陳 兵，趙 青

(南開大學法學院，天津300350)

一、由“二選一”引發(fā)的對非價格型剝削性濫用行為的思考

2019年是我國全功能介入國際互聯(lián)網(wǎng)的第25個年頭。特別是近十年來，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)模式及基礎(chǔ)設(shè)施的迅猛發(fā)展，帶動了物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈、算法等信息通訊技術(shù)和數(shù)字計算技術(shù)的不斷創(chuàng)新與適用，深刻改變了我國經(jīng)濟社會生產(chǎn)組織形態(tài)和日常生活消費方式。在這一發(fā)展進程中，平臺經(jīng)濟(體)的出現(xiàn)和快速增長在為各類用戶帶來極大便利的同時，也引發(fā)了諸多爭議，其中超級平臺的“二選一”即為一例。近期，有關(guān)“京東與淘寶二選一”管轄之訴就引起了社會各界的廣泛關(guān)注。然而，在社會各界從競爭法治維度討論“京東與淘寶二選一”爭訴之際，卻較少有人從這兩大互聯(lián)網(wǎng)平臺均涉及的一般用戶利益和商家用戶利益的實際或可能遭受損害的維度，直面平臺對其用戶可能或已經(jīng)實施的剝削性濫用行為，而這類行為在現(xiàn)行競爭法治框架下并不以改變、扭曲甚至破壞市場競爭秩序和結(jié)構(gòu)為前提和效果。譬如，平臺通過濫用市場支配地位可能侵害用戶自由選擇權(quán)益和公平交易權(quán)益。①有關(guān)反壟斷法上濫用市場支配地位行為對消費者或交易相對人自由選擇權(quán)益和(或)公平交易權(quán)益的討論，可參見陳兵:《我國〈反壟斷法〉濫用市場支配地位條款適用問題辨識》，載《法學》2011年第1期;陳兵:《反壟斷法實施與消費者保護協(xié)同發(fā)展》，載《法學》2013年第9期。又譬如，利用大數(shù)據(jù)“殺熟”的行為即有可能被認定為濫用市場力侵害用戶的合理知情、公平平等交易等權(quán)益。2018年，攜程“酒店同房不同價”的定價行為被曝光，利用老顧客的信賴對不同客戶群進行區(qū)別定價，這種侵犯消費者知情權(quán)的行為損害了交易的公平合理性，［1］同時也引發(fā)了對客戶的不平等對待問題。進一步而言，在互聯(lián)網(wǎng)時代濫用市場力的行為，不僅可表現(xiàn)在傳統(tǒng)的價格歧視行為上，還存在其他交易條件基于大數(shù)據(jù)算法設(shè)計上的不公平的問題。［2］由此，引發(fā)了對平臺可能濫用市場力對其用戶施行除價格外的其他剝削濫用行為的關(guān)注和回應(yīng)之必要。

時下，普遍關(guān)注以是否損害競爭利益與競爭秩序為前提和效果來判定經(jīng)濟行為是否構(gòu)成反壟斷法上的違法類型，其中排他性濫用行為成為競爭主管機構(gòu)與司法機關(guān)著重受理和防治的主要違法類型之一。然而，對剝削性濫用行為及其規(guī)范卻一直未有足夠重視，以至于剝削性濫用行為條款一度處于休眠狀態(tài)。②有關(guān)剝削性濫用條款的適用，在2016年湖北省物價局處罰本省五家天然氣公司價格壟斷案之前很少被提及，之后幾乎沒有得到適用。在該案中，湖北物價局以濫用市場支配地位，以不公平高價銷售商品為由做出處罰，雖然在處罰決定中執(zhí)法機構(gòu)提及了“這些公司濫用該市場支配地位，即在非居民管道燃氣設(shè)施建設(shè)安裝經(jīng)營成本、市場價格并沒有顯著變化的情況下，不允許交易對象自行選擇設(shè)計、施工、監(jiān)理等單位以及自行購買建設(shè)安裝材料，并以不公平的高價且大幅高于公司經(jīng)營成本的價格，收取非居民管道燃氣設(shè)施建設(shè)安裝費用”(《企業(yè)價格壟斷 湖北省物價局處罰5家天然氣公司》，新浪財經(jīng)，http://finance．sina．com．cn/roll/2016－07－12/doc-ifxtwchx8564700．shtml，最后訪問時間:2019年11月24日)。然而對于何為“顯著變化”和“大幅度高于公司經(jīng)營成本”，卻沒有提供具體論述。這就引起了部分學者的隱憂，即便是在該案中沒有問題，但是由于缺乏具體判斷指標，執(zhí)法機構(gòu)對“不公平高價”的判斷很可能出現(xiàn)任意性的危險，甚至成為執(zhí)法機構(gòu)過度或濫用執(zhí)法的借口。故此，主張謹慎援引濫用市場支配地位實施不公平高價或低價行為條款，這在客觀上導(dǎo)致了對剝削性濫用條款的閉鎖。然而，伴隨互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字經(jīng)濟，特別是平臺經(jīng)濟(體)的奇點勃興與高速增長，互聯(lián)網(wǎng)市場競爭的動態(tài)性和多邊性愈發(fā)明顯，致使對其市場結(jié)構(gòu)的影響，在傳統(tǒng)反壟斷分析框架下并不足以引起競爭主管機構(gòu)及司法機關(guān)的充分關(guān)注和有效判定，或者說即便是相關(guān)有權(quán)主體和利益主體欲就互聯(lián)網(wǎng)競爭市場結(jié)構(gòu)問題展開行動，然而由于缺乏傳統(tǒng)反壟斷分析框架下市場競爭秩序是否受到扭曲或破壞的直接證據(jù)和實際效果而不得不放棄。但是基于可能存在的限制、排除競爭行為給用戶利益帶來的損害確實是存在的。這種現(xiàn)實與規(guī)范之間的沖突，就為激活濫用市場支配地位條款項下的剝削性濫用條款提供了可能和必要。

