駱 群

(上海政法學(xué)院 刑事司法學(xué)院，上海 201701)

強(qiáng)迫賣淫罪是由新中國第一部刑法典規(guī)定的“強(qiáng)迫婦女賣淫罪”演變而來，迄今已多次對(duì)其進(jìn)行了修正，但是在理論界和實(shí)務(wù)部門中產(chǎn)生的爭(zhēng)議一直存在。之所以產(chǎn)生這種現(xiàn)象，既有立法技術(shù)上的原因，也有社會(huì)發(fā)展變化帶來的脫節(jié)。強(qiáng)迫賣淫罪雖然規(guī)制的是行為人(強(qiáng)迫者)構(gòu)成犯罪乃至于承擔(dān)刑事責(zé)任的規(guī)范要求，但是其涉及的主體往往除了強(qiáng)迫者之外，還有被害人和嫖娼者。并且被害人因素與強(qiáng)迫者的定罪量刑等各項(xiàng)認(rèn)定之間有著緊密的聯(lián)系，同時(shí)被害人也是強(qiáng)迫者和嫖娼者之間的紐帶，從而使得被害人因素對(duì)該罪的認(rèn)定具有舉足輕重的影響作用。

一、賣淫的含義

關(guān)于賣淫的含義，我國并沒有一個(gè)法律界定，但個(gè)別全國層面的規(guī)范性文件中有所涉及。比如，2001年公安部在答復(fù)廣西壯族自治區(qū)公安廳《關(guān)于對(duì)同性之間以錢財(cái)為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》中指出：“不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，應(yīng)當(dāng)依法處理?！?003年9月24日，公安部《關(guān)于以錢財(cái)為媒介尚未發(fā)生性行為或發(fā)生性行為尚未給付錢財(cái)如何定性問題的批復(fù)》(以下簡(jiǎn)稱2003年《批復(fù)》)中指出：“賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生性關(guān)系的行為。”即使如此，公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的解釋也并非完全相同。不過，這些只是公安機(jī)關(guān)辦理案件以及進(jìn)行行政處罰的依據(jù)，對(duì)于人民法院審理案件來說并沒有法律約束力。

另外，我國省(市)級(jí)地方上的規(guī)范性文件對(duì)賣淫的界定也是各不相同。(1)至于我國省(市)級(jí)地方上的規(guī)范性文件對(duì)賣淫的界定，有學(xué)者將其分為兩類：一是各省、市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)發(fā)布的禁止賣淫嫖娼條例或規(guī)定中的界定；二是各地方人民法院所做的解釋。參見徐松林：《以刑釋罪：一種可行的刑法實(shí)質(zhì)解釋方法——以對(duì)“組織賣淫罪”的解釋為例》，《法商研究》2014年第6期。至于學(xué)術(shù)領(lǐng)域，對(duì)于賣淫的定義，按照我國傳統(tǒng)的觀念，有學(xué)者認(rèn)為“賣淫是指婦女以獲取金錢或財(cái)物為目的，與他人性交的行為，即賣淫的主體僅限于婦女，內(nèi)容僅限于性交?！盵1]85我國刑法學(xué)界一致認(rèn)為賣淫是“以營(yíng)利為目的，與不特定的對(duì)方發(fā)生性交或者其他淫亂活動(dòng)的行為”。[2]599

通觀現(xiàn)有的各種解釋或看法，對(duì)于賣淫含義的理解主要集中在三個(gè)方面：一是賣淫的目的；二是賣淫的主體和對(duì)象；三是賣淫的方式。

首先，關(guān)于賣淫的目的。

目前，關(guān)于賣淫的目的，普遍認(rèn)為是以營(yíng)利為目的，或以金錢、財(cái)物為媒介，雖然表述不同，但其核心就是以獲取物質(zhì)性利益為目的。不過，筆者認(rèn)為，將賣淫的目的僅限于獲取物質(zhì)性利益對(duì)賣淫所含括的內(nèi)容進(jìn)行了限縮。正如有人所作的論證，賣淫是肉體與性服務(wù)相分離的，肉體只不過是生產(chǎn)性服務(wù)的工具，故而性交易提供的是性服務(wù)，而非肉體。于是，賣淫的本質(zhì)就是出賣性服務(wù)的交易行為，“賣”即“交易”，“淫”即“性服務(wù)”。[3]47既然賣淫就是用性服務(wù)進(jìn)行交易，那么，交易所獲得的利益就可以是性服務(wù)載體即具有肉身的人所認(rèn)為的所有利益，其理應(yīng)不局限于物質(zhì)性利益。易言之，賣淫的目的所含括的內(nèi)容除了物質(zhì)性利益之外，還應(yīng)當(dāng)包括給賣淫者帶來的其他利益。比如，賣淫女向小學(xué)校長(zhǎng)賣淫以獲取自己的孩子進(jìn)入該校就學(xué)的機(jī)會(huì)，賣淫女向外資企業(yè)負(fù)責(zé)人賣淫以獲得其丈夫進(jìn)入該企業(yè)工作的機(jī)會(huì)。(2)當(dāng)然，有人可能認(rèn)為這類情形屬于性賄賂，但筆者認(rèn)為性賄賂的本質(zhì)就是用性服務(wù)進(jìn)行的交易行為，符合賣淫的本質(zhì)特征，故性賄賂應(yīng)當(dāng)屬于賣淫的范疇。也許還有人會(huì)認(rèn)為這類情形應(yīng)屬于通奸行為，筆者認(rèn)為通奸是雙方有感情因素的長(zhǎng)期且較為穩(wěn)定的婚外性行為，而賣淫是沒有介入感情因素的短暫甚至只此一次的交易行為。

