劉 琳

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心，湖北 武漢 430027)

混淆是商標(biāo)法中的核心概念。商標(biāo)的基本功能在于標(biāo)示商品來(lái)源，區(qū)別商品出處(1)吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)(第六版)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第245頁(yè)。，整部商標(biāo)法無(wú)處不體現(xiàn)著禁止混淆的精神。在早期商標(biāo)法理論中，商標(biāo)混淆僅指正向混淆，即經(jīng)營(yíng)者擅自使用與他人商標(biāo)、商品名稱、商品裝潢等相同或近似的標(biāo)識(shí)，足以使相關(guān)公眾誤認(rèn)為其商品來(lái)源于他人或與他人存在特定聯(lián)系。在商標(biāo)正向混淆案件中，原告多為實(shí)力雄厚的經(jīng)濟(jì)集團(tuán)，而被告多為小型企業(yè)，通常具有“搭便車”的主觀惡意，因此傳統(tǒng)語(yǔ)境下的商標(biāo)混淆往往具有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的性質(zhì)。1982年我國(guó)第一部《商標(biāo)法》出臺(tái)之時(shí)，正向混淆理念深植其中，盡管30余年來(lái)幾經(jīng)修訂，但至今理論及實(shí)務(wù)界仍未擺脫將商標(biāo)混淆局限于正向混淆的狹隘觀念。

反向混淆(reverse confusion)是與商標(biāo)正向混淆相對(duì)而言的概念，在這種情形下，被告多為具有較高知名度的大型企業(yè)，并無(wú)攀附他人知名商標(biāo)的意圖，但在事實(shí)上破壞了在先商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)和商業(yè)生存空間(2)王太平：《商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)：相似性與混淆可能性之關(guān)系》，《法學(xué)研究》2014年第6期，第162-180頁(yè)。。自2008年“藍(lán)色風(fēng)暴案”(3)浙江藍(lán)野酒業(yè)有限公司訴上海百事可樂飲料有限公司商標(biāo)侵權(quán)，浙江省高級(jí)人民法院終審判決上海百事可樂飲料有限公司立即停止帶有“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售、廣告、宣傳行為，并賠償浙江藍(lán)野酒業(yè)有限公司經(jīng)濟(jì)損失300萬(wàn)元人民幣。以來(lái)，我國(guó)已逐步認(rèn)可商標(biāo)反向混淆行為，認(rèn)可了商標(biāo)反向混淆同于商標(biāo)混淆的一般屬性。然而，由于反向混淆自身的隱蔽性和特殊性、理論及實(shí)務(wù)界長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)商標(biāo)混淆本質(zhì)的曲解，反向混淆在司法實(shí)踐中仍存在易被忽視及其侵權(quán)損害賠償數(shù)額難以計(jì)算的問題。

一、商標(biāo)反向混淆問題溯源

(一)不被認(rèn)可的反向混淆

1918年，美國(guó)大法官霍姆斯在美聯(lián)社案(International News Service v.Associated Press)的意見中隱約提到商標(biāo)反向混淆問題，但當(dāng)時(shí)并未引起學(xué)界重視，亦未得到判例法的認(rèn)可(4)International News Service v，Associated Press, 248 U.S.215(1918)at 247(Holmes,J.,concurring).。1968年“西部汽車制造公司訴福特公司案”中，美國(guó)第七巡回法院認(rèn)為，1960年西部汽車制造公司首次使用Mustang商標(biāo)，1962年福特公司首次對(duì)該標(biāo)識(shí)進(jìn)行使用，兩者間隔較短；福特公司斥資1億美元對(duì)Mustang商標(biāo)進(jìn)行宣傳和推廣，而西部汽車制造公司對(duì)該商標(biāo)的宣傳力度則相去甚遠(yuǎn)；福特公司在一年半內(nèi)銷售Mustang汽車60余萬(wàn)量，西部汽車制造公司的銷售數(shù)額遠(yuǎn)難相及。綜合考慮上述因素，法院最終認(rèn)為，西部汽車制造公司所擁有的Mustang商標(biāo)顯著性較弱且當(dāng)前僅使用于拖車(半掛車)，公眾并不會(huì)對(duì)西部汽車制造公司生產(chǎn)的Mustang拖車與福特公司生產(chǎn)的Mustang汽車的來(lái)源發(fā)生誤認(rèn)，兩者的商標(biāo)不構(gòu)成混淆(5)Westward Coach Mfg.Co.v.Ford Motor Co.388 F.2d 627(7th Cir.1968)，轉(zhuǎn)引自彭學(xué)龍：《商標(biāo)反向混淆探微——以“‘藍(lán)色風(fēng)暴’商標(biāo)侵權(quán)案”為切入點(diǎn)》，《法商研究》2007年第5期，第140-147頁(yè)。。