競爭法學界在區(qū)分和界定濫用市場支配地位行為時，通常將其區(qū)分為排他性濫用(Exclusionary Abuse)和剝削性濫用(Exploitative Abuse)。①有關(guān)反壟斷法上濫用市場支配地位行為的分類在主要國家和地區(qū)的學術(shù)討論和實證案例的詳細分析，可參見陳兵:《我國〈反壟斷法〉濫用市場支配地位條款適用問題辨識》，《法學》2011年第1期?！盀E用市場支配地位”違法類型在歐盟法上的分類，除了上述兩類外，意大利卡梅里諾大學歐盟法教授佩斯(Lorenzo Federico Pace)還提出了第三種分類，即“歧視性濫用市場支配地位”類型。詳見Lorenzo Federico Pace，European Antitrust Law:Prohibitions，Merger Control and Procedures，Cheltenham:Edward Elgar，2007，pp．152－153。但是，歐盟委員會認為這種分類并不很重要，各類違法濫用行為之間存在密切關(guān)聯(lián)，有時甚至可以聯(lián)合使用。詳見 D．G．Goyder，EC Competition Law 4th，Oxford:Oxford University Press，2003，p．283。所謂排他性濫用是指:具有市場支配地位的經(jīng)營者通過從市場中封鎖、排除現(xiàn)實的或潛在的競爭者來維持、強化市場支配地位的行為;剝削性濫用是指:具有市場支配地位的經(jīng)營者利用自己的市場支配地位，通過設(shè)定在有效競爭的條件下不可能維持的價格或者其他交易條件，來侵害交易相對方利益的行為。［3］［4］區(qū)分排他性濫用與剝削性濫用的意義主要在于兩類行為具有不同的違法性判斷基準。認定排他性濫用的時候，考慮的重點在于行為人和與之有競爭關(guān)系的競爭者之間的關(guān)系，通常表現(xiàn)為一種橫向的平行競爭關(guān)系;而認定剝削性濫用的時候，考慮的重點在于行為人和與之有依賴關(guān)系的交易相對方之間的關(guān)系，通?？上薅橐环N縱向的供給或需求關(guān)系，即行為人的得利以及交易相對方利益的損失。［5］

在各國反壟斷法實施中，壟斷性價格的設(shè)定可以說是剝削性濫用行為的典型表現(xiàn)形式，在《歐盟運行條約》第一○二條(a)②《歐盟運行條約(TFEU)》第一○二條:禁止在內(nèi)部市場或在其主要部分具有支配地位的一個或多個企業(yè)的任何濫用行為，只要它可能影響成員國之間的貿(mào)易，就與內(nèi)部市場不相容。這種濫用尤其可能包括:a)直接或間接施加不公平的購買/出售價格或者其他不公平的交易條件。和德國《反對限制競爭法》第十九條③德國《反對限制競爭法》第十九條第二款第二項:如果具有市場支配地位的經(jīng)營者作為某一類型商品或商業(yè)服務(wù)的供應(yīng)商或采購商，要求的交易價格或其他交易條件不同于存在有效競爭時很可能出現(xiàn)的交易條件，則可能構(gòu)成濫用，此時，應(yīng)特別考慮存在有效競爭的可比市場中經(jīng)營者的行為。當中都對具有市場支配地位的經(jīng)營者設(shè)定不公平的或者說在有效競爭的條件下不可能維持的交易價格或其他交易條件的行為作出了禁止性規(guī)定。然而，美國聯(lián)邦最高法院則在2004年“弗萊森訴多林克(Verizon v．Trinko)”案中指出:“僅僅因為擁有壟斷勢力并由此索取了壟斷價格不能被視為違法，因為這是自由市場經(jīng)濟的一個重要機制。可以索取壟斷價格，或至少可以在一個短時期內(nèi)索取壟斷價格，這對企業(yè)來說首先是一個激勵機制。另一方面它還可以降低企業(yè)在創(chuàng)新和研發(fā)中的風險。為了保護對企業(yè)創(chuàng)新的激勵機制，擁有市場勢力不能被視為違法，除非它同時實施了反競爭的行為?！边@在一定程度上表明，美國聯(lián)邦最高法院認為壟斷性高價不是反競爭的行為，而是有利于競爭的行為，因為，壟斷性價格和壟斷性利潤可以吸引新的競爭者進入市場。［6］但同時，需要注意到美國聯(lián)邦最高法院在該案中也指出了“在一個短時期內(nèi)索取壟斷價格”的限制性條件。換言之，如果經(jīng)營者保持一種長時間的壟斷定價，勢必會損害廣大消費者的利益，這一點與聯(lián)邦最高法院在1985年“阿斯彭滑雪公司訴阿斯彭高地滑雪公司(Aspen Skiing Company v．Aspen Highlands Skiing Corporation)”①Aspen Skiing Company v．Aspen Highlands Skiing Corporation，472 U．S．585，603．案中認為“競爭是一個以消費者利益為基石且被其引導(dǎo)的過程，強調(diào)在自由競爭中滿足消費者的需求”，似乎不相符合。

