤其是黑社會性質(zhì)組織稱霸一方以及對社會的非法控制，試圖在正式國家管理體系之外另外建立組織系統(tǒng)，動搖了國家對社會的有效管理與控制，體現(xiàn)出與政府對社會有效管理和控制的根本性對抗[4]（P8-9）。黑惡犯罪的這一本質(zhì)正是中央一再強(qiáng)調(diào)掃黑除惡專項(xiàng)斗爭具有深刻政治意義的原因所在。

罪刑法定時代，犯罪認(rèn)定要以刑法條文為圭臬，犯罪的本質(zhì)必須體現(xiàn)在刑法規(guī)范中?！缎谭ā返?6條第2 款規(guī)定：“三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)?！薄缎谭ā返?94條第5 款規(guī)定：“黑社會性質(zhì)的組織應(yīng)當(dāng)同時具備以下特征：（一）形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定；（二）有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動；（三）以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾；（四）通過實(shí)施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序?！雹僭谛谭ɡ碚摵蛯?shí)務(wù)中，學(xué)者和辦案人員一般將刑法規(guī)定的四個特征簡稱為“組織特征”“行為特征”“經(jīng)濟(jì)特征”和“危害性特征”。根據(jù)《刑法》的規(guī)定，黑社會性質(zhì)組織首先屬于犯罪集團(tuán)，而且屬于犯罪集團(tuán)的高級形態(tài)，即“犯罪集團(tuán)中的犯罪集團(tuán)”。決定黑社會性質(zhì)組織區(qū)別于一般犯罪集團(tuán)的根本性標(biāo)志是黑社會性質(zhì)組織的“危害性特征”。正因?yàn)槿绱耍拔：π蕴卣鳌北灰暈楹谏鐣再|(zhì)組織的本質(zhì)特征。

第一，在法律性質(zhì)上，既然黑社會性質(zhì)組織屬于犯罪集團(tuán)，那么，其必須首先具備一般犯罪集團(tuán)的構(gòu)造與特征，當(dāng)行為無法成立一般犯罪集團(tuán)時，自然依法不構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織。比如，A 公司使用自有合法資金以年利率30%從事民間借貸活動，交易金額達(dá)800 余萬元人民幣，其中部分借貸發(fā)生糾紛。為了催還本金和利息，A 公司在人民法院起訴的同時，公司員工和負(fù)責(zé)人對債務(wù)人私力討債，期間對部分債務(wù)人使用暴力、威脅行為，在當(dāng)?shù)禺a(chǎn)生了不良影響。涉案行為不能簡單地認(rèn)為成立黑社會性質(zhì)組織，因?yàn)槊耖g借貸本質(zhì)上屬于民間資金融通的行為。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2019年10 月21 日起施行的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》規(guī)定：“以超過36%的實(shí)際年利率實(shí)施符合本意見第一條規(guī)定的非法放貸行為”，才可能依法構(gòu)成非法經(jīng)營罪。本案中借貸的年利率為30%，依法不能成立非法經(jīng)營罪。A 公司及其員工討債的手段行為雖然可能依法構(gòu)成故意傷害罪、非法拘禁罪、尋釁滋事罪等，但在主體行為（借貸）整體無法評價為犯罪集團(tuán)（犯罪）時，將其認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織，就難以認(rèn)為是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

第二，既然黑社會性質(zhì)組織是犯罪集團(tuán)的高級形態(tài)，那么就應(yīng)重視“組織性”對黑社會性質(zhì)組織成立的意義。根據(jù)刑法的規(guī)定，“組織性”至少包括兩方面含義：一是在組織結(jié)構(gòu)上，已形成刑法規(guī)定的“穩(wěn)定的犯罪組織”；二是在犯罪行為上，行為人“有組織地”從事違法犯罪活動，即違法犯罪活動有計(jì)劃、有預(yù)謀，即便是突然性作案，往往也是在犯罪集團(tuán)總的犯罪故意支配下進(jìn)行的[5]（P388）。所以，即便有多人在一段時間內(nèi)經(jīng)常聚集在一起實(shí)施違法犯罪活動，如果不屬于“有組織地”從事違法犯罪行為，違法犯罪活動明顯具有分散性、隨意性，也只是成立犯罪團(tuán)伙，不能拔高認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織。實(shí)踐中，有的辦案人員在證明涉案事實(shí)具備“組織特征”后，進(jìn)一步指控該組織實(shí)施了一系列違法犯罪行為，比如實(shí)施了故意傷害案1 起、尋釁滋事案5 起、聚眾斗毆案1 起、窩藏包庇案2 起、騙取貸款案2 起，另外還有數(shù)起違法行為，從而肯定構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織。此類案件中，盡管涉案主體系多人，涉案違法犯罪事實(shí)有多起，但這些違法犯罪事實(shí)是否符合刑法規(guī)定的“有組織地”實(shí)施，不無疑問。黑社會性質(zhì)組織不是主體方面的“一群人”與客觀方面“一堆違法犯罪事實(shí)”的簡單相加之和。