(二)反向混淆侵權(quán)屬性的首次確認(rèn)

反向混淆的隱蔽性、與傳統(tǒng)商標(biāo)混淆的區(qū)別性，使它極易被法院忽略。在其看似合法的“外衣”之下，實(shí)力雄厚的大公司正在無(wú)聲無(wú)息地將小公司的商標(biāo)據(jù)為己有，擠壓小公司的權(quán)利范圍，削弱商標(biāo)與其真正權(quán)利人之間的緊密聯(lián)系，限制小公司的生存范圍，阻礙小型經(jīng)濟(jì)體的發(fā)展壯大。

1977年，美國(guó)反向混淆理論首次在判例法中得以確立。當(dāng)時(shí)的固特異公司是世界上最大的輪胎制造商，而Big O僅僅是一個(gè)普通的輪胎企業(yè)。Big O輪胎公司先于固特異公司使用“bigfoot” 商標(biāo)，在該侵權(quán)訴訟中，固特異公司認(rèn)為自己既無(wú)侵犯他人商標(biāo)的意圖，也無(wú)與原告商標(biāo)相混淆的惡意，之所以必須使用“bigfoot”商標(biāo)，是因?yàn)楣疽褜?duì)該標(biāo)識(shí)投入了大量的時(shí)間和金錢，放棄使用該商標(biāo)將會(huì)給公司帶來(lái)重大損失。法院最終支持了原告Big O輪胎公司提出的280萬(wàn)美元的賠償(6)Big O Tire Dealers, Inc.v.Goodyear Tire & Rubber Co.,561 F.2d 1365(10th Cir.1977).。該案首次確認(rèn)了商標(biāo)反向混淆行為的侵權(quán)屬性，保護(hù)了小公司的生存發(fā)展空間，成為美國(guó)商標(biāo)法的歷史性碑石。

二、我國(guó)商標(biāo)反向混淆司法的困境

(一)反向混淆侵權(quán)屬性易被忽視

反向混淆在我國(guó)并不是一個(gè)剛剛出現(xiàn)的概念。2006年，“藍(lán)色風(fēng)暴案”就已將商標(biāo)反向混淆問題帶入學(xué)界視野，浙江省高級(jí)人民法院二審認(rèn)定該案構(gòu)成商標(biāo)混淆，判決被告百事可樂公司停止侵權(quán)并賠償原告經(jīng)濟(jì)損失300萬(wàn)元人民幣(7)浙江省高級(jí)人民法院〔2007〕浙民三終字第74號(hào)民事判決書。。這一里程碑式的案例，極大地促進(jìn)了我國(guó)商標(biāo)混淆理論的發(fā)展。

在反向混淆理論誕生數(shù)十年后的今天，我國(guó)司法實(shí)踐中仍存在將商標(biāo)混淆局限于正向混淆的陳舊觀念。在“曹曉冬起訴下關(guān)沱茶公司商標(biāo)侵權(quán)案”中，二審法院以“下關(guān)沱茶公司持有國(guó)家商務(wù)部頒發(fā)的中華老字號(hào)認(rèn)定證書，其知名度遠(yuǎn)高于原審原告，無(wú)攀附原審原告商標(biāo)的必要”為由，認(rèn)定該案情形不構(gòu)成商標(biāo)混淆，駁回曹曉冬全部訴訟請(qǐng)求?？梢?，法官將商標(biāo)混淆與正向混淆相等同，完全忽視反向混淆的存在。在“皇安制品廠訴海爾商務(wù)公司‘施特勞斯’商標(biāo)侵權(quán)案”中，法院同樣駁回了原告的全部訴訟請(qǐng)求，理由是海爾公司是一個(gè)市場(chǎng)知名度極高的公司，完全沒有向皇安制品廠“搭便車”的必要，公眾看到海爾施特勞斯時(shí)絕不會(huì)聯(lián)想到該商品來(lái)源于皇安制品廠，即海爾公司對(duì)施特勞斯商標(biāo)的使用并不會(huì)使相關(guān)公眾發(fā)生混淆(8)廣東省高級(jí)人民法院〔2007〕粵民終1709號(hào)民事判決書。。法官所謂的“搭便車”只是正向混淆的特征，不存在“搭便車”的主觀惡意，并不能當(dāng)然否認(rèn)商標(biāo)混淆的存在。商標(biāo)混淆也不僅僅指公眾將海爾公司的商品誤認(rèn)為來(lái)自皇安制品廠，同樣包括將后者的商品誤認(rèn)為來(lái)自海爾公司的反向混淆情形。法官對(duì)反向混淆的忽視，由此可見一斑。

