趙信會

(山東財經(jīng)大學 法學院，山東濟南 250014)

一、問題的提出

禁止自證其罪的特權作為普通法院與教會法院、個人私權與王權之間斗爭的結果于17世紀以普通法傳統(tǒng)為基礎得以確立，并逐漸發(fā)展。隨著民主思潮之澎湃以及民主制度之推廣，反對自證其罪的特權已經(jīng)成為許多國家的重要刑事司法制度，國際社會也通過一系列條約確定了這一特權。如聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》《保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》等。我國2012年修改的《刑事訴訟法》也確立了禁止自證其罪的特權，規(guī)定“不得強迫任何人證實自己有罪?！苯棺宰C其罪原則對保障犯罪嫌疑人、被告人人權，實現(xiàn)刑事司法機制中國家與個人關系的衡平與協(xié)調有重要意義，刑事司法過程中，犯罪嫌疑人、被告人可藉之對抗控訴方的強制訊問等。不過，在賦予犯罪嫌疑人、被告人以禁止自證其罪之盾時，必須注意現(xiàn)實刑事司法體制中較為普遍的證據(jù)毀損、證據(jù)抑制、證據(jù)篡改行為。在證據(jù)法學理論和證據(jù)制度中，將這樣的行為稱為證明妨礙行為。“1991年哈佛大學法學院教授Charles R . Nesson教授進行的實證研究是許多學者在研究普遍的證明妨礙問題時援引的實證材料，他認為50%的當事人認為證明妨礙是經(jīng)常的或是一個普遍的問題?！?1)Chris William Sanchirico, Evidence Tampering Duke Law Journal Vol.53.2004.No.4.證明妨礙行為透過對證據(jù)抑制、毀損、篡改影響真實發(fā)現(xiàn)，并因此在根本上影響司法正義?！皻p證據(jù)降低司法程序達成精確結果的可能性，而準確的結果對法律實現(xiàn)其社會目標是必要的”(2)Patrick J. Perrone, Whitney A. Klein, Maureen P. Reid, Spoliation of Evidence In Mold Case. Mealey’s Litigation Report.2001. August.為此法院或者法律必須采取各種措施以強化對案件信息的接近以及否棄證明妨礙行為人不應得到的利益。藉此在發(fā)現(xiàn)真實的同時補償或者救濟受害人所遭受的損失，制裁證明妨礙行為人，并阻嚇將來的、潛在的證明妨礙行為人。

禁止自證其罪原則要求控方必須透過自己的行為，借助外在證據(jù)、證人證明指控的犯罪，應當說該原則在一定程度上認可犯罪嫌疑人、被告人在是否提供證明控訴證據(jù)方面的裁量權或者自由意志。而證明妨礙制度以嚴厲的措施制裁已經(jīng)實施的證據(jù)處分行為，阻嚇將來的、潛在的證明妨礙行為。這樣禁止自證其罪原則與證明妨礙規(guī)制卻是走在不同方向上，為此在理論與實踐中必須研究禁止自證其罪原則是否認可或者放任所有犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)處分行為？規(guī)制證明妨礙行為是否可以突破禁止自證其罪原則的界限？禁止自證其罪原則與證明妨礙規(guī)制制度之間的界限如何？禁止自證其罪原則是否對證明妨礙的制裁措施產(chǎn)生影響？如何制裁刑事訴訟中的證明妨礙行為等問題。筆者試圖對以上問題進行探究，以求裨益于證明妨礙問題的系統(tǒng)研究。

二、刑事案件中證明妨礙的類型化

克服證明妨礙制度研究的宏大敘事模式，(3)目前多數(shù)關于證明妨礙及其規(guī)制的研究還處于這樣一個層次，其更多的研究證明妨礙制裁的法理基礎、證明妨礙行為的構成條件、證明妨礙行為的制裁措施等等。參見占善剛：《證明妨害論——以德國法為中心的考查》，載《中國法學》2010年第3期；畢玉謙：《關于創(chuàng)設民事訴訟證明妨礙制度的基本視野》，載《證據(jù)科學》2010年第5期；奚偉、余茂玉：《論民事訴訟中的證明妨礙》，載《河北法學》2007年第3期；于鵬：《民事訴訟證明妨礙救濟與制裁比較研究》，載《法律適用》2012年第12期。實現(xiàn)證明妨礙規(guī)制的精細化、科學化、可操作性必須有證明妨礙行為的類型化視野。不同類型的證據(jù)毀損、抑制行為可能影響證明妨礙行為的構成、證明妨礙救濟措施的選擇以及與反對自證其罪原則之間的關系等等。確實地，我國目前關于證明妨礙問題的研究已經(jīng)走在了類型化研究的道路上，在這樣的類型化思維中，有人傾向于以時間作為劃分證明妨礙行為的標準，最終探究制裁發(fā)生在不同階段的證明妨礙行為的不同依據(jù)，并認為制裁訴前證明妨礙行為的依據(jù)多體現(xiàn)在實體法方面，而制裁訴訟中的證明妨礙行為的依據(jù)多體現(xiàn)在程序法方面。(4)參見包冰鋒：《實體與程序之調和：證明妨礙的客觀要件探究》，載《證據(jù)科學》2013年第6期。有人以行為主體、行為實施時間、客觀行為方式等為標準對證明妨礙采取多維類型化之方法，提出制裁不同主體實施的證明妨礙行為應有不同依據(jù)或者基礎。(5)參見韓靜茹：《民事訴訟證明妨礙問題之反思》，載《時代法學》2012年第6期。承繼證明妨礙分析中的類型化方法，結合刑事案件的特殊性，這里擬對刑事案件中的證明妨礙做以下類型化分析：

其一，以行為主體為標準的類型化。與民事訴訟中以