其次，關(guān)于賣淫的主體和對(duì)象。

雖然傳統(tǒng)觀念中賣淫的主體只是婦女，賣淫的對(duì)象也只局限于男性，但現(xiàn)實(shí)社會(huì)發(fā)展中出現(xiàn)的情形已完全打破了傳統(tǒng)的認(rèn)識(shí)，不僅男性可以賣淫，而且同性之間也可以賣淫。這一認(rèn)識(shí)已得到世界各國的普遍接受，且在我國的立法或規(guī)范性文件中也得以體現(xiàn)。比如，上述公安部的規(guī)范性文件中對(duì)賣淫嫖娼的解釋，以及我國《刑法》中將強(qiáng)迫賣淫罪中之前規(guī)定的“強(qiáng)迫婦女賣淫”修改為“強(qiáng)迫他人賣淫”，也是對(duì)賣淫主體可以是男性的認(rèn)可。至于同性之間的賣淫，正如劉憲權(quán)教授所說的：“認(rèn)定同性賣淫是符合刑法原理的，而不需要對(duì)此專門作出司法解釋或者立法解釋?！盵4]當(dāng)然，對(duì)此看法的接受前提是建立在賣淫所提供的性服務(wù)不局限于性交這一種方式的基礎(chǔ)之上的。另外，賣淫對(duì)象的不特定性不應(yīng)是賣淫含義中的限定性因素。雖然現(xiàn)實(shí)中主要是對(duì)不特定對(duì)象的賣淫，但不排除某賣淫者被某些特定的嫖娼者所承包而不再向其他人賣淫的情形。

最后，關(guān)于賣淫的方式。

賣淫的方式，也就是賣淫過程中提供性服務(wù)的內(nèi)容。性交方式是最普遍也是最傳統(tǒng)的性服務(wù)內(nèi)容，除此之外，還有其他方式在當(dāng)今社會(huì)也普遍得到了認(rèn)可。對(duì)于性交之外的口交、肛交、手淫、雞奸甚至“乳交”“波推”等行為，哪些可以是賣淫中性服務(wù)的內(nèi)容，尚有較大爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，賣淫的方式除了性交之外不能包括任意的性行為，只能包括那些與性交行為具有相當(dāng)性的行為，如口交、肛交等。[1]88也即在我國法律和司法解釋均未對(duì)賣淫作出明確界定的情況下，根據(jù)實(shí)踐中的情況，將賣淫的方式理解為性交、口交和肛交較為可取。[5]184因?yàn)榭诮弧⒏亟徊粌H同性之間賣淫可以進(jìn)行，異性之間也可以進(jìn)行，并且它們與性交有一個(gè)共同特點(diǎn)，都屬于進(jìn)入式性活動(dòng)。[6]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，賣淫的方式不僅包括傳統(tǒng)的性交方式，同時(shí)包括只要以身體直接接觸的方式實(shí)施的口交、肛交、手淫、雞奸、“乳交”“波推”，甚至還包括同性之間以發(fā)泄性欲而進(jìn)行的“愛撫”等行為。[7]49筆者認(rèn)為，賣淫行為中所提供的性服務(wù)不應(yīng)該局限于性交、口交、肛交等行為，應(yīng)當(dāng)包括所有能夠滿足性心理的并與性意識(shí)相關(guān)的直接身體接觸的行為。因?yàn)樾苑?wù)并不一定是提供性器官或者對(duì)性器官的服務(wù)，而是具有性意識(shí)、能夠滿足性心理的身體部位的接觸行為。所以，性服務(wù)的本質(zhì)是喚起性意識(shí)而滿足性心理，并不局限于雙向或單向的性器官接觸。即使在有身體部位的接觸甚至對(duì)性器官的接觸，若沒有性意識(shí)下滿足性心理的行為，也不能成為性服務(wù)行為，比如，醫(yī)生對(duì)病人性器官的檢查行為。但是，若病人為了免除疾病的治療費(fèi)用，同意醫(yī)生用手對(duì)其生殖器或其他部位進(jìn)行撫弄而滿足他的性心理，這就是病人用性服務(wù)進(jìn)行的交易，應(yīng)當(dāng)屬于賣淫。之所以需要身體部位的直接接觸，不僅是因?yàn)樯眢w的直接接觸更易于喚起性意識(shí)和滿足性心理，主要是因?yàn)檫@符合賣淫提供的性服務(wù)是依附于賣淫者肉體的本質(zhì)特性。故而上述第二種觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可。

于是，現(xiàn)在我們可以將賣淫的含義理解為：以獲得物質(zhì)性或其他其認(rèn)可的利益為目的，男女向他人提供性交或其他能夠喚起性意識(shí)、滿足性心理直接接觸的性服務(wù)而進(jìn)行的交易行為。

二、強(qiáng)迫賣淫罪之被害人

強(qiáng)迫賣淫罪的被害人，也即被強(qiáng)迫賣淫的人。那么，該罪被害人的范圍或特征如何？根據(jù)我國《刑法》第358條之規(guī)定以及對(duì)賣淫含義的解釋，強(qiáng)迫賣淫罪的被害人既可以是女性也可以是男性應(yīng)該并無異議。但是，仍然有四個(gè)方面的問題有待于進(jìn)一步厘清。