(二)反向混淆侵權(quán)判定構(gòu)成要件不明確

反向混淆的侵權(quán)判定構(gòu)成要件是否應(yīng)與傳統(tǒng)商標(biāo)混淆相區(qū)別，混淆惡意是否應(yīng)作為反向混淆的侵權(quán)判定構(gòu)成要件之一？在傳統(tǒng)的正向商標(biāo)混淆案件中，被告總是具有攀附他人知名商標(biāo)、竊取他人勞動(dòng)成果的主觀惡意，而反向混淆案件往往存在以下特征：侵權(quán)人與商標(biāo)權(quán)人的實(shí)力強(qiáng)弱倒置、侵權(quán)人往往無(wú)攀附他人商標(biāo)的目的、侵權(quán)損害后果難以計(jì)算以及適用停止侵權(quán)救濟(jì)措施可能給消費(fèi)者帶來(lái)不便等。如果一個(gè)知名公司明知他人已注冊(cè)商標(biāo)的存在，看中該商標(biāo)的潛在商業(yè)價(jià)值，出于侵占的惡意而進(jìn)行使用，憑借大公司的雄厚財(cái)力及社會(huì)影響，通過大力開展廣告宣傳的方式將他人注冊(cè)商標(biāo)據(jù)為己有，當(dāng)然可以認(rèn)定為構(gòu)成商標(biāo)反向混淆。然而，如果該公司根本不知他人商標(biāo)權(quán)的存在，完全沒有侵犯他人商標(biāo)權(quán)的惡意，這些情形是否應(yīng)納入商標(biāo)混淆侵權(quán)行為予以規(guī)制？在“藍(lán)色風(fēng)暴案”中，法院認(rèn)為，構(gòu)成反向混淆不要求存在混淆惡意；在“‘米家’商標(biāo)侵權(quán)案”中，法院將商標(biāo)反向混淆的要件總結(jié)為商標(biāo)性使用、相同或類似商品、相同或近似商標(biāo)、混淆可能性，也未將主觀惡意納入其中(9)浙江省高級(jí)人民法院〔2007〕浙民三終字第74號(hào)民事判決書，浙江省杭州市中級(jí)人民法院〔2007〕浙01民初1801號(hào)民事判決書。。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院法官芮松艷(2007)指出，商標(biāo)反向混淆和正向混淆的構(gòu)成要件并無(wú)不同；浙江省高級(jí)人民法院法官王磊(2017)則認(rèn)為，反向混淆案件具有特殊性，在此類案件中須考慮誠(chéng)實(shí)信用原則和比例原則，反向混淆的認(rèn)定因素包括：使用者的主觀惡意、商標(biāo)的顯著性和知名度(10)《法官視角：反向混淆理論來(lái)源與司法實(shí)踐中的應(yīng)用》，2017-09-08，https://mp.weixin.qq.com/s/FoT6vHpIsdxg4x7_Qtb6Tw。。可見，司法實(shí)踐尚未形成統(tǒng)一、明晰的反向混淆構(gòu)成要件，無(wú)疑給司法公信力帶來(lái)了不良影響。

(三)反向混淆侵權(quán)賠償數(shù)額不合理

由于反向混淆的特殊性，傳統(tǒng)商標(biāo)混淆案件的侵權(quán)損害賠償數(shù)額計(jì)算方法不再適宜。然而，我國(guó)目前尚無(wú)商標(biāo)反向混淆相關(guān)的立法及司法解釋，法官在司法實(shí)踐中只能按照傳統(tǒng)商標(biāo)混淆的判斷方法進(jìn)行裁判。機(jī)械適用傳統(tǒng)商標(biāo)混淆賠償數(shù)額計(jì)算方法，缺乏對(duì)反向混淆特殊性的關(guān)照，極易得出不合理的結(jié)論。