第三，既然“危害性特征”是黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征，那么辦案人員對黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定，必須切實(shí)重視“危害性特征”的判斷。關(guān)于“危害性特征”的含義，2009 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》（以下簡稱《2009 年座談會紀(jì)要》）和2015年最高人民法院《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《2015 年座談會紀(jì)要》）都做出了進(jìn)一步解釋，較之于《刑法》規(guī)定，上述兩個司法文件對“危害性特征”標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定呈現(xiàn)出降低趨勢，不僅《刑法》第294 條明確規(guī)定的“非法控制”“重大影響”的概念被替換為“重要影響”“嚴(yán)重影響”等，而且兩個座談會紀(jì)要也沒有將刑法規(guī)定的“重大影響”嚴(yán)格限制在與非法控制同質(zhì)的程度[4]（P7）。事物的本質(zhì)決定著事物的存在及其外延，如前所述，黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)在于其對政府及其有效管理形成了根本性對抗。實(shí)踐中如果行為沒有顯示出對特定領(lǐng)域與行業(yè)的非法控制，只是單純的涉案人數(shù)多、違法犯罪事實(shí)多以及案件影響大或者后果嚴(yán)重，將其認(rèn)為符合“危害性特征”進(jìn)而認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織，這就超越了黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)，屬于不適當(dāng)?shù)匕胃哒J(rèn)定的思維與做法。

（二）惡勢力的本質(zhì)與認(rèn)定

從法律淵源上講，“惡勢力”并非嚴(yán)格意義上的刑法概念。根據(jù)陳興良教授的研究，惡勢力概念早在20 世紀(jì)90 年代就已明確提出，只是那時的司法文件沒有嚴(yán)格區(qū)分黑社會性質(zhì)組織和惡勢力的界限，《2009 年座談會紀(jì)要》被認(rèn)為首次在司法文件中對惡勢力做了專門規(guī)定[6]（P8）?！啊異簞萘Α侵附?jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動，為非作惡，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質(zhì)組織的犯罪團(tuán)伙?！異簞萘Α话銥槿艘陨?，糾集者、骨干成員相對固定，違法犯罪活動一般表現(xiàn)為敲詐勒索、強(qiáng)迫交易、欺行霸市、聚眾斗毆、尋釁滋事、非法拘禁、故意傷害、搶劫、搶奪或者黃、賭、毒等?！?018 年1 月16 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）進(jìn)一步規(guī)定了惡勢力的性質(zhì)和實(shí)施的違法犯罪類型?！熬哂邢铝星樾蔚慕M織，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘惡勢力’：經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪組織。惡勢力一般為三人以上，糾集者相對固定，違法犯罪活動主要為強(qiáng)迫交易、故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、故意毀壞財(cái)物、聚眾斗毆、尋釁滋事等，同時還可能伴隨實(shí)施開設(shè)賭場、組織賣淫、強(qiáng)迫賣淫、販賣毒品、運(yùn)輸毒品、制造毒品、搶劫、搶奪、聚眾擾亂社會秩序、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序以及聚眾‘打砸搶’等?！贝送?，《指導(dǎo)意見》還明確了在相關(guān)法律文書的事實(shí)認(rèn)定部分可以使用“惡勢力”的表述以及區(qū)分規(guī)定了惡勢力團(tuán)伙與惡勢力犯罪集團(tuán)。