第一，妻子、女兒等家庭成員是否可以成為強(qiáng)迫賣淫罪的被害人？過去，在女性的地位極其低下且依附于男性的社會(huì)里，女性相當(dāng)于男性所擁有的財(cái)產(chǎn)，男性當(dāng)然具有對(duì)女性包括人身權(quán)在內(nèi)的處置權(quán)；同時(shí)，家長(zhǎng)對(duì)家庭成員的絕對(duì)權(quán)力甚至可以與國家權(quán)力相比肩。因此，家長(zhǎng)將妻子女兒等家庭成員作為商品進(jìn)行的交易屬于其權(quán)力范圍之內(nèi)的行為。但是，在現(xiàn)今社會(huì)中，女性與男性不僅具有平等的地位，而且家庭成員在家庭生活中也具有相對(duì)獨(dú)立的地位。于是，作為人身權(quán)的性自治權(quán)的專屬性，也即其只能專屬于某個(gè)特定的人的特性才真正得以實(shí)現(xiàn)。進(jìn)而言之，一個(gè)人的性自治權(quán)的行使只能專屬于其本人，未經(jīng)其本人同意，任何人都不能對(duì)此予以處置。對(duì)于強(qiáng)迫賣淫罪而言，雖然法律沒有對(duì)家庭成員是否可以成為加害人做出明確規(guī)定，但有學(xué)者對(duì)其中“其他手段”進(jìn)行列舉時(shí)有所含括。比如有學(xué)者認(rèn)為：“其他手段，包括以斷絕生活來源相威脅，迫使家庭成員賣淫；利用他人走投無路的困境，采用挾持的方法迫使他人賣淫；以迷信方法、欺騙方法蒙騙被害人，達(dá)到精神強(qiáng)制的效果，迫使他人賣淫等?！盵8]也有人從社會(huì)危害性的角度闡述了妻子可以成為強(qiáng)迫賣淫罪的被害人，比如認(rèn)為：“丈夫強(qiáng)迫妻子賣淫的行為與強(qiáng)迫妻子以外的人賣淫行為的罪質(zhì)以及行為所體現(xiàn)的社會(huì)危害性程度毫無二致，丈夫不享有任何侵犯其妻子人身權(quán)利的特權(quán)?！盵5]199這些觀點(diǎn)都為筆者所贊成。家庭成員中，不僅妻子，其他無論是繼子女還是養(yǎng)子女抑或親生子女，性自治權(quán)都專屬于其自身，任何人都不具有任意處置權(quán)，因此，只要具有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的一切家庭成員都可以成為強(qiáng)迫賣淫罪的被害人。

第二，強(qiáng)迫賣淫罪的被害人是否包括被強(qiáng)迫賣淫的人之外的人？強(qiáng)迫賣淫罪的被害人，在我國法律中只是規(guī)定為強(qiáng)迫他人賣淫中的“他人”，此處的“他人”是否僅局限于暴力、脅迫或其他手段的直接承受者，還是可以包括其之外的人，存在著意見分歧。有學(xué)者認(rèn)為，這些行為必須都是實(shí)施在被害人身上，[9]也即強(qiáng)迫賣淫罪的被害人只能是強(qiáng)迫行為的直接承受者。也有學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)迫手段既可以實(shí)施在“他人”身上，也可以實(shí)施在其之外的“其他人”身上，比如毆打其親屬、朋友從而迫使其賣淫。[7]50其實(shí)這也是對(duì)被強(qiáng)迫賣淫者的脅迫行為。但根據(jù)該學(xué)者的表述來看，此種情形的“其他人”不屬于強(qiáng)迫賣淫罪的被害人。從現(xiàn)有的觀點(diǎn)來看，被強(qiáng)迫賣淫的人屬于強(qiáng)迫賣淫罪的被害人，不會(huì)存在異議。現(xiàn)在的問題是，沒有被強(qiáng)迫賣淫但又承受了強(qiáng)迫者的暴力、脅迫或其他手段的人是否是強(qiáng)迫賣淫罪的被害人？

筆者認(rèn)為，只要是受到某種犯罪行為直接侵害的人就是該犯罪的被害人，他們之間就存在著犯罪人和被害人為主體的刑事法律關(guān)系。若被侵害者為多人時(shí)，侵害行為沒有將他們作為相互關(guān)聯(lián)的整體時(shí)，他們與犯罪人之間形成各自的刑事法律關(guān)系，也即他們屬于各自犯罪的被害人。比如，甲對(duì)乙實(shí)施傷害行為，之后又對(duì)路上遇到的丙實(shí)施搶劫行為，而甲的行為并沒有將乙和丙作為相互關(guān)聯(lián)的整體，故而乙是故意傷害罪的被害人，丙是搶劫罪的被害人。但是，在被侵害者為多人的情況下，若侵害行為將他們作為相互關(guān)聯(lián)的整體時(shí)，那么，他們都是與犯罪人相對(duì)的一方處于同一個(gè)刑事法律關(guān)系之中，也即都是該犯罪行為中的被害人。比如，甲綁架乙而向丙勒索財(cái)物的犯罪行為中，乙和丙都是該綁架罪的被害人。針對(duì)強(qiáng)迫賣淫罪而言，受到暴力等強(qiáng)迫行為的人與被強(qiáng)迫賣淫的人在強(qiáng)迫者眼里屬于相互關(guān)聯(lián)的整體，所以，他們都應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)迫賣淫罪的被害人。

第三，無意識(shí)或減弱意識(shí)能力的人是否可以成為強(qiáng)迫賣淫罪的被害人？無意識(shí)或減弱意識(shí)能力的人由于他們認(rèn)識(shí)能力的缺失或減弱，從而使得他們難有真實(shí)明確的表達(dá)和控制能力。這類人群主要是指不滿14周歲的幼女，智障人員，精神病人員，醉酒、熟睡或被麻醉的人員等。根據(jù)最高人民法院和最高人民檢察院于2017年7月21日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱2017年《解釋》)中對(duì)強(qiáng)迫賣淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，智障人員和不滿14周歲的幼女可以是強(qiáng)迫賣淫罪的被害人。至于不滿14周歲的幼女屬于法定的特殊情形，在此不予討論，相關(guān)內(nèi)容將于下文討論。