在“周樂倫訴新百倫案”中，廣州市中級(jí)人民法院判令被告新百倫公司賠償原告周樂倫人民幣9 800萬(wàn)元(11)廣東省高級(jí)人民法院〔2015〕粵高法民三終字第444號(hào)民事判決書。。這一巨額賠償?shù)暮侠硇砸l(fā)了學(xué)界極大的爭(zhēng)議，有學(xué)者主張采用“填平原則”或法定賠償(12)董曉敏：《論“反向混淆”概念之不必要》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017年第5期，第47-51頁(yè)。；也有學(xué)者認(rèn)為，法院對(duì)“侵權(quán)人所得”計(jì)算錯(cuò)誤，“侵權(quán)人所得”應(yīng)為“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲的利益”，但9 800萬(wàn)元的賠償中大部分應(yīng)當(dāng)是被告依靠自己的影響力和營(yíng)銷能力獲得的，與侵權(quán)行為并無(wú)直接關(guān)系(13)俞吟艷：《論商標(biāo)反向混淆侵權(quán)損害賠償數(shù)額的認(rèn)定——以“新百倫”商標(biāo)侵權(quán)案為例》，《重慶科技學(xué)院學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2015年第12期，第27-29頁(yè)。；還有學(xué)者指出，商標(biāo)反向混淆侵權(quán)案件與傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)案件不同，被告主觀并無(wú)惡意，不應(yīng)采用與正向混淆案件相同的賠償標(biāo)準(zhǔn)(14)王元慶：《商標(biāo)反向混淆侵權(quán)救濟(jì)模式的選擇》，《北方法學(xué)》2019年第1期，第63-71頁(yè)。。最終，廣東省高級(jí)人民法院改判賠償數(shù)額為500萬(wàn)元，法官在裁判文書中回避了對(duì)如何得出賠償數(shù)額的說理，這一看似合理的賠償數(shù)額實(shí)際上同樣缺乏合理依據(jù)，是法官向輿論壓力妥協(xié)和任意裁量雙重作用的結(jié)果。

三、商標(biāo)反向混淆的混淆本質(zhì)

反向混淆的混淆本質(zhì)易被忽視的原因可向前追溯。在商標(biāo)市場(chǎng)早期階段，知識(shí)產(chǎn)權(quán)觀念尚且薄弱，商標(biāo)注冊(cè)數(shù)量較少，只有已具規(guī)模的經(jīng)濟(jì)體才有商標(biāo)注冊(cè)的意識(shí)。當(dāng)大公司的商品十分暢銷時(shí)，一些個(gè)人或小作坊為獲得快速發(fā)展，以低成本牟取高利潤(rùn)，選擇模仿大公司的商標(biāo)、商品名稱及裝潢設(shè)計(jì)，采用“搭便車”的形式參與市場(chǎng)，其目的就在于讓公眾對(duì)商品來(lái)源發(fā)生混淆，從而快速打開市場(chǎng)，竊取大公司客戶群體。此即為正向混淆，因而禁止商標(biāo)混淆的立法就是以禁止“搭便車”為中心構(gòu)建的。雖然我國(guó)《商標(biāo)法》并未將商標(biāo)混淆的內(nèi)涵限制于以“搭便車”為特定的正向混淆，但30余年來(lái)這一傳統(tǒng)觀念早已深植人心。

隨著經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，商標(biāo)市場(chǎng)日漸繁榮，商標(biāo)從一個(gè)區(qū)分商品來(lái)源的標(biāo)識(shí)變成了一個(gè)具有獨(dú)立價(jià)值的知識(shí)產(chǎn)品(15)張玉敏、李楊：《商標(biāo)反向混淆探微——由“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)侵權(quán)案引起的思考》，《江西社會(huì)科學(xué)》2008年第5期，第160-165頁(yè)。。商標(biāo)的選取成為一個(gè)技術(shù)含量極高的工作，優(yōu)質(zhì)的商標(biāo)可以讓一個(gè)小公司快速獲得市場(chǎng)的認(rèn)可、贏得消費(fèi)者的青睞，因此即使是小公司的非知名商標(biāo)，也可能具有不可估量的潛在價(jià)值。在這一背景下，商標(biāo)混淆的外延發(fā)生了擴(kuò)張，一些大公司發(fā)現(xiàn)其他小公司已注冊(cè)的商標(biāo)具有潛在商業(yè)價(jià)值，為獲得自身的進(jìn)一步發(fā)展而妄圖據(jù)為己有，與小公司談判未果之后，往往徑行使用。在大公司鋪天蓋地的廣告宣傳之后，公眾迅速地將特定商標(biāo)與該大公司建立起了唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系，而蓄勢(shì)待發(fā)的小公司則被輕易地遺忘在市場(chǎng)角落，即使小公司冠以該商標(biāo)的商品流入市場(chǎng)，也很難使消費(fèi)者了解到商品的真正來(lái)源，極易使消費(fèi)者誤認(rèn)為來(lái)自使用了相同商標(biāo)的大型企業(yè)。這一狀況將阻礙該商標(biāo)真正權(quán)利人(小公司)的發(fā)展壯大，嚴(yán)重影響其品牌經(jīng)營(yíng)策略發(fā)揮作用。