相較美國的做法，無論是早期的歐共體(EC)，還是后來發(fā)展的歐盟(EU)，對待經(jīng)營者濫用市場支配地位實施剝削性濫用行為的態(tài)度一直都很明確且嚴厲。譬如，在1973年大陸罐案(Continental Can)②Europemballage Corporation and Continental Can Company Inc．v．Commission Case 6/72［1973］E．C．R．215．中，歐洲法院就認為，第八十二條可以適用于具有市場支配地位的經(jīng)營者直接或間接地向其消費者施以不公平收費的行為。法院進一步述明，當具有市場支配地位的競爭者向其消費者所提供的產(chǎn)品價值與其定價之間沒有合理關(guān)聯(lián)時，該定價被認為是不正當?shù)倪^高定價;如果消費者因為該經(jīng)營者之定價蒙受損失，即使是該定價行為或政策并不對相關(guān)市場競爭產(chǎn)生影響，該經(jīng)營者亦會被認定違反第82條規(guī)定，構(gòu)成濫用市場支配地位。［7］后來2000年公告的足球世界杯案③1998 Football World Cup O．J．L．5/55，2000．(Football World Cup)在肯定“具有市場優(yōu)勢地位的經(jīng)營者因不公平定價致使消費者利益受損的，該定價行為應(yīng)認定為‘濫用’市場優(yōu)勢行為，即使該行為沒有對相關(guān)市場上的競爭結(jié)構(gòu)產(chǎn)生危害”的判例法做法時，還進一步主張“沒有必要開示涉嫌違法濫用市場優(yōu)勢地位的經(jīng)營者從其濫用行為中獲得商業(yè)利益”的證據(jù)。［8］我國現(xiàn)行《反壟斷法》雖然在立法過程中參考借鑒了世界主要國家和地區(qū)的普遍做法，吸收了各自先進的理論與經(jīng)驗，但是從基礎(chǔ)理論和立法例上主要參照了歐盟模式，故，在法律文本中也規(guī)定了剝削性濫用行為條款，這就為接下來的討論提供了正當性和必要性基礎(chǔ)。

事實上，在存在嚴重的市場進入壁壘，壟斷性市場結(jié)構(gòu)已經(jīng)長期固化的市場上，在不能期待市場的自我矯正機能發(fā)揮作用的情況下，競爭監(jiān)管機構(gòu)介入具有市場支配地位的經(jīng)營者的定價行為就具備了正當性。在沒有事前價格規(guī)制或者事前的價格規(guī)制沒有起到應(yīng)有的作用的情形下，則有必要將競爭監(jiān)管機構(gòu)對剝削性價格的規(guī)制作為一種補充性的規(guī)制手段來加以適用。［9］而且具有市場支配地位的經(jīng)營者可以通過取得壟斷利潤而強化其市場支配力，那么對剝削性價格的規(guī)制雖然是直接保護交易相對方的利益，但是最終可以達到抑制市場支配力的效果。從這個角度上講，對剝削性價格的規(guī)制也并非與競爭毫不相關(guān)。［10］進一步而言，具有市場支配地位的經(jīng)營者排除競爭者的行為也是以謀求壟斷利潤為終極目的，故此，將剝削性濫用完全排斥于濫用的概念之外也是不妥的。［11］然而，要認定價格是否過高，價格是否具有不當性確實是非常困難的，所以應(yīng)當僅限于過高的價格設(shè)定具有顯著的不當性的時候才對其進行規(guī)制。①有關(guān)顯著不當性的討論，在我國《反壟斷法》上并沒有詳細展開?？紤]到我國《反壟斷法》與韓國《壟斷規(guī)制與公平交易法》在立法例的設(shè)定上具有相似性，都在很大程度上借鑒了德國模式，以及韓國作為典型的財團經(jīng)濟體國家，在處理具有支配地位的經(jīng)營者，或者說壟斷企業(yè)，濫用市場支配地位實施剝削性行為方面具有較多的經(jīng)驗，建議考慮借鑒韓國公平交易法上關(guān)于顯著不當性的理論闡述、立法規(guī)定及司法實踐，參見［韓］李奉儀:《韓國禁止壟斷法上對剝削性濫用的規(guī)制》，陳兵、趙青譯，載《經(jīng)濟法論叢》2017年第1期。

我國現(xiàn)行《反壟斷法》第十七條第一款第一項明確規(guī)定禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品。同時，我國國家市場監(jiān)督管理總局頒布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》(國家市場監(jiān)督管理總局令第11號，以下簡稱《暫行規(guī)定》)第十四條中也強調(diào)了在認定“不公平的高價”或者“不公平的低價”時應(yīng)當將“明顯性”作為考慮要件，即在認定“不公平的高價”或者“不公平的低價”時，可以考慮:“銷售價格或者購買價格是否明顯高于或者明顯低于其他經(jīng)營者在相同或者相似市場條件下銷售或者購買同種商品或者可比較商品的價格”;“銷售價格或者購買價格是否明顯高于或者明顯低于同一經(jīng)營者在其他相同或者相似市場條件區(qū)域銷售或者購買商品的價格”;“在成本基本穩(wěn)定的情況下，是否超過正常幅度提高銷售價格或者降低購買價格”;“銷售商品的提價幅度是否明顯高于成本增長幅度，或者購買商品的降價幅度是否明顯高于交易相對人成本降低幅度”;等等。