所謂智障人員，一般是指大腦功能水平存在實(shí)質(zhì)性缺陷的人員，他們主要表現(xiàn)為智力功能水平明顯低于正常水平。并同時(shí)存在多項(xiàng)精神活動(dòng)方面的異?；蜻t滯，如溝通、自理生活、家庭生活、社會(huì)生活、社區(qū)認(rèn)可、休閑娛樂、安全技能、學(xué)習(xí)等方面。屬于多基因人類遺傳病。病灶在患者體內(nèi)的遺傳(基因)系統(tǒng)里。分高度智障、中度智障、低度智障。(3)百度百科對(duì)智障人的解釋。https://baike.baidu.com/item/%E6%99%BA%E9%9A%9C%E4%BA%BA/173931?fr=aladdin．不過，從醫(yī)學(xué)角度來看，智障不同于精神病，一般認(rèn)為在認(rèn)知的能力缺失方面，精神病要比智障還要嚴(yán)重。

另外，有人對(duì)強(qiáng)迫賣淫罪的強(qiáng)迫手段的“其他方法”中也提出了醉酒、熟睡和麻醉的人可以成為強(qiáng)迫賣淫罪的被害人，比如有學(xué)者認(rèn)為：“所謂其他方法，是指利用被強(qiáng)迫人患病、醉酒之機(jī)，睡覺或被麻醉之時(shí)，致其處于無力反抗或不知反抗的狀態(tài)?！盵2]722那么，這類人群是否都應(yīng)當(dāng)成為強(qiáng)迫賣淫罪的被害人，筆者認(rèn)為不能一概而論。

強(qiáng)迫賣淫罪的本質(zhì)特征是強(qiáng)迫他人提供性服務(wù)而進(jìn)行交易，被強(qiáng)迫賣淫的人只是性服務(wù)的生產(chǎn)者，其被迫實(shí)施的性服務(wù)從商品的兩個(gè)屬性來看，“能夠滿足人的心理與生理上的需求，從而具有使用價(jià)值。生理需求源自于人的自然本能，心理需求則或者源自于男人占有盡可能多的性資源的內(nèi)心欲望，或者源自于男人表現(xiàn)自身男性氣概的欲望，等等。并且，性服務(wù)之中也凝結(jié)了人類的抽象勞動(dòng)，這使得性服務(wù)具有價(jià)值”。[3]46也就是說，強(qiáng)迫者是將被強(qiáng)迫賣淫的人實(shí)施的性服務(wù)作為商品與嫖娼者進(jìn)行交易。那么，作為嫖娼者也是知道自己在購買這種特殊的商品。若性服務(wù)不具有商品的屬性時(shí)，此時(shí)進(jìn)行交易的是人的肉體，即人本身，而人本身無論是整體還是部分都是不允許進(jìn)行交易的。無意識(shí)或減弱意識(shí)能力的人被強(qiáng)迫者提供給嫖娼者并沒有凝結(jié)人類抽象勞動(dòng)，不具有商品的屬性，故而不允許交易。言下之意，嫖娼者若知道(包括確知和應(yīng)知)賣淫者是無意識(shí)或減弱意識(shí)能力的人，也即提供的性服務(wù)不具有商品屬性時(shí)，雖然有一定的付出，也不具有商品交易的特性，此時(shí)，嫖娼者難辭其咎，可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪或強(qiáng)制猥褻他人罪。而強(qiáng)迫者此時(shí)是片面幫助犯，也應(yīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪或強(qiáng)制猥褻他人罪。因?yàn)閷?duì)于強(qiáng)迫者來說，其不僅對(duì)提供的性服務(wù)不具有商品屬性的事實(shí)有認(rèn)識(shí)，同時(shí)也明白自己的強(qiáng)迫賣淫行為為嫖娼者的行為提供了幫助。于是，強(qiáng)迫者構(gòu)成犯罪出現(xiàn)競(jìng)合情形，應(yīng)當(dāng)擇一重而論處。至于強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪或強(qiáng)制猥褻他人罪孰輕孰重，要根據(jù)具體案情所對(duì)應(yīng)適用的量刑檔次進(jìn)行比較。當(dāng)然，嫖娼者不知道提供的性服務(wù)不具有商品屬性時(shí)，也即其自認(rèn)為是在進(jìn)行一種特殊商品的交易行為——嫖娼，根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，賣淫嫖娼是不追究刑事責(zé)任的，故其不構(gòu)成犯罪。但是，強(qiáng)迫者仍然構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪。

因此，對(duì)于現(xiàn)有的規(guī)定和看法，筆者認(rèn)為，對(duì)于強(qiáng)迫無意識(shí)或減弱意識(shí)能力的人賣淫的情形不加區(qū)分地一概認(rèn)為強(qiáng)迫者都構(gòu)成的是強(qiáng)迫賣淫罪，這是與強(qiáng)迫賣淫罪的本質(zhì)特征不相符合的?？偠灾?，無意識(shí)或減弱意識(shí)能力的人在被強(qiáng)迫賣淫的過程中，他們未必都是強(qiáng)迫賣淫罪的被害人，也可能屬于強(qiáng)奸罪或強(qiáng)制猥褻他人罪的被害人。