正向混淆的多發(fā)性和普遍性加重了將商標(biāo)混淆等同于正向混淆的情形，美國(guó)也直到20世紀(jì)70年代才開始接受反向混淆理論。我國(guó)《商標(biāo)法》起步較晚，至2006年“藍(lán)色風(fēng)暴案”才首次認(rèn)可商標(biāo)反向混淆的侵權(quán)屬性。事實(shí)上，商標(biāo)反向混淆與商標(biāo)正向混淆都具有商標(biāo)混淆的一般屬性：一是在相同或類似的商品上使用相同或近似的商標(biāo)；二是使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或存在誤認(rèn)可能性(16)杜穎：《商標(biāo)反向混淆構(gòu)成要件理論及其適用》，《法學(xué)》2008年第10期，第56-63頁(yè)。。在反向混淆案件中，原告面臨的尷尬境地在于自身與被告間實(shí)力懸殊、知名度相差較大，公眾只知被告而不識(shí)原告，在消費(fèi)市場(chǎng)中，部分消費(fèi)者可能將原告商品誤認(rèn)為被告商品并購(gòu)買；而另一部分能夠察覺出細(xì)微差別的消費(fèi)者則有可能誤認(rèn)為原告惡意攀附被告的知名度。在前一種情形中，消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)的混淆使原告可能產(chǎn)生的口碑、好評(píng)與消費(fèi)群體被積累在被告名下；在后一種情形中，消費(fèi)者對(duì)原告的誤認(rèn)則能夠直接給原告帶來(lái)商譽(yù)、銷售額的損失。上述兩種情形均產(chǎn)生了消費(fèi)者的混淆，雖有混淆方向之別，但反向混淆的混淆本質(zhì)與正向混淆無(wú)異。

2017年，最高人民法院在一個(gè)再審案件的裁判文書中強(qiáng)調(diào)：注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)是一項(xiàng)標(biāo)識(shí)性民事權(quán)利，其不僅有權(quán)禁止他人在相同或類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識(shí)，更有權(quán)使用注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)其商品或服務(wù)，在相關(guān)公眾中將其商品與商標(biāo)建立起特定聯(lián)系。商標(biāo)混淆既包括相關(guān)公眾將含有被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)的商品誤認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人的商品，也包括相關(guān)公眾將商標(biāo)權(quán)人的商品誤認(rèn)為含有被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)的商品，或認(rèn)為與其具有特定聯(lián)系，實(shí)質(zhì)性妨礙該注冊(cè)商標(biāo)發(fā)揮識(shí)別性作用(17)最高人民法院〔2017〕最高法民再273號(hào)民事判決書。。最高人民法院的判決宣示了商標(biāo)混淆既包括將他人商品誤認(rèn)為歸屬于商標(biāo)權(quán)人的正向混淆，也包括將商標(biāo)權(quán)人商品誤認(rèn)為來(lái)源于他人的反向混淆，混淆的方向不影響商標(biāo)侵權(quán)的判斷，只要被告在相同或類似商品上使用了與原告相同或近似的商標(biāo)，引發(fā)了相關(guān)公眾對(duì)商品來(lái)源的誤認(rèn)或誤認(rèn)可能性，妨礙了注冊(cè)商標(biāo)發(fā)揮識(shí)別性作用，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成商標(biāo)混淆。

四、完善我國(guó)商標(biāo)反向混淆制度的建議

(一)將反向混淆作為混淆的下位概念納入立法

目前，反向混淆的混淆本質(zhì)已被我國(guó)理論和實(shí)務(wù)界所認(rèn)可，但是這種新型侵權(quán)形式并未被類型化地納入《商標(biāo)法》或相關(guān)司法解釋之中，因此在司法實(shí)踐中仍有法官忽視反向混淆的存在，并作出有失公平的裁判。在相當(dāng)一部分法官、學(xué)者固守商標(biāo)混淆僅指正向混淆這一固有觀念的情形下，如果不在立法中對(duì)反向混淆予以明確宣示，他們將會(huì)錯(cuò)誤地將商標(biāo)正向混淆的特征推演為商標(biāo)混淆的一般屬性，并以該錯(cuò)誤標(biāo)準(zhǔn)對(duì)反向混淆進(jìn)行判斷，從而得出不構(gòu)成混淆的錯(cuò)誤結(jié)論。