以上規(guī)定可見，無論是打黑除惡時期頒布的《2009 年座談會紀(jì)要》，還是掃黑除惡新時期制定的《指導(dǎo)意見》，都不約而同地強(qiáng)調(diào)了惡勢力要在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，為非作惡，多次實(shí)施違法犯罪活動，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響。其中，《指導(dǎo)意見》還增加了“欺壓百姓”的用語。犯罪的本質(zhì)是行為具有嚴(yán)重的社會危害性，惡勢力之所以被視為一種特殊的犯罪形態(tài)，重要原因在于其行為造成的社會危害和惡劣社會影響會波及一定區(qū)域或行業(yè)，社會危害具有散發(fā)性和輻射性，換句話說，具有擾亂公共秩序的性質(zhì)。如果不重視上述特征，就無法區(qū)別惡勢力與一般違法犯罪的界限，正是基于此考慮，“為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響”被認(rèn)為是惡勢力犯罪的本質(zhì)特征[6]（P15）。由此，可以得出如下結(jié)論：

第一，當(dāng)行為不體現(xiàn)惡勢力的本質(zhì)特征時，應(yīng)排除惡勢力的認(rèn)定。2019 年4 月9 日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《惡勢力意見》）第5 條明確指出：“單純?yōu)槟踩〔环ń?jīng)濟(jì)利益而實(shí)施的‘黃、賭、毒、盜、搶、騙’等違法犯罪活動，不具有為非作惡、欺壓百姓特征的，或者因本人及近親屬的婚戀糾紛、家庭糾紛、鄰里糾紛、勞動糾紛、合法債務(wù)糾紛而引發(fā)以及其他確屬事出有因的違法犯罪活動，不應(yīng)作為惡勢力案件處理?！钡? 條規(guī)定：“惡勢力還可能伴隨實(shí)施開設(shè)賭場、組織賣淫、強(qiáng)迫賣淫、販賣毒品、運(yùn)輸毒品、制造毒品、搶劫、搶奪、聚眾擾亂社會秩序、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序以及聚眾‘打砸搶’等違法犯罪活動，但僅有前述伴隨實(shí)施的違法犯罪活動，且不能認(rèn)定具有為非作惡、欺壓百姓特征的，一般不應(yīng)認(rèn)定為惡勢力。”上述規(guī)定就是立足于惡勢力本質(zhì)對其范圍的進(jìn)一步明確。

第二，正如《2009 年座談會紀(jì)要》所強(qiáng)調(diào)的，“‘惡勢力’是黑社會性質(zhì)組織的雛形，有的最終發(fā)展成了黑社會性質(zhì)組織”。所以，只有在黑社會性質(zhì)組織發(fā)展趨勢的意義上理解認(rèn)定惡勢力，才能真正把握其本質(zhì)與要義，實(shí)踐中不能簡單、機(jī)械地?fù)溉　吨笇?dǎo)意見》規(guī)定的個別構(gòu)成要件，比如將“三人”實(shí)施“三次”《指導(dǎo)意見》規(guī)定的主要違法犯罪行為的，拔高認(rèn)定為惡勢力[4]（P15）。

三、“保護(hù)傘”的合理界定

黑惡犯罪之所以能夠存續(xù)、發(fā)展、壯大，確實(shí)可能與國家工作人員的“保護(hù)傘”有牽連。深挖和嚴(yán)厲打擊“保護(hù)傘”，既是“掃黑除惡”的應(yīng)有之意[7]，也是從嚴(yán)治吏的要求與體現(xiàn)。