第四，不同年齡段的人是否都一定能夠成為強(qiáng)迫賣淫罪的被害人？強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻他人罪的構(gòu)成必須以被害人不同意為要件，而理論界一般認(rèn)為，未滿14周歲的兒童無性行為的同意能力，也就是說對(duì)他們實(shí)行的是嚴(yán)格責(zé)任。但是，現(xiàn)有的規(guī)定又并非一以貫之。于是，出現(xiàn)爭(zhēng)議較大的問題就是，未滿14周歲的兒童是否一定能夠成為強(qiáng)迫賣淫罪的被害人？筆者認(rèn)為，不能一概而論，未滿14周歲的兒童也有可能不能成為強(qiáng)迫賣淫罪的被害人。

首先，看看強(qiáng)迫未滿14周歲的幼女以性交的方式賣淫的情形。有學(xué)者認(rèn)為：“嫖宿幼女罪取消后，幼女不再成為組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪的對(duì)象，對(duì)于組織、強(qiáng)迫未滿14周歲的幼女進(jìn)行性交易的行為，通常應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪的共犯論處，已滿14周歲未滿18周歲的未成年人仍然可以成為組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪的對(duì)象?！盵10]也即未滿14周歲的幼女不可以成為強(qiáng)迫賣淫罪的被害人。但是，2017年《解釋》又將未滿14周歲的幼女規(guī)定為強(qiáng)迫賣淫罪的被害人。筆者認(rèn)為，這種一刀切的認(rèn)識(shí)和規(guī)定都是不可取的。因?yàn)楦鶕?jù)我國現(xiàn)有的規(guī)定，與未滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的未必一定都構(gòu)成強(qiáng)奸罪。2000年最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問題的解釋》規(guī)定：“對(duì)于已滿14周歲不滿16周歲的人……對(duì)于與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微、尚未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。” 2003年最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》中規(guī)定：“行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰；行為人確實(shí)不知對(duì)方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪?！彪m然該《批復(fù)》出臺(tái)之后引起了非常大的爭(zhēng)議，以至于幾個(gè)月后即被停止實(shí)施，但是對(duì)強(qiáng)奸罪中不完全適用嚴(yán)格責(zé)任的理念還是被2006年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱為2006年《解釋》)及2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下簡(jiǎn)稱2013年《意見》)所繼承。其中，2006年《解釋》明確：已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。2013年《意見》明確：對(duì)于不滿12周歲的被害人，仍然適用嚴(yán)格責(zé)任，即無需行為人明知被害人未滿12周歲，但對(duì)于已滿12周歲不滿14周歲的被害人，需要行為人明知是幼女，且只要從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女即可。

通過以上的規(guī)定可以看出，嫖娼者若是已滿14周歲不滿16周歲的人，即使知道賣淫者未滿14周歲，也可能不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。嫖娼者若不是明知賣淫者是未滿14周歲的人，也可能不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。所以，對(duì)于強(qiáng)迫未滿14周歲的幼女賣淫時(shí)，當(dāng)嫖娼者構(gòu)成強(qiáng)奸罪時(shí)，強(qiáng)迫者形成強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪的競(jìng)合關(guān)系，幼女未必一定屬于強(qiáng)迫賣淫罪的被害人。當(dāng)嫖娼者不構(gòu)成強(qiáng)奸罪時(shí)，強(qiáng)迫者構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪，此時(shí)，幼女是強(qiáng)迫賣淫罪的被害人。

其次，再看看強(qiáng)迫未滿14周歲的兒童以性交以外的方式賣淫的情形。由于我國強(qiáng)奸罪的構(gòu)成只是性交的方式才能構(gòu)成，性交之外的性行為構(gòu)成的是強(qiáng)制猥褻他人罪。根據(jù)2013年《意見》的規(guī)定，猥褻兒童若造成兒童輕傷以上后果的，可能構(gòu)成的是故意傷害罪或故意殺人罪。那么，強(qiáng)迫不滿14周歲的兒童以性交以外的方式賣淫，強(qiáng)迫者也有可能構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪與故意傷害罪或故意殺人罪的競(jìng)合關(guān)系。也就是說，此時(shí)不滿14周歲的兒童也未必一定就是強(qiáng)迫賣淫罪的被害人。

三、強(qiáng)迫賣淫罪被害人之不同意內(nèi)容

強(qiáng)迫賣淫罪的成立還需要被害人不同意賣淫這個(gè)要件，當(dāng)然，這是一個(gè)規(guī)范要件，而非事實(shí)要件。因?yàn)閷?duì)于某些特殊群體的保護(hù)，比如精神病人，即使其事實(shí)表現(xiàn)出來的是同意，但法規(guī)范仍然視為不同意。目前，雖然《刑法》中被害人不同意的要件沒有明確予以規(guī)定，但這是隱含在“強(qiáng)迫”之中不言自明的要求。不過，我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”中有類似于大陸強(qiáng)迫賣淫罪的規(guī)定，即“意圖營(yíng)利，以強(qiáng)暴、脅迫、恐嚇、監(jiān)控、藥劑、催眠術(shù)或其他違反本人意愿之方法使男女與他人為性交或猥褻之行為者，構(gòu)成強(qiáng)制使人為性交或猥褻罪?！盵11]但是，在強(qiáng)迫賣淫的過程中，對(duì)于嫖娼者而言，被害人呈現(xiàn)出來的又是同意賣淫，否則嫖娼者就有可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪或強(qiáng)制猥褻他人罪。那么，被害人對(duì)于強(qiáng)迫者的不同意與對(duì)于嫖娼者的同意的內(nèi)容是否應(yīng)當(dāng)一致？以及他們不同意和同意的內(nèi)容具體何指？這在復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活中并非簡(jiǎn)單明了，需要作進(jìn)一步的深入分析。