此外，剝削性濫用行為不僅可以表現(xiàn)為壟斷價格，包括不公平的高價和不公平的低價的設(shè)定，也可以表現(xiàn)為其他不公平的交易條件的設(shè)定。譬如，搭售行為、差別待遇行為既可能構(gòu)成排他性濫用也可能構(gòu)成剝削性濫用，抑或同時具備兩種行為的性質(zhì)。［12］［13］對于以價格以外的其他交易條件的設(shè)定來剝削交易相對方的行為，應(yīng)當以何種標準來確認其違法性?如果以價格以外的其他方法侵害交易相對方的利益也可以構(gòu)成剝削性濫用的話，是否意味著交易相對方的自由選擇權(quán)和平等交易權(quán)等非經(jīng)濟性的利益也可以得到《反壟斷法》的直接保護?對此我國法律上雖然沒有進行明示，但是，經(jīng)由《反壟斷法》第十七條第一款第五項的規(guī)定，即對“沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件”的禁止性規(guī)定是可以為規(guī)制以非價格方式侵害消費者利益行為提供法律依據(jù)的，這一點已有相關(guān)論述。［14］同時，在我國的司法實務(wù)中也已經(jīng)出現(xiàn)了對以非價格手段剝削交易相對人，主要是終端消費者或者終端用戶(end-user)利益的行為的違法性進行判斷的案件?；诖?，本文以經(jīng)營者濫用市場支配地位以非價格手段侵害消費者利益行為的違法性判斷為研究對象，通過分析我國司法實踐中對以非價格手段侵害消費者利益行為的違法性判決要旨，總結(jié)其中所存在的問題，對比借鑒具有相似立法例和具有較為豐富的處理經(jīng)營者濫用市場支配地位剝削交易對象行為的韓國經(jīng)驗，為改進我國非價格型剝削性濫用行為的違法性判斷基準提供參考，以期能夠為當前我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟場景下，不斷出現(xiàn)的可能涉及經(jīng)營者濫用其市場支配地位擠壓甚至剝削與之有依賴關(guān)系的交易相對人接受其非價格型不當交易條件的違法行為的防治提供可行方案。

二、我國司法實踐中非價格型剝削性濫用行為案件判決要旨梳理

在我國有關(guān)濫用市場支配地位的判例當中，明確論及以非價格手段侵害消費者利益的判例當數(shù)北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技(深圳)有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛上訴案(以下簡稱“騰訊360案”)①參見最高人民法院(2013)民三終字第4號民事判決。和吳小秦訴陜西廣電網(wǎng)絡(luò)傳媒(集團)股份有限公司捆綁交易糾紛再審案(以下簡稱“陜西廣電案”)②參見最高人民法院(2016)最高法民再98號民事判決。最具代表性。“騰訊360案”和“陜西廣電案”分列“2008—2018年中國法院反壟斷民事訴訟十大案件”③參見“2008—2018年中國法院反壟斷民事訴訟10大案件案情簡介”，中國法院網(wǎng):https://www．chinacourt．org/article/detail/2018/11/id/3577648．shtml，最后訪問時間:2019 年11 月11 日。的第一位和第二位，也足以說明其典型性與指導(dǎo)性意義。

在“騰訊360案”中，最高人民法院指出:“即使被訴經(jīng)營者具有市場支配地位，判斷其是否構(gòu)成濫用市場支配地位，也需要綜合評估該行為對消費者和競爭造成的消極效果和可能具有的積極效果，進而對該行為的合法性與否作出判斷。”進而，最高人民法院分別對騰訊的“產(chǎn)品不兼容”行為和“打包安裝”行為對消費者造成的影響作出了分析。對于“產(chǎn)品不兼容”行為，最高人民法院認為，即時通信市場和安全軟件市場均有充分的替代選擇，騰訊QQ軟件并非必需品，因此，騰訊限定自己的騰訊QQ軟件的使用環(huán)境的行為可能給消費者使用騰訊QQ或者360安全軟件造成不便。然而，這種不便對消費者利益并無重大影響。遺憾的是，最高人民法院并沒有進一步闡釋“重大影響”的判斷基準。對于“打包安裝”行為，最高人民法院考慮到，騰訊雖然在QQ即時通信軟件與QQ軟件管理打包安裝時并未向用戶提示將同時安裝QQ軟件管理，但其提供了卸載QQ軟件管理的功能，消費者可以方便地自主選擇卸載。另外，在將QQ軟件管理和QQ醫(yī)生升級為QQ電腦管家時，被上訴人通過公告的方式向用戶告知了選擇權(quán)，據(jù)此，最高人民法院認定被訴搭售行為的強制性并不明顯。然而，最高人民法院并沒有進一步闡釋，在被訴搭售行為的強制性明顯的情況下，是否可認定被訴行為的違法性。

在“陜西廣電案”中，最高人民法院認定，陜西廣電網(wǎng)絡(luò)將數(shù)字電視基本收視維護費和數(shù)字電視付費節(jié)目費一起收取的行為并非僅針對個別消費者，而是其普遍做法。此行為客觀上影響消費者選擇其他服務(wù)提供者提供相關(guān)數(shù)字付費節(jié)目，同時也不利于其他服務(wù)提供者進入此電視服務(wù)市場，對市場競爭具有不利的影響，從而構(gòu)成違反《反壟斷法》第十七條第一款第五項的行為。從表面上來看，最高人民法院雖然談及了限制競爭效果，但是，陜西廣電網(wǎng)絡(luò)是陜西境內(nèi)唯一合法經(jīng)營有線電視傳輸業(yè)務(wù)的經(jīng)營者和陜西省內(nèi)唯一電視節(jié)目集中播控者。結(jié)合本案相關(guān)市場的特征、數(shù)字電視收視服務(wù)的特殊性、行為的內(nèi)容等實際情況來看，被訴行為的目的并不在于通過排除競爭者來鞏固壟斷地位，而在于壟斷利潤的實現(xiàn)。最高人民法院在認定行為違法性的時候也并沒有具體分析在相關(guān)市場中是否存在競爭者或潛在競爭者，行為前后競爭者市場占有率的變化等，而是將違法性判斷的重心放在了消費者選擇權(quán)的存在與否以及選擇權(quán)受限的消費者范圍方面。