（一）“保護(hù)傘”：逐漸走進(jìn)刑法的概念

理論和實(shí)踐中有一種有力的觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法條文對于黑社會性質(zhì)組織犯罪的規(guī)定并無“保護(hù)傘”的字眼，對于沒有罪刑法定根據(jù)的概念，沒有界定其含義的必要性。這種看法是過于理想與武斷的，并不符合當(dāng)前的辦案實(shí)際。無論是過去打黑除惡時期，還是眼下掃黑除惡新時代，中央司法文件和各級辦案機(jī)關(guān)都十分重視依法嚴(yán)懲“保護(hù)傘”，《2009 年座談會紀(jì)要》《2015 年座談會紀(jì)要》以及《指導(dǎo)意見》等都明確規(guī)定了“嚴(yán)懲保護(hù)傘”的問題。而從案件辦理的實(shí)際情況看，“保護(hù)傘”的概念普遍出現(xiàn)在起訴書、判決書等司法文書中①值得注意的是：司法實(shí)踐中，在黑惡犯罪之外，司法文書也不乏使用“保護(hù)傘”概念。比如，被告人宋某作為有查禁犯罪活動職責(zé)的國家工作人員，利用其查禁犯罪活動職責(zé)的便利條件，三次向犯罪分子通風(fēng)報(bào)信，幫助犯罪分子逃避處罰，充當(dāng)犯罪分子的“保護(hù)傘”，并接受賄賂（參見廣西壯族自治區(qū)隆林各族自治縣人民法院刑事判決書(2019)桂1031 刑初38 號）。又如，被告人王某利用職務(wù)之便，多次非法收受被管理對象“好處費(fèi)”合計(jì)5.1 萬元，向環(huán)境違法企業(yè)通風(fēng)報(bào)信，包庇縱容環(huán)境違法行為，為他人謀取利益，充當(dāng)環(huán)境違法企業(yè)“保護(hù)傘”，其行為涉嫌受賄罪（參見廣東省汕頭市潮陽區(qū)人民法院刑事判決書(2019)粵0513 刑初158 號）。。而且，行為一旦被認(rèn)定為“保護(hù)傘”，將直接影響行為人的刑事責(zé)任。“保護(hù)傘”實(shí)際已成為一個重要的準(zhǔn)刑法概念。

（二）司法文件中的“保護(hù)傘”及其涵義

沒有嚴(yán)格限定的專門概念，我們便不能清楚和理性地思考法律問題[8]（P486）。對于以罪刑法定為基礎(chǔ)的刑法及其適用而言，厘清概念是刑法適用的前提。

近年有關(guān)黑惡犯罪的司法文件都規(guī)定有“保護(hù)傘”的問題?！?009 年座談會紀(jì)要》指出：“要嚴(yán)懲‘保護(hù)傘’，采取多種措施深入推進(jìn)打黑除惡工作。黑社會性質(zhì)組織之所以能在一些地方坐大成勢，與個別國家工作人員的包庇、縱容有著直接關(guān)系。”《2015 年座談會紀(jì)要》在強(qiáng)調(diào)“依法加大懲處‘保護(hù)傘’的力度”后，規(guī)定：“個別國家機(jī)關(guān)工作人員的包庇、縱容，不僅會對黑社會性質(zhì)組織的滋生、蔓延起到推波助瀾的作用，而且會使此類犯罪的社會危害進(jìn)一步加大。各級人民法院應(yīng)當(dāng)……有效加大對于‘保護(hù)傘’的懲處力度。”《指導(dǎo)意見》在“依法嚴(yán)懲‘保護(hù)傘’”部分專門設(shè)置了四個條文闡述依法嚴(yán)懲的內(nèi)容，其中第22 條和23 條分別規(guī)定：“《刑法》第二百九十四條第三款中規(guī)定的‘包庇’行為，不要求相關(guān)國家機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)便利。利用職務(wù)便利包庇黑社會性質(zhì)組織的，酌情從重處罰?！薄啊瓕k理黑惡勢力犯罪案件中發(fā)現(xiàn)的涉嫌包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織犯罪、收受賄賂、瀆職侵權(quán)等違法違紀(jì)線索，應(yīng)當(dāng)及時移送有關(guān)主管部門和其他相關(guān)部門，堅(jiān)決依法嚴(yán)懲充當(dāng)黑惡勢力‘保護(hù)傘’的職務(wù)犯罪?！?/p>