強(qiáng)迫賣淫罪的被害人不同意賣淫而在暴力、脅迫或其他手段下又被迫同意賣淫，也即被迫同意以自己的性服務(wù)進(jìn)行交易。雖然性服務(wù)的內(nèi)容除了性交之外還有口交、肛交等各種滿足嫖娼者性心理的行為方式，但是，被害人在不同意或被迫同意時(shí)不必對(duì)所有行為方式達(dá)到統(tǒng)一反對(duì)或被迫同意所有的賣淫方式，即可構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪成立要件中的被害人不同意。比如，被害人對(duì)以性交的方式進(jìn)行賣淫是表示同意的，但對(duì)性交之外的口交、肛交等方式表示不同意，后在暴力、脅迫下被迫同意以口交、肛交等方式賣淫，強(qiáng)迫者應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪。即使此時(shí)被害人還沒有進(jìn)行其之前不同意而現(xiàn)在被迫同意的口交、肛交等方式賣淫，而是以其之前同意的性交方式賣淫，假若符合組織賣淫罪的構(gòu)成要件，也不定為組織賣淫罪，而應(yīng)當(dāng)定為強(qiáng)迫賣淫罪。(4)雖然我國《刑法》第358條將組織賣淫罪和強(qiáng)迫賣淫罪規(guī)定在同一法條，適用相同的法定刑，也即據(jù)此不能看出兩罪之間的輕重。但是，根據(jù)2017年7月21日最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》中對(duì)這兩個(gè)罪的“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋來看，組織賣淫罪要輕于強(qiáng)迫賣淫罪。比如，組織賣淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重”須“賣淫人員累計(jì)達(dá)十人以上”，而強(qiáng)迫賣淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重”須“賣淫人員累計(jì)達(dá)五人以上”。因?yàn)閷?duì)于同一被害人而言，其提供的性服務(wù)應(yīng)作整體評(píng)價(jià)，并且以對(duì)其最有利(對(duì)行為人最不利)的標(biāo)準(zhǔn)予以判斷。對(duì)被害人最有利的標(biāo)準(zhǔn)就是對(duì)被害人來說行為人對(duì)其造成的危害性最大，這是保護(hù)被害人和懲罰行為人的必然要求。顯然，被害人不同意的性交方式賣淫相對(duì)于被害人來說對(duì)其造成的傷害要大于被害人同意的性交方式的賣淫。言下之意，只要被害人對(duì)性服務(wù)的方式中的一項(xiàng)不同意，行為人即構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪成立所需要件中的被害人不同意，而無需對(duì)所有性服務(wù)方式的不同意。

總而言之，對(duì)于強(qiáng)迫者來說，被害人不同意的內(nèi)容只要是概括的性服務(wù)方式即可，而不以具體方式為要件，即使被害人對(duì)某些具體的方式表示同意，也不影響強(qiáng)迫者強(qiáng)迫賣淫罪的構(gòu)成。

對(duì)于嫖娼者而言，被害人呈現(xiàn)出的是對(duì)性服務(wù)方式的同意，但其同意的內(nèi)容要排除被害人自始沒有同意且得到強(qiáng)迫者認(rèn)可的方式，否則嫖娼者可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪或強(qiáng)制猥褻他人罪。比如，被害人雖然受到強(qiáng)迫者的暴力、脅迫等方式的強(qiáng)迫，但始終并沒有同意以肛交的方式進(jìn)行賣淫，而只是被迫同意以其他方式進(jìn)行賣淫，后來得到了強(qiáng)迫者的認(rèn)可，那么，肛交的方式就不屬于被害人對(duì)于嫖娼者的同意內(nèi)容，若嫖娼者非要以肛交的方式進(jìn)行嫖娼，嫖娼者可構(gòu)成強(qiáng)制猥褻他人罪。據(jù)此，我們是否可以認(rèn)為被害人對(duì)于強(qiáng)迫者不同意的內(nèi)容與對(duì)于嫖娼者同意的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)一致呢？還不能。因?yàn)檫€可能存在被害人并非因?yàn)閺?qiáng)迫者的強(qiáng)迫而自始同意的情形，這顯然不屬于被害人對(duì)于強(qiáng)迫者不同意的內(nèi)容，但屬于被害人對(duì)于嫖娼者同意的內(nèi)容。比如，被害人自始是同意以性交的方式賣淫，但不同意以口交、肛交的方式賣淫，后在強(qiáng)迫者的強(qiáng)迫之下，被迫同意以口交、肛交的方式賣淫。在這里，被害人對(duì)于強(qiáng)迫者的不同意內(nèi)容是口交、肛交的方式，而不包括性交的方式，但對(duì)于嫖娼者而言，被害人同意的內(nèi)容既包括口交、肛交的方式，也包括性交的方式。也就是說，被害人對(duì)強(qiáng)迫者不同意的內(nèi)容與對(duì)于嫖娼者同意的內(nèi)容有時(shí)也并非一致。

四、被害人對(duì)強(qiáng)迫賣淫罪犯罪形態(tài)之影響

我國《刑法》對(duì)犯罪形態(tài)中的既遂標(biāo)準(zhǔn)并沒有明確予以規(guī)定，既遂的標(biāo)準(zhǔn)可以說是游離于實(shí)定法之外的理論抽象，故而一直以來存在著多種學(xué)說。但《刑法》又有規(guī)定，對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或免除處罰；對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰；對(duì)于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰，造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。據(jù)此可以看出，對(duì)某一罪既遂的認(rèn)定就成為其他犯罪形態(tài)的處罰關(guān)鍵，同時(shí)還可以看出，對(duì)犯罪形態(tài)的認(rèn)定主要適用于量刑。那么，對(duì)于強(qiáng)迫賣淫罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，理論上也同樣存在不同的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)迫賣淫罪是行為犯，“只要行為人出于迫使他人賣淫的目的而對(duì)他人實(shí)施了暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制手段，即可構(gòu)成既遂，而不要求被害人答應(yīng)賣淫或者實(shí)際從事了賣淫活動(dòng)”。[12]