同時(shí)，商標(biāo)的正向混淆與反向混淆具有不同的特點(diǎn)，不宜混為一談(18)彭學(xué)龍：《商標(biāo)反向混淆探微——以“‘藍(lán)色風(fēng)暴’商標(biāo)侵權(quán)案”為切入點(diǎn)》，《法商研究》2007年第5期，第140-147頁(yè)。。商標(biāo)反向混淆和正向混淆在事實(shí)構(gòu)成和損害后果上均有不同，在正向混淆案件中，法官必然要考慮被告是否具有混淆的惡意和“搭便車”的目的；而在反向混淆案件中，法官則應(yīng)著重判斷原被告是否經(jīng)營(yíng)了相同或類似的商品和使用了相同或近似的商標(biāo)，是否會(huì)使相關(guān)公眾對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生混淆，被告是否削弱了原告商標(biāo)與商品之間的特定聯(lián)系，是否擠壓了原告進(jìn)行擴(kuò)大宣傳的發(fā)展空間。彭學(xué)龍(2007)指出，兩者應(yīng)歸屬于不同的商標(biāo)侵權(quán)類型，在立法上應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待(19)彭學(xué)龍：《商標(biāo)反向混淆探微——以“‘藍(lán)色風(fēng)暴’商標(biāo)侵權(quán)案”為切入點(diǎn)》，《法商研究》2007年第5期，第140-147頁(yè)。。董曉敏(2017)則認(rèn)為，正向混淆與反向混淆均屬于商標(biāo)混淆行為，混淆方向之區(qū)分并不影響責(zé)任的承擔(dān)，因此無(wú)區(qū)分之必要，我國(guó)立法中使用的“混淆可能性”概念已足以應(yīng)對(duì)所有的商標(biāo)混淆行為，無(wú)論是在理論上還是實(shí)踐中，都不必引入“反向混淆”之概念(20)董曉敏：《論“反向混淆”概念之不必要》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017年第5期，第47-51頁(yè)。。反向混淆和正向混淆固然都具有商標(biāo)混淆的一般屬性，但兩者有著不同的表現(xiàn)形式，若不合理區(qū)分，就無(wú)法根治司法實(shí)踐的頑疾。若不將反向混淆概念引入司法實(shí)踐，則法官極易固守舊觀念，將商標(biāo)混淆的認(rèn)定局限于正向混淆，使反向混淆處于不受法律規(guī)制的地帶，進(jìn)而縱容具有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)實(shí)力的大型企業(yè)隨意使用他人商標(biāo)，損害小企業(yè)的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，剝奪其塑造品牌、發(fā)展壯大的機(jī)會(huì)。因此，宜將商標(biāo)反向混淆作為一個(gè)獨(dú)立的商標(biāo)混淆類型，在立法或司法解釋中予以明確。

(二)明晰反向混淆侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)

不同于正向混淆的特殊性，反向混淆的司法適用應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格。美國(guó)第九巡回上訴法院在1979年的“飛行器案”(Sleekcraft)中確立了8個(gè)判斷商標(biāo)混淆的因素，此后被稱為“斯里夸夫特因素”；第二巡回上訴法院在1993年的“寶麗來(lái)案”(Polaroid)中也確立了與之類似的8個(gè)判斷因素。但是由于反向混淆的特殊性，美國(guó)學(xué)者開始對(duì)上述判斷因素進(jìn)行反思。2005年，美國(guó)法院在審理“瑪西亞案”(Macia)時(shí)，已采用了比“斯里夸夫特因素”更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，即要求后商標(biāo)使用人在市場(chǎng)上的商標(biāo)使用程度需達(dá)到已經(jīng)使市場(chǎng)飽和的程度，同時(shí)對(duì)消費(fèi)者的誤認(rèn)可能性也提出了更高的要求(21)Macia v.Microsoft Corp., 152 F.Supp.2d 535.。