以上規(guī)定表明，第一，既有黑惡犯罪的重要司法文件都明確要求嚴(yán)懲“保護(hù)傘”并設(shè)置了專門規(guī)定，只是都沒有明確界定其概念。在嚴(yán)懲“保護(hù)傘”的部分或標(biāo)題下，司法文件結(jié)合《刑法》第294 條的規(guī)定，重點(diǎn)談及了對國家工作人員包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的處理。司法文件的規(guī)定很容易讓辦案人員產(chǎn)生這樣的傾向性意見，即《刑法》第294 條第3 款規(guī)定的國家機(jī)關(guān)工作人員包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織進(jìn)行違法犯罪活動，就是黑社會性質(zhì)組織的“保護(hù)傘”。理論上，將兩者等同理解的觀點(diǎn)也得到學(xué)者的支持，有學(xué)者寫道，刑法中的“保護(hù)傘”主要是指國家公職人員包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪行為，或者國家公職人員組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織，共同實(shí)施犯罪的情況[9]（P815）。在該觀點(diǎn)看來，國家工作人員沒有實(shí)施包庇、縱容，只是單純共同參與黑社會性質(zhì)組織的，也屬于“保護(hù)傘”。第二，根據(jù)司法文件的規(guī)定，實(shí)施包庇、縱容行為構(gòu)成“保護(hù)傘”的，客觀上不要求相關(guān)國家機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)便利；主觀上，根據(jù)《2009 年座談會紀(jì)要》的規(guī)定，只要行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是從事違法犯罪活動的組織，仍對該組織及其成員予以包庇，或者縱容其實(shí)施違法犯罪活動，即可認(rèn)定。至于行為人是否明知該組織系黑社會性質(zhì)組織，不影響本罪的成立。第三，在掃黑除惡專項(xiàng)斗爭之前的2009 年和2015 年座談會紀(jì)要中，“保護(hù)傘”適用空間主要限于黑社會性質(zhì)組織中，隨著《指導(dǎo)意見》的頒布，“保護(hù)傘”的范圍已明確擴(kuò)張至惡勢力，即在惡勢力違法犯罪中同樣可能存在“保護(hù)傘”。

（三）“保護(hù)傘”的界定：思路與方法

“保護(hù)傘”的概念既然已明確規(guī)定在司法文件中并于實(shí)踐中得到普遍適用，這種情況下，再執(zhí)意認(rèn)為其不屬于罪刑法定概念對其一概予以排斥和否定，就難以認(rèn)為是明智的。筆者絲毫不否認(rèn)嚴(yán)懲“保護(hù)傘”的正當(dāng)性與必要性，只是在法治國家對任何犯罪的懲治都應(yīng)在法律的限度內(nèi)，依法掃黑除惡以及準(zhǔn)確認(rèn)定黑惡犯罪，同樣應(yīng)貫徹于黑惡犯罪“保護(hù)傘”的界定上。

首先，黑惡犯罪的“保護(hù)傘”同樣是一個極具否定性評價的概念，與黑惡犯罪的概念認(rèn)定一樣，同樣需要十分謹(jǐn)慎。

其次，為了實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)目的，司法者可以對法律概念、術(shù)語采用不同解釋方法，由此概念的含義可能會適度擴(kuò)大或者限縮，但任何概念的解釋都不應(yīng)偏離事物本質(zhì)與內(nèi)涵?！氨Ｗo(hù)傘”，顧名思義，應(yīng)如“傘”一樣地提供保護(hù)，是一個對“保護(hù)”的力度、深度和廣度有限定的概念。在性質(zhì)上，“保護(hù)”與“保護(hù)傘”都不失為幫助行為，但在行為的力度、強(qiáng)度方面，“一般性幫助”“保護(hù)”與“保護(hù)傘”呈現(xiàn)依次遞進(jìn)關(guān)系，不宜脫離“保護(hù)傘”的慣常含義去界定黑惡犯罪的“保護(hù)傘”。

再者，包括我國在內(nèi)世界各國對公職人員從事違法犯罪都奉行從嚴(yán)懲處的刑事政策，但寬嚴(yán)皆應(yīng)有度，要依法進(jìn)行，不能突破法律的界限，應(yīng)遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，超越法律的規(guī)定對國家工作人員采取過于嚴(yán)酷懲罰，既違背刑法規(guī)定，也不利于掃黑除惡專項(xiàng)斗爭的依法深入展開。