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)迫賣淫罪的既遂，“應(yīng)當(dāng)是行為人實(shí)施了強(qiáng)迫行為，被害人主觀上因被強(qiáng)迫行為而意志不能自主，客觀上著手實(shí)施違背自己意愿的賣淫行為之時(shí)”。[1]98也即只要行為人實(shí)施了強(qiáng)迫他人賣淫的行為，他人也被迫進(jìn)行了賣淫活動(dòng)，即使未能完成賣淫活動(dòng)，強(qiáng)迫賣淫罪就已既遂。[5]193

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)迫賣淫罪是結(jié)果犯而非行為犯，它具有行為人的強(qiáng)迫和被害人“被迫就范”兩個(gè)因素，因此只有被害人在行為人的強(qiáng)迫之下實(shí)施了賣淫行為，才能既遂；即使行為人的強(qiáng)迫行為已經(jīng)實(shí)施完畢，但由于行為人意志以外的原因而沒有發(fā)生與他人賣淫的犯罪結(jié)果的，屬于犯罪未遂。(5)詳見趙秉志主編：《中國特別刑法研究》，中國人民公安大學(xué)出版社，1997年版，第656頁。這種觀點(diǎn)的前半段表達(dá)的意思與第二種觀點(diǎn)是一致的，只是后面所說的“與他人賣淫的犯罪結(jié)果”是否屬于賣淫活動(dòng)的完成，語焉不詳。因?yàn)楦鶕?jù)公安部1995年8月10日下發(fā)給河北省公安廳的《關(guān)于對(duì)以營(yíng)利為目的的手淫、口淫等行為定性處理問題的批復(fù)》指出，賣淫嫖娼是一個(gè)過程，在這一過程中，賣淫婦女與嫖客之間的相互勾引、結(jié)識(shí)、講價(jià)、支付、發(fā)生手淫、口淫、性交行為及與此有關(guān)的行為都是賣淫嫖娼行為的組成部分。因此，對(duì)于作為一個(gè)過程的賣淫活動(dòng)，若此觀點(diǎn)中“與他人賣淫的犯罪結(jié)果”表達(dá)的是無需賣淫活動(dòng)完成的意思，那么，這種觀點(diǎn)就與第二種觀點(diǎn)相同。不過，筆者在此將“與他人賣淫的犯罪結(jié)果”理解為需要賣淫活動(dòng)完成的意思，也就是說，被害人賣淫活動(dòng)結(jié)束后方可構(gòu)成既遂。

在筆者看來，以上觀點(diǎn)都沒有恰當(dāng)?shù)亟o出強(qiáng)迫賣淫罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)榧人斓臉?biāo)準(zhǔn)是為了給其他犯罪形態(tài)提供處罰的基準(zhǔn)，也就是在量刑時(shí)為了實(shí)現(xiàn)罪刑相一致的處罰原則，而這又以行為人的社會(huì)危害性為根基。在強(qiáng)迫賣淫罪中，強(qiáng)迫者的社會(huì)危害性在很大程度上取決于被害人因素。

于是，對(duì)于上述第一種觀點(diǎn)，強(qiáng)迫者只要實(shí)施了暴力、脅迫或其他手段強(qiáng)迫被害人賣淫的，就構(gòu)成既遂，這種完全不顧被害人因素的看法難以具有科學(xué)性。首先，這會(huì)完全排除中止、未遂的成立，將犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)與犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)混為一談，也使犯罪既遂的認(rèn)定失去了意義。當(dāng)然，從現(xiàn)實(shí)來看也會(huì)出現(xiàn)對(duì)強(qiáng)迫者不公正的情形。比如，強(qiáng)迫者在對(duì)被害人進(jìn)行暴力、脅迫其賣淫時(shí)，忽然幡然醒悟而停止了其強(qiáng)迫行為，若按照此種觀點(diǎn)強(qiáng)迫者仍然構(gòu)成既遂，顯然有失公允。其次，在被害人還沒有被強(qiáng)迫者的強(qiáng)迫行為所控制時(shí)即對(duì)其認(rèn)定為既遂，也有違刑法的謙抑精神。比如與普遍認(rèn)為屬于結(jié)果犯的故意傷害相比，甲欲傷害乙，乙毫發(fā)未損反而將甲制服，甲不構(gòu)成故意傷害罪的既遂，一般并無異議，而在強(qiáng)迫賣淫中出現(xiàn)被害人的意志并沒有被控制的情形時(shí)認(rèn)定行為人既遂，顯然也是違背刑法謙抑精神的。因此，將強(qiáng)迫賣淫罪作為不考慮被害人因素的行為犯是不科學(xué)的。