我國(guó)商標(biāo)反向混淆判斷標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建應(yīng)以商標(biāo)混淆的一般判斷標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，同時(shí)考慮反向混淆的特殊因素。第一，是否屬于相同或類似商品。如果原被告生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的商品之間根本不存在任何競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，那么即使被告使用了與原告相同的商標(biāo)，也不能認(rèn)定為構(gòu)成混淆，因?yàn)椴煌N類的商品具有不同的消費(fèi)群體且十分容易區(qū)別。這在正向混淆中有一個(gè)例外，即對(duì)于馳名商標(biāo)可以給予跨類保護(hù)，即使雙方的商品不構(gòu)成相同或類似，依舊可以被認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)。而在反向混淆案件中，則應(yīng)當(dāng)毫無(wú)例外地采用該標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)榉聪蚧煜脑婢鶠槊灰娊?jīng)傳的小型企業(yè)，涉案商標(biāo)即使知名也是由于實(shí)力雄厚的被告所進(jìn)行的廣告宣傳，原告并未對(duì)這一既定結(jié)果作出實(shí)質(zhì)貢獻(xiàn)，不宜給予過當(dāng)保護(hù)。第二，是否會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或存在誤認(rèn)可能性。在這一判斷上可以借鑒傳統(tǒng)商標(biāo)混淆的具體方法。第三，在后使用者是否存在過失。以主觀惡意作為商標(biāo)反向混淆的構(gòu)成要件具有袒護(hù)大公司利益之嫌，而如果對(duì)被告的主觀因素完全不予考慮又會(huì)過分地向小公司利益傾斜。將在后使用者是否存在過失作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以兼顧原被告的利益，具有一定的合理性。第四，在先使用者是否具有擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)的意圖。反向混淆制度的正當(dāng)性，建立在大公司對(duì)小公司商標(biāo)的非法使用將會(huì)割裂該商標(biāo)與小公司之間的唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系，該制度的根本目的在于保護(hù)小公司的生存發(fā)展空間，如果該小公司根本沒有擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)的意圖、沒有發(fā)展壯大的需要，則當(dāng)然失去了受保護(hù)的土壤，不應(yīng)認(rèn)定為反向混淆侵權(quán)行為(22)黃武雙：《反向混淆理論與規(guī)則視角下的“非誠(chéng)勿擾”案》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第1期，第29-36頁(yè)。。

(三)限制反向混淆侵權(quán)救濟(jì)措施

在傳統(tǒng)民法侵權(quán)救濟(jì)理論中，侵權(quán)行為的救濟(jì)措施有停止侵權(quán)、恢復(fù)原狀、消除影響和賠償損失等，對(duì)于正在進(jìn)行的侵權(quán)行為，“停止侵權(quán)”是首要的救濟(jì)措施。商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性使其歸屬于民事權(quán)利體系，因此在商標(biāo)法領(lǐng)域，這些侵權(quán)救濟(jì)措施同樣適用。然而，在商標(biāo)反向混淆情形下，對(duì)于停止侵害救濟(jì)措施的適用應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合理限制(23)王元慶：《商標(biāo)反向混淆侵權(quán)救濟(jì)模式的選擇》，《北方法學(xué)》2019年第1期，第63-71頁(yè)。。

在傳統(tǒng)商標(biāo)混淆案件中，小企業(yè)為快速發(fā)展而攀附大企業(yè)的知名商標(biāo)，此時(shí)作為原告的大企業(yè)和消費(fèi)者的利益朝向是一致的，保護(hù)原告商標(biāo)權(quán)也有助于消費(fèi)者選購(gòu)目標(biāo)商品；然而在反向混淆案件中，作為原告的小企業(yè)與消費(fèi)者的利益朝向極可能相悖，因?yàn)樽鳛楸桓娴拇笃髽I(yè)往往為消費(fèi)者所熟知，消費(fèi)者已將其與涉案標(biāo)識(shí)建立起特定聯(lián)系，此時(shí)如果判定被告侵權(quán)并判決其停止侵權(quán)行為，則會(huì)給消費(fèi)者選購(gòu)商品帶來(lái)不便。我國(guó)《商標(biāo)法》明確將保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)、保障消費(fèi)者利益作為立法宗旨寫入第一條，體現(xiàn)著協(xié)調(diào)商標(biāo)所有者權(quán)利與社會(huì)公眾利益的平衡精神。因此，如果在反向混淆案件中嚴(yán)格保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人的權(quán)利，將會(huì)損害公眾的利益，則應(yīng)當(dāng)對(duì)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行適當(dāng)限制。在適用停止侵害救濟(jì)措施可能會(huì)損害消費(fèi)者利益的情形下，應(yīng)當(dāng)對(duì)該項(xiàng)救濟(jì)措施不予適用。

(四)確立反向混淆侵權(quán)賠償數(shù)額的計(jì)算方法

鑒于反向混淆自身的特殊性，如果照搬傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)賠償?shù)挠?jì)算方法，極有可能得出令人錯(cuò)愕的結(jié)論。如在“周樂倫訴新百倫案”中，一審判決被告新百倫公司賠償原告人民幣9 800萬(wàn)元，這樣的天價(jià)賠償顯然有失公允(24)廣東省高級(jí)人民法院〔2015〕粵高法民三終字第444號(hào)民事判決書。。由于缺乏符合反向混淆特點(diǎn)的侵權(quán)賠償數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中，法官通常適用法定賠償方法，其賠償數(shù)額的得出并無(wú)嚴(yán)格的計(jì)算依據(jù)，只是法院為平衡各方利益而酌情進(jìn)行的裁量。這樣的計(jì)算結(jié)論固然可能符合情理，但具有強(qiáng)烈的任意性和盲目性，未能真正解決反向混淆的賠償數(shù)額計(jì)算問題。

事實(shí)上，反向混淆案件可以借鑒“填平原則”的精神并結(jié)合商標(biāo)反向混淆案件的特點(diǎn)，制定與此類案件相契合的賠償數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)代社會(huì)的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中，廣告是企業(yè)打造品牌、樹立商標(biāo)形象的重要渠道，作出反向混淆行為的企業(yè)也在廣告宣傳中建立起了自身與他人商標(biāo)之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，那么糾正該混淆行為最好的方法也是通過廣告宣傳的方式，消解被告與涉案商標(biāo)之間的唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系。在美國(guó)“Big O輪胎公司案”中，原告提出280萬(wàn)美元的賠償請(qǐng)求，其計(jì)算依據(jù)為：能使Big O輪胎公司恢復(fù)到被固特異公司侵權(quán)之前地位的唯一方法是進(jìn)行一次糾正性廣告活動(dòng)，而該廣告費(fèi)應(yīng)當(dāng)由固特異公司支付，廣告費(fèi)的計(jì)算依據(jù)有二：其一，在美國(guó)50個(gè)州中，有14個(gè)州設(shè)有Big O輪胎公司的經(jīng)銷商，分布范圍占全國(guó)28%，固特異在“bigfoot”商標(biāo)中投入了約1 000萬(wàn)美元的廣告費(fèi)，折合賠償280萬(wàn)美元；其二，對(duì)于實(shí)施誤導(dǎo)性廣告宣傳的企業(yè)，美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)通常命令其將廣告預(yù)算的25%用于糾正性廣告，而Big O輪胎公司所提出的280萬(wàn)美元的賠償金大約正是固特異公司廣告費(fèi)的25%。最后，法院支持了Big O輪胎公司提出的賠償金額(25)Big O Tire Dealers,Inc.v.Goodyear Tire & Rubber Co.,561 F.2d 1365(10th Cir.1977).。

我國(guó)可建立上述“糾正性廣告費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)”。具體而言，可參照被告就涉案商標(biāo)進(jìn)行廣告宣傳的力度和金錢的投入，允許原告進(jìn)行同樣范圍和規(guī)模的廣告宣傳，以消除其客戶、潛在客戶及其他相關(guān)公眾因被告混淆行為而對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生的誤認(rèn)，糾正該商標(biāo)與被告之間的錯(cuò)誤聯(lián)系，使原告重建其商標(biāo)與商品之間的唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系。而該廣告費(fèi)由被告承擔(dān)，廣告費(fèi)的數(shù)額應(yīng)當(dāng)與被告就該商標(biāo)進(jìn)行廣告宣傳的費(fèi)用相等同。這一賠償數(shù)額計(jì)算方法承襲了民事法律侵權(quán)賠償理論中“填平原則”的精神，具有合理性(26)李明德：《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)膸c(diǎn)思考》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第5期，第3-9頁(yè)。。

反向混淆概念引入我國(guó)已十年有余，其侵權(quán)屬性卻仍在司法實(shí)踐中被忽視。只有明確反向混淆的混淆本質(zhì)，將其作為一種類型化的商標(biāo)侵權(quán)表現(xiàn)形式納入立法，明晰反向混淆侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)，確立符合反向混淆特點(diǎn)的侵權(quán)賠償數(shù)額的計(jì)算方法，才能破解我國(guó)商標(biāo)反向混淆司法規(guī)制的困境，使市場(chǎng)主體在更加完備的商標(biāo)規(guī)則之下公平競(jìng)爭(zhēng)。