綜上，在我國的司法實務(wù)中，最高人民法院在判斷濫用市場支配地位行為的違法性時，是將侵害消費者利益作為獨立的違法性判斷基準的;而且對消費者利益的侵害行為并不僅局限于壟斷價格的設(shè)定，價格以外的交易條件的設(shè)定亦可構(gòu)成剝削消費者利益的行為。但是，并不是所有侵害消費者利益的行為都會被認定具有違法性，因為問題行為所可能導(dǎo)致的消費者利益損失需要達到有“重大影響”的程度。至于如何判斷行為對消費者利益有“重大影響”，最高人民法院在兩個案例中分別考慮了替代產(chǎn)品的存在與否、行為的強制性程度以及受影響消費者的范圍，但僅憑這些零散的考慮要素尚不足以歸納出以非價格手段侵害消費者利益行為的一般性的違法性判斷基準。并且上述兩個案例，一個是發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，是有關(guān)免費服務(wù)的供給條件發(fā)生的糾紛，而另一個則發(fā)生在公用事業(yè)領(lǐng)域，是就有線電視的收費行為所發(fā)生的糾紛，在市場構(gòu)造、交易的商品或服務(wù)的屬性方面，兩個案件有本質(zhì)性的差別。因此，就更不可能僅從這兩個案例的分析對比來得出一般性的結(jié)論。而韓國的《壟斷規(guī)制與公平交易法》(簡稱《公平交易法》)，則將具有市場支配地位經(jīng)營者不當?shù)娘@著侵害消費者利益的行為明文規(guī)定為濫用市場支配地位行為當中的一種。在司法實務(wù)中，韓國大法院也對判斷消費者利益受侵害的“顯著性”和行為的“不當性”闡釋了一般性的判定基準。因此，韓國的相關(guān)立法和司法經(jīng)驗可以為我國剝削性濫用違法性判斷基準的完善起到借鑒作用。

三、韓國法上對非價格型剝削性濫用行為的規(guī)范與適用

韓國競爭法學界通常將《公平交易法》第三條之二第一款①韓國《壟斷規(guī)制與公平交易法》第三條之二(禁止濫用市場支配地位)第一款:具有市場支配地位的經(jīng)營者不得從事下列濫用市場支配地位的行為。(1)不當?shù)卦O(shè)定、維持或者變更商品或服務(wù)價格的行為;(2)不當?shù)卣{(diào)整商品銷售量或者服務(wù)供應(yīng)量的行為;(3)不當?shù)胤恋K其他經(jīng)營者的經(jīng)營活動的行為;(4)不當?shù)胤恋K新的競爭者進入市場的行為;(5)為了不當?shù)嘏懦偁幷叨M行交易的行為，或者有可能不當?shù)仫@著侵害消費者利益的行為。中的第一項“不當設(shè)定價格的行為”、第二項“不當調(diào)整供應(yīng)量的行為”以及第五項后段“不當?shù)娘@著侵害消費者利益的行為”歸類為剝削性濫用行為。［15］［16］［17］［18］［19］［20］公平交易法在不當設(shè)定價格的行為和不當調(diào)整供應(yīng)量的行為之外另行規(guī)定了不當?shù)娘@著侵害消費者利益的行為，那么這里所說的“消費者利益”則應(yīng)當理解為除價格和供應(yīng)量以外的其他利益。［21］264這也就意味著，除了剝削性定價以外，對消費者選擇權(quán)等非經(jīng)濟性利益的侵害也可以適用禁止濫用市場支配地位的規(guī)制條款。［22］［23］但是，過于擴大剝削性濫用的規(guī)制范圍可能會給濫用市場支配地位的規(guī)制帶來消費者保護法的性質(zhì);而且排他性濫用行為具有嚴格的成立要件，過于擴大剝削性濫用的適用范圍的話，也可能打破排他性濫用行為和剝削性濫用行為成立要件的平衡性。［24］因此，僅在問題行為侵害消費者利益的效果特別明顯的情況下，才可以對其適用禁止濫用市場支配地位的條款。［21］265