為了準(zhǔn)確界定“保護(hù)傘”含義，辦案人員有必要重視以下方面問題：

第一，既然“保護(hù)傘”是個區(qū)別于一般性幫助和保護(hù)的概念，那么，成立“保護(hù)傘”，對幫助、保護(hù)行為的力度、廣度和深度應(yīng)有一定的限制和要求。實(shí)踐中，國家工作人員是否應(yīng)認(rèn)定為黑惡犯罪的保護(hù)傘，辦案人員要重視考察國家工作人員在黑惡犯罪存續(xù)、發(fā)展和犯罪實(shí)施中的具體行為及其作用。如前指出，根據(jù)刑法規(guī)定，黑社會性質(zhì)組織成立需要具備“組織特征”“行為特征”“經(jīng)濟(jì)特征”和“危害性特征”，黑社會性質(zhì)組織是上述四個特征的有機(jī)結(jié)合，國家工作人員的行為是否屬于黑社會性質(zhì)組織的保護(hù)傘，應(yīng)注意行為是否針對上述構(gòu)成要件事實(shí)實(shí)施幫助與保護(hù)。對于惡勢力保護(hù)傘的認(rèn)定，也必須重視國家工作人員的行為是否針對構(gòu)成惡勢力的核心違法犯罪事實(shí)提供幫助與保護(hù)。只是針對黑惡違法犯罪的邊緣性人員和行為提供幫助、保護(hù)的，應(yīng)謹(jǐn)慎地認(rèn)定為“保護(hù)傘”。

第二，對于保護(hù)力度、深度和廣度的認(rèn)定，需要重點(diǎn)考察國家工作人員參與黑社會性質(zhì)組織的時間、保護(hù)行為的性質(zhì)、提供保護(hù)的形式次數(shù)以及是否獲利和非法獲利數(shù)額等，避免因要體現(xiàn)對國家工作人員的從嚴(yán)懲處而過度扭曲和拔高行為的性質(zhì)。比如甲為某黑社會性質(zhì)組織的一般參加者，因涉黑犯罪被起訴，國家工作人員張某接受黑社會性質(zhì)組織的請托，非法收受財(cái)物，對被告人違法從輕處罰。本案中，張某的行為依法成立受賄罪和徇私枉法罪并無疑問，但將其評價為黑社會性質(zhì)組織的“保護(hù)傘”，有拔高認(rèn)定的嫌疑。

第三，“庸傘”的認(rèn)定需更慎重。最近中央特別強(qiáng)調(diào)要深挖“官傘”“警傘”“庸傘”。其中，“庸傘”針對的是國家工作人員見“傘”不打、不擔(dān)當(dāng)、不作為而構(gòu)成“保護(hù)傘”的情形，即“庸傘”指的是以不作為形式存在的“保護(hù)傘”。在刑法上，與作為犯相比，不作為犯的成立歷來需要特殊的構(gòu)成要件，“庸傘”的認(rèn)定應(yīng)立足于不作為犯的特點(diǎn)與構(gòu)造，著重考察國家工作人員面對黑惡犯罪瀆職、失職行為的實(shí)質(zhì)危害性，避免將國家工作人員工作中一般性的瀆職、失職行為不適當(dāng)?shù)卣J(rèn)定為“庸傘”。

（四）余論：避免以非刑法概念取代刑法規(guī)定

綜上分析可見，晚近隨著黑惡犯罪系列司法性文件的頒布，“保護(hù)傘”事實(shí)上已成為一個重要的準(zhǔn)刑法概念。掃黑除惡專項(xiàng)斗爭以來，這種做法進(jìn)一步強(qiáng)化，惡勢力、“套路貸”也相繼成為準(zhǔn)刑法概念。筆者并不否認(rèn)“保護(hù)傘”“套路貸”等概念在現(xiàn)實(shí)中存在的價值，但這些概念并非為刑法條文明確規(guī)定，在犯罪認(rèn)定和構(gòu)成要件的評價中使用這些術(shù)語，實(shí)際上是以非刑法概念取代刑法規(guī)定。張明楷教授針對“套路貸”司法認(rèn)定中的問題指出，“套路貸”并不是一個刑法概念，也不是一個犯罪構(gòu)成或者某個犯罪的構(gòu)成要件，更不是一個獨(dú)立的罪名。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2019 年4 月9 日頒布的《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》也沒有創(chuàng)制“套路貸”的罪名與犯罪構(gòu)成。以“套路貸”認(rèn)定犯罪就是以非刑法概念取代刑法規(guī)定[10]。與此類似，“保護(hù)傘”在刑法中既不是一個罪名，也不是一個犯罪構(gòu)成與構(gòu)成要件，根據(jù)刑法規(guī)定，包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪是刑法規(guī)定的獨(dú)立罪名，“利用國家工作人員的包庇或者縱容”只是黑社會性質(zhì)組織危害性特征的選擇要件。盡管“保護(hù)傘”“套路貸”這些概念鮮活形象，容易為社會民眾理解接受，但實(shí)踐中特別是在起訴書、判決書中應(yīng)盡可能避免使用，辦案人員應(yīng)嚴(yán)格按照刑法規(guī)定的罪名比如包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪等依法認(rèn)定。