對(duì)于上述第二種觀點(diǎn)，即被害人被強(qiáng)迫后實(shí)施賣淫行為時(shí)，無需賣淫行為完成，強(qiáng)迫賣淫罪既遂的看法，也有違法理。首先，被害人在被強(qiáng)迫后其身體或精神受到控制而被迫同意賣淫時(shí)，其性自治權(quán)就已受到侵害。因?yàn)榇藭r(shí)被害人的意志已被強(qiáng)迫者所控制，之后的賣淫行為只是其隨時(shí)可實(shí)現(xiàn)的后續(xù)行為。另外，其后續(xù)行為也主要發(fā)生在被害人與嫖娼者之間，而他們之間的關(guān)系并非刑事法律關(guān)系，也不屬于強(qiáng)迫賣淫罪的刑事法律關(guān)系。強(qiáng)迫賣淫罪的刑事法律關(guān)系只存在于強(qiáng)迫者和被害人之間。因此，被害人實(shí)施的賣淫行為只是其性自治權(quán)受到侵害的具體表現(xiàn)形式，只是體現(xiàn)強(qiáng)迫者意欲得以實(shí)現(xiàn)的距離變得較近。其次，我國強(qiáng)迫賣淫罪是置于妨害社會(huì)管理秩序罪之下，除了賣淫屬于妨害社會(huì)治安管理秩序的行為，強(qiáng)迫者對(duì)被害人實(shí)施的強(qiáng)迫行為也屬于妨害社會(huì)治安管理秩序的行為，故而無需被害人實(shí)施賣淫行為時(shí)才是對(duì)社會(huì)治安管理秩序的侵害。退一步來看，即使認(rèn)為被害人實(shí)施賣淫時(shí)才是對(duì)社會(huì)治安管理秩序的侵害，但根據(jù)刑法理論，在復(fù)數(shù)法益的情況下，只要侵害一個(gè)法益時(shí)就構(gòu)成既遂。于是，對(duì)于強(qiáng)迫賣淫罪而言，在被害人實(shí)施賣淫行為之前意志受到控制使其性自治權(quán)受到侵害時(shí)犯罪就已經(jīng)既遂。最后，賣淫在我國屬于一般違法行為，而不屬于《刑法》規(guī)制的行為，若在強(qiáng)迫賣淫罪中將其納入《刑法》的評(píng)價(jià)范圍，有違現(xiàn)有刑事政策的價(jià)值取向。其法理就如盜竊罪所體現(xiàn)的，若行為人盜竊了100元人民幣，由于盜竊100元人民幣沒有進(jìn)入我國《刑法》的評(píng)價(jià)范圍，因此行為人只是一般違法行為。若行為人以珍貴文物為盜竊目標(biāo)的，由于“以珍貴文物為盜竊目標(biāo)”進(jìn)入了我國《刑法》的評(píng)價(jià)范圍，從而對(duì)盜竊罪的既遂和未遂產(chǎn)生影響。所以，作為一般違法行為的賣淫不應(yīng)成為強(qiáng)迫賣淫罪構(gòu)成中的評(píng)價(jià)因素。

對(duì)于上述第三種觀點(diǎn)，其不足之處與第二種觀點(diǎn)相同。只是被害人賣淫行為由于意志以外的原因在完成之前停止的，按照第二種觀點(diǎn)已構(gòu)成既遂，但按此觀點(diǎn)應(yīng)構(gòu)成未遂。顯然，這種觀點(diǎn)使得對(duì)強(qiáng)迫者的懲罰過于滯后，也有些不合理。比如，嫖娼者事后在沒有支付嫖資的情況下，這時(shí)賣淫的過程還沒有完成，若強(qiáng)迫者只構(gòu)成未遂，可能難以被人們接受。

綜上，筆者認(rèn)為，強(qiáng)迫賣淫罪雖然被置于妨害社會(huì)管理秩序罪之下的一個(gè)罪名，但同時(shí)侵犯的作為被害人人身權(quán)的性自治權(quán)是其重要特征。因此，其犯罪形態(tài)的認(rèn)定中被害人因素起到了關(guān)鍵作用。當(dāng)被害人的意志因受到強(qiáng)迫者的強(qiáng)迫行為而被強(qiáng)迫者控制時(shí)，強(qiáng)迫賣淫罪構(gòu)成既遂。即使之后被害人自愿賣淫的，也不影響強(qiáng)迫者構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪既遂的事實(shí)。在被害人的意志沒有受到強(qiáng)迫者的控制之前，若由于強(qiáng)迫者意志以外的原因而未得逞的，構(gòu)成未遂。若強(qiáng)迫者自動(dòng)放棄強(qiáng)迫行為或者有效阻止被害人產(chǎn)生賣淫意識(shí)的，構(gòu)成中止。至于既遂之后被害人是否已經(jīng)實(shí)施賣淫活動(dòng)，或者賣淫活動(dòng)進(jìn)行到何種程度，只對(duì)強(qiáng)迫者的量刑產(chǎn)生影響。

五、結(jié)語

賣淫在我國不構(gòu)成犯罪，但強(qiáng)迫他人賣淫而從中獲利的行為受到《刑法》的否定評(píng)價(jià)，并以強(qiáng)迫賣淫罪對(duì)此種行為進(jìn)行了規(guī)制。在強(qiáng)迫賣淫罪的認(rèn)定中，不僅涉及強(qiáng)迫者和被害人，而且還有嫖娼者的介入，從而使該罪變得復(fù)雜化。但是，被害人因素在其中起到了舉足輕重的關(guān)鍵作用。所以，從被害人視角對(duì)強(qiáng)迫賣淫罪的相關(guān)問題分析不失為是一種可行的路徑。除了本文闡述的強(qiáng)迫賣淫罪的被害人范圍、被害人不同意的內(nèi)容以及被害人對(duì)犯罪形態(tài)的影響之外，還有被害人因素對(duì)侵害法益之影響，對(duì)罪名之間界分的影響，對(duì)刑罰適用之影響等等，這都有待于進(jìn)一步作深入的探討。