在司法實務(wù)中，韓國大法院明確闡釋，要構(gòu)成公平交易法第三條之二第一款第五項后段的“不當?shù)娘@著侵害消費者利益的行為”要具備三個要件:第一，具有市場支配地位的經(jīng)營者實施了可能侵害消費者利益的行為;第二，消費者利益侵害程度具有顯著性;第三，行為具有不當性。判斷“顯著性”的時候，要綜合考慮商品或服務(wù)的性質(zhì)，行為發(fā)生的時間、次數(shù)與持續(xù)期間，被侵害消費者的范圍，相似市場上其他經(jīng)營者的交易條件，交易條件變更前后市場支配經(jīng)營者的成本變動程度，相關(guān)商品或服務(wù)的價格與經(jīng)濟價值之間的差異等來具體分析。①參見韓國大法院2010．2．11宣告2008Du16407判決書。而在判斷“不當性”方面，因為規(guī)制濫用市場支配地位行為的目的并不是單純地直接保護作為行為對象的個別消費者的利益，而是在壟斷性市場上促進競爭的同時，通過規(guī)制市場支配經(jīng)營者謀求過度的壟斷利潤的行為，來保護在競爭市場的狀態(tài)下消費者所能享有的利益。所以，要判斷“不當?shù)娘@著侵害消費者利益的行為”中“不當性”存在與否，應(yīng)當具體考慮行為的目的是否在于謀求過度的壟斷利潤、商品的性質(zhì)、行為的性質(zhì)、行為的持續(xù)期間、市場的構(gòu)造和特征等。但是，當具有市場支配地位的經(jīng)營者實施了可能侵害消費者利益的行為，因該行為導(dǎo)致消費者利益顯著受到損害的話，通?？梢哉J定行為的不當性。②參見韓國大法院2010．5．27宣告2009Du1983判決書。這也就意味著，通過證明剝削性濫用行為效果的“顯著性”，可以事實上推定“不當性”的存在。［25］［26］

簡言之，韓國大法院在認定以壟斷價格之外的方法侵害消費者利益行為的違法性時，還是以抑制具有市場支配地位的經(jīng)營者過度獲取壟斷利潤為導(dǎo)向的，即:具有市場支配地位的經(jīng)營者從事了可能侵害消費者利益的行為，只是構(gòu)成了剝削性濫用的行為要件;在此基礎(chǔ)上還需要進一步結(jié)合具體的情況來分析，行為是否出于過度謀求壟斷利潤的目的，客觀上也可能造成消費者利益被侵害的顯著效果，從而判斷行為的違法性。這種分析方式可以說是與規(guī)制剝削性濫用的立法目的相符的，因為反壟斷法的本質(zhì)還是保護競爭法，而不是消費者權(quán)益保護法，不是所有交易條件的不公平性問題都可以拿到反壟斷法的層面上來解決。然而，當具有市場支配地位的經(jīng)營者以過度謀求壟斷利潤為目的，從事了顯著侵害消費者利益的行為，從而可能獲得過度的壟斷利潤，最終鞏固其市場支配地位的時候，則有必要適用禁止濫用市場支配地位的條款對其進行規(guī)制。從目前的韓國大法院判例來看，在有線電視公司變更電視頻道服務(wù)包案、廣播電視公司終止團購收視服務(wù)案和SK移動通信設(shè)置非兼容性的數(shù)字權(quán)利管理保護裝置(DRM)案中，涉及了具有市場支配地位經(jīng)營者以非價格手段侵害消費者利益行為的違法性判斷。

在變更電視頻道服務(wù)包的案件當中，涉案的有線電視公司將原來屬于普及型服務(wù)包的幾個收視率較高的電視頻道調(diào)換到高級型服務(wù)包，又將幾個收視率較低或者新晉的頻道加入到了普及型服務(wù)包。公平交易委員會認為該行為構(gòu)成不當?shù)娘@著侵害消費者利益的行為，但是行政訴訟中的一審首爾高等法院和終審韓國大法院都認為該行為不具備“顯著性”的要件，因此撤銷了公平交易委員會的處罰決定。具體來說，首爾高等法院認為，從消費者的立場來看，有線電視最重要的優(yōu)點之一就在于能夠以高清的畫質(zhì)收看幾個傳統(tǒng)的主流電視頻道，而本案服務(wù)包變更行為并未觸及主流電視頻道。包括主流電視頻道和電視購物頻道的話，因本案行為導(dǎo)致的普及型服務(wù)包收視率的減少幅度僅為4．9%～9．97%。而且，本案行為之后，普及型服務(wù)包內(nèi)仍然包含很多收視率較高的頻道。另外，得益于電視頻道服務(wù)包的變更，新晉的頻道可以進入普及型服務(wù)包當中，這有利于促進對電視節(jié)目的投資，促進電視頻道經(jīng)營者之間的競爭。新加入普及型服務(wù)包的頻道有些是全新的頻道，有些是還未有機會充分接觸電視觀眾的頻道，待電視觀眾熟悉新的頻道以后，收視率是可能上升的。雖然本案行為發(fā)生之后，由普及型服務(wù)包轉(zhuǎn)換為高級型服務(wù)包的消費者的數(shù)字有些許的上升，但與全體收視者數(shù)作比較的話，上升率僅為0．07%～0．69%。此外，行為人的有線電視服務(wù)合同當中也明確規(guī)定了間隔6個月以上，可以對電視頻道服務(wù)包進行編輯，消費者對6個月以后服務(wù)包的變動也是有合理預(yù)期的。綜上，本案行為對消費者利益的侵害并不具有顯著性。①參見首爾高等法院2008．8．20宣告2007Nu23547判決書。韓國大法院則認為，首爾高等法院沒有將本案電視頻道服務(wù)包變更后的交易條件與相似市場上其他經(jīng)營者的交易條件進行比較就作出了否定侵害程度的“顯著性”的判斷有不當之處，但是，鑒于沒有相關(guān)的證據(jù)資料，故一審判決的結(jié)論是正確的。②參見韓國大法院2010．2．11宣告2008Du16407判決書。