四、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與“參加”的界定

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是以區(qū)別對待為根本內(nèi)容的，旨在實(shí)現(xiàn)該寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)，“寬”“嚴(yán)”區(qū)分[11]（P21）。

（一）實(shí)踐中的一種不正確的做法

自開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭以來，中央和司法文件都毫無例外地強(qiáng)調(diào)要切實(shí)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。只是長期以來，社會上存在一種不正確的觀念與做法，即習(xí)慣性地認(rèn)為案件抓獲、起訴、判決的犯罪人數(shù)量越多，案件規(guī)模越大，成績就越突出，法治與社會效果就會越好。這種不正確的觀念與做法阻礙了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在當(dāng)前的貫徹實(shí)施。黑惡犯罪多屬于有組織性犯罪，涉案人數(shù)多，犯罪結(jié)構(gòu)復(fù)雜，只有區(qū)別對待，才可能真正達(dá)到精準(zhǔn)、有效打擊的效果。區(qū)別對待具有多個面相，具體到黑惡犯罪的行為而言，組織和領(lǐng)導(dǎo)行為是從嚴(yán)懲治的對象，對參加行為要依法從寬；在參加行為中，“積極參加行為”是依法嚴(yán)懲的對象，對于邊緣性參加行為，則應(yīng)盡可能依法從寬。

（二）“參加”的含義：實(shí)踐擴(kuò)張與界定思路

眼下實(shí)踐中因“參加”含義的不科學(xué)理解導(dǎo)致拔高認(rèn)定的問題值得關(guān)注。比如，甲于2012 年6 月經(jīng)他人介紹到王某經(jīng)營的賭場工作（該賭場及王某存在涉黑違法犯罪事實(shí)），甲發(fā)現(xiàn)其工作地方可能涉及違法犯罪，僅工作兩個星期就辭職，其后再也沒有和王某及其經(jīng)營場所有聯(lián)系。2018 年2 月，因王某經(jīng)營的賭場涉嫌黑惡違法犯罪被查處，甲隨后也被指控為參加黑社會性質(zhì)組織罪（案例1）。又如，宋某于2003 年7 月至2006 年5 月參與了某黑社會性質(zhì)組織5 起尋釁滋事案（依法均不構(gòu)成犯罪），2006 年9月后到外地工作，未再參與該組織任何行為。2012 年8 月在外地與組織成員李某一起吸毒被處以行政處罰；2014 年2 月回鄉(xiāng)參加組織成員童某母親的葬禮；2016 年9 月在外地開車到火車站接送黑社會性質(zhì)組織主犯王某妻子和兒子并送至異地。2018 年6 月宋某被指控參加黑社會性質(zhì)組織罪（案例2）。

“參加”即參與、加入，黑社會性質(zhì)組織犯罪屬于刑法規(guī)定的必要共犯，參加本質(zhì)上屬于共同犯罪行為，行為人是否構(gòu)成“參加”黑社會性質(zhì)組織，應(yīng)有事實(shí)支撐。當(dāng)黑社會性質(zhì)組織舉行成立或宣示儀式，行為人參與該儀式的，可以徑直認(rèn)定為參加黑社會性質(zhì)組織。在沒有舉行特別儀式等場合，認(rèn)定行為人構(gòu)成“參加”黑社會性質(zhì)組織罪，必須要求行為人實(shí)施了體現(xiàn)黑社會性質(zhì)組織意志和組織利益的行為，否則，“參加”就變成無源之水。上述案例2 中，宋某自2006 年9 月到外地工作后，沒有參與組織的任何違法犯罪行為，至于參加組織成員母親的葬禮，到火車站接送黑社會性質(zhì)組織成員的家屬以及與組織成員在異地一起吸毒，這些行為都屬于與組織成員的人情交往和私人來往，既不體現(xiàn)黑社會性質(zhì)組織的意志，也不體現(xiàn)黑社會性質(zhì)組織的利益，將其認(rèn)定為參加黑社會性質(zhì)組織的行為，是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

準(zhǔn)確界定“參加”行為的涵義，辦案人員還要重視貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。

第一，根據(jù)刑法規(guī)定，參加黑社會性質(zhì)組織罪屬于繼續(xù)犯，“參加”有時間的限制，不能理解為“一旦參加，終身參加”。對于不屬于黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、發(fā)起者等主犯行為，行為人先前參加了黑社會性質(zhì)組織，其后退出的，退出后的行為不能再認(rèn)定。行為人只應(yīng)對前期的參加行為依法承擔(dān)責(zé)任，如果前期參加行為不需要追究刑事責(zé)任或者已過訴訟時效，依法不能再追究。案例1 中，王某只是屬于涉黑犯罪的一般參加者，依法不應(yīng)對其離開后的涉黑組織實(shí)施的違法犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。

第二，犯罪是主客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一，成立參加黑社會性質(zhì)組織罪，必須要求行為人主觀上明知系黑社會性質(zhì)組織而加入或者參加后知道該組織為黑社會性質(zhì)組織。在行為人不知道其參加的是黑社會性質(zhì)組織的場合，只對其具體實(shí)施的違法犯罪行為負(fù)責(zé)，慎重認(rèn)定為參加黑社會性質(zhì)組織罪。只是根據(jù)刑法規(guī)定，明知并不限于明確地知道，只要行為人主觀上可能知道或應(yīng)當(dāng)知道即可。

第三，應(yīng)重視區(qū)分“積極參加行為”與“一般性參加行為”，對黑惡犯罪的一般參加行為特別是邊緣性參加行為要盡可能依法從寬處理。所謂邊緣性參加行為，是指那些對黑惡犯罪存續(xù)和發(fā)展扮演邊緣、次要、輔助性意義的行為。在公司、企業(yè)涉黑惡違法犯罪的場合，重視該問題對于限制刑罰打擊面，減少社會對抗具有現(xiàn)實(shí)意義。公司、企業(yè)涉黑涉惡違法犯罪往往涉案人數(shù)多，公司的組織結(jié)構(gòu)決定了不同參與者在整個犯罪中的地位和作用存在重要差別，特別是公司、企業(yè)中存在大量從事一般服務(wù)性和勞務(wù)性的工作人員，如果寬泛地理解刑法中的“參加”與“幫助”行為，那么一般服務(wù)性和勞務(wù)性的行為很難認(rèn)為其完全沒有對黑惡犯罪的實(shí)施起到促進(jìn)和幫助作用。但是將這些只是屬于一般服務(wù)性、勞務(wù)性工作，特別是行為人從事上述工作往往系生計(jì)所需，領(lǐng)取的也只是正常薪酬場合的行為認(rèn)定為黑惡犯罪參加行為，不僅有過度排擠公民的生存權(quán)的嫌疑，也有違刑法的人道性。眾所周知，“黃、賭、毒”違法犯罪也一直是我國刑事政策懲治的重點(diǎn)，2017 年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）在依法嚴(yán)懲此類犯罪的同時，立足于行為的性質(zhì)、獲取利益數(shù)額等因素對行為人責(zé)任進(jìn)一步區(qū)分[12]（P24），其第4 條第2 款規(guī)定：“在具有營業(yè)執(zhí)照的會所、洗浴中心等經(jīng)營場所擔(dān)任保潔員、收銀員、保安員等，從事一般服務(wù)性、勞務(wù)性工作，僅領(lǐng)取正常薪酬，且無前款所列協(xié)助組織賣淫行為的，不認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪。”筆者認(rèn)為，上述規(guī)定很好地體現(xiàn)了刑法的人性基礎(chǔ)與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。對于黑惡犯罪邊緣性參加行為的處理，《解釋》體現(xiàn)的精神和問題解決的方法，不無借鑒意義。