在廣播電視公司終止團購收視服務(wù)的案件當中，涉案廣播電視公司對于自己提供的收視服務(wù)中，收費處于最低檔的團購收視服務(wù)采取了逐步廢止的措施，即:該檔服務(wù)不再接受新的收視申請，對已經(jīng)到期的合同不再續(xù)約。因該檔價位服務(wù)的終止導(dǎo)致原本享受團購價收視服務(wù)的消費者中一半停止了收費電視節(jié)目的收視，另一半原本享受團購價的消費者則只能轉(zhuǎn)換為個體單價繼續(xù)收視，在享受相同服務(wù)內(nèi)容的情況下，個體單價要比團購價高出2到9倍之多。韓國公平交易委員會認定該行為屬于不當?shù)娘@著侵害消費者利益的行為，在行政訴訟中一審首爾高等法院也支持了公平交易委員會的處罰決定。③參見首爾高等法院2008．12．18宣告2007Nu29842判決書。但是，大法院則指出，因涉案行為導(dǎo)致部分消費者收視費上升或者放棄觀看收費電視節(jié)目，這僅僅反映行為前后消費者利益的變化程度，并不是與相似市場上的交易條件作出的比較，因此，不能成為證明消費者利益侵害顯著性的判斷指標。結(jié)果，大法院作出了撤銷一審判決，將案件發(fā)回重審的判決。④參見韓國大法院2010．5．27宣告2009Du1983判決書。

在SK移動通信公司設(shè)置非兼容性DRM的案件中，SK移動通信公司對自己的MP3手機和自己運營的音樂網(wǎng)站上提供的音頻文件設(shè)置了自己開發(fā)的DRM。該行為造成使用SK移動通信公司的MP3手機的消費者只能收聽從SK移動通信音樂網(wǎng)站上下載的音頻文件，消費者若想在SK的MP3手機上播放從其他網(wǎng)站購買的音頻文件，則需要加入SK音樂網(wǎng)站的會員再對音頻文件進行格式轉(zhuǎn)換。公平交易委員會認定SK移動通信公司的行為構(gòu)成不當?shù)娘@著侵害消費者利益的行為。但是，在行政訴訟當中，首爾高等法院認為，消費者已經(jīng)從其他音樂網(wǎng)站購買了音頻文件的話，該音頻文件不能在SK的MP3手機上運行，或者運行程序非常復(fù)雜，那么有可能會造成一部分消費者重復(fù)購買相同的音頻文件，發(fā)生重復(fù)費用。但是，對于一般消費者來說，這種侵害并達不到“顯著”的程度;另外，音頻文件格式的轉(zhuǎn)換僅僅給消費者造成了不便而已，尚不足以構(gòu)成顯著的侵害。①參見首爾高等法院2007．12．27宣告2007Nu8623判決書。大法院也肯定了首爾高等法院的判決結(jié)論。②參見韓國大法院2011．10．13宣告2008Du1832判決書。

綜上所述，韓國的公平交易法在壟斷價格的設(shè)定行為和不當?shù)漠a(chǎn)量調(diào)整行為之外，另行明確規(guī)定了具有市場支配地位的經(jīng)營者不當?shù)娘@著侵害消費者利益的行為構(gòu)成濫用市場支配地位行為。這也就意味著，具有市場支配地位的經(jīng)營者侵害消費者的選擇權(quán)等非經(jīng)濟利益的行為也可以構(gòu)成濫用市場支配地位的行為。但是，規(guī)制剝削性濫用行為的目的并不是單純地直接保護作為行為對象的個別消費者的利益，而是要通過規(guī)制具有市場支配地位的經(jīng)營者謀求過度的壟斷利潤的行為，來保護在競爭市場的狀態(tài)下消費者所能享有的利益。因此，具有市場支配地位的經(jīng)營者實施的可能侵害消費者利益的行為并不當然違法，要判斷行為的違法性，還需要結(jié)合個案的具體情況，來判斷消費者利益的侵害程度是否具有“顯著性”，以及行為是否具有“不當性”。而且，在“顯著性”存在的情況下，通常可以認定行為具有不當性。對“顯著性”與“不當性”進行判斷，需要綜合考慮行為的目的是否在于謀求過度的壟斷利潤，商品或服務(wù)的性質(zhì)，行為發(fā)生的時間、次數(shù)與持續(xù)時間，市場的構(gòu)造和特征，被侵害消費者的范圍，相似市場上其他經(jīng)營者的交易條件，交易條件變更前后市場支配經(jīng)營者的成本變化程度以及相關(guān)商品或服務(wù)的價格與經(jīng)濟價值的差異等要素。就具體判例來看，韓國大法院在認定以非價格手段侵害消費者利益行為的違法性時，采取了非常審慎的態(tài)度，并且在判斷“顯著性”時，非常注重與相似市場上的交易條件的比較，這也是符合剝削性濫用的基本概念的。因為剝削性濫用行為本來就是具有市場支配地位的經(jīng)營者利用自己的市場支配地位，通過設(shè)定在有效競爭的條件下不可能維持的價格或者其他交易條件，來侵害交易相對方的正當利益的行為。

四、完善我國剝削性濫用行為違法性判斷基準的思考

具有市場支配地位的經(jīng)營者可以通過設(shè)定不公平的交易價格來剝削消費者的利益，也可以通過設(shè)定價格以外的其他交易條件來剝削消費者的利益。不管具有市場支配地位的經(jīng)營者所采取的具體行為方式如何，如果其行為的目的在于謀求過度的壟斷利潤，客觀上其行為也可能給消費者利益造成重大影響，那么就有必要通過反壟斷法來扼制這種謀取過度的壟斷利潤的行為。我國《反壟斷法》第十七條第一款第五項規(guī)定也可以為規(guī)制以非價格的其他交易條件設(shè)定來剝削消費者利益的行為提供法律依據(jù)。我國的司法實務(wù)中也已經(jīng)出現(xiàn)了對以非價格的其他交易條件設(shè)定來剝削消費者利益的行為進行違法性分析的案例。這說明具有市場支配地位的經(jīng)營者侵害消費者的自由選擇權(quán)等非經(jīng)濟性利益的行為也可能構(gòu)成濫用市場支配地位行為。但是，遺憾之處在于，在我國的司法實務(wù)當中尚未形成對此類行為違法性判斷的一般性基準。

從我國最高人民法院既決案件來看，最高人民法院在審理侵害消費者利益行為的違法性時是考慮消費者利益的受損程度的。也就是說，在行為要件之外還存在另外的違法性要件。問題在于，最高人民法院沒有就消費者利益受損程度的判斷基準作出更進一步的闡釋。而在韓國，對侵害消費者利益行為的違法性判斷基準，也是韓國大法院在裁判過程中逐步完善與確立的，而且韓國大法院對該類行為違法性考慮的重心也在于消費者損失的“顯著性”，這與我國最高人民法院的判決思路是相吻合的。鑒于此，在我國的司法實務(wù)過程中，特別是最高人民法院的審判過程中，可以考慮超越個案，闡釋一般性的違法性判斷基準;在此基礎(chǔ)上，再進行進一步的個案分析，以提高司法的可預(yù)見性。

作為對侵害消費者利益行為違法性的一般性的判斷基準，可以參考韓國大法院所闡釋的法理。即，“不當?shù)娘@著侵害消費者利益的行為”要具備三個要件:第一，具有市場支配地位的經(jīng)營者實施了可能侵害消費者利益的行為;第二，消費者利益侵害程度具有顯著性;第三，行為具有不當性。判斷“顯著性”的時候，要綜合考慮商品或服務(wù)的性質(zhì)，行為發(fā)生的時間、次數(shù)與持續(xù)期間，被侵害消費者的范圍，相似市場上其他經(jīng)營者的交易條件，交易條件變更前后市場支配經(jīng)營者的成本變動程度，相關(guān)商品或服務(wù)的價格與經(jīng)濟價值之間的差異等來具體分析。而在判斷“不當性”存在與否的時候，應(yīng)當具體考慮行為的目的是否在于謀求過度的壟斷利潤、商品的性質(zhì)、行為的性質(zhì)、行為的持續(xù)期間、市場的構(gòu)造和特征等來進行判斷。當具有市場支配地位的經(jīng)營者實施了可能侵害消費者利益的行為，因該行為導(dǎo)致消費者利益顯著受到損害的話，通?？梢哉J定行為的不當性。

五、結(jié)語

當前，在我國競爭法適用過程中普遍關(guān)注以是否排除、限制競爭來判定市場競爭行為是否構(gòu)成反壟斷法上的違法類型，其中排他性濫用行為成為了競爭主管機構(gòu)與司法機關(guān)著重受理和防治的主要違法類型之一，對剝削性濫用行為及其規(guī)制卻一直未有足夠重視。在現(xiàn)實中，一方面，伴隨互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字經(jīng)濟，特別是平臺經(jīng)濟的高速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)市場競爭的動態(tài)性和多邊性愈發(fā)明顯，致使對其市場結(jié)構(gòu)的影響，在傳統(tǒng)反壟斷法分析框架下并不足以引起主管機構(gòu)及司法機關(guān)的充分關(guān)注和有效判定，但是(超級)平臺企業(yè)的不公平交易行為給用戶(消費者)利益帶來的損害確實存在。另一方面，在存在嚴重的市場進入壁壘，壟斷性市場結(jié)構(gòu)已經(jīng)長期固化的市場上，具有市場支配地位的經(jīng)營者直接侵害交易相對方正當利益的行為也時有發(fā)生。這種現(xiàn)實與規(guī)范之間的沖突，就為激活濫用市場支配地位條款項下的剝削性濫用條款提供了可能和現(xiàn)實需要。

現(xiàn)行《反壟斷法》第十七條第一款第五項的規(guī)定，即對“沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件”的禁止性規(guī)定可以為規(guī)制以非價格方式侵害消費者利益行為提供法律依據(jù)，在我國的司法實務(wù)中，也已經(jīng)出現(xiàn)了對以非價格手段剝削消費者的行為的違法性進行判斷的案例。然而，遺憾的是，在我國的司法實務(wù)當中尚未形成對此類行為違法性判斷的一般性基準。鑒于此，在我國法律實踐中可以考慮借鑒韓國經(jīng)驗，在闡釋一般性的違法性判斷基準的同時，細化“顯著性”和“不當性”的內(nèi)容，即前述我國《暫行規(guī)定》第十四條中的“明顯”和“不公平”的內(nèi)容和指標。譬如，對“顯著性”的判斷要綜合考慮商品或服務(wù)的性質(zhì)，行為發(fā)生的時間、次數(shù)與持續(xù)期間，被侵害消費者的范圍，相似市場上其他經(jīng)營者的交易條件，交易條件變更前后市場支配經(jīng)營者的成本變動程度，相關(guān)商品或服務(wù)的價格與經(jīng)濟價值之間的差異等。對“不當性”存在與否的判斷，應(yīng)當具體考慮行為的目的是否在于追求過度的壟斷利潤、行為的性質(zhì)、行為的持續(xù)期間、市場結(jié)構(gòu)和特征等。在此基礎(chǔ)上，再結(jié)合進一步的個案分析，為規(guī)范具有市場支配地位的經(jīng)營者的剝削性濫用行為提供指引，提高法律適用的可預(yù)見性和穩(wěn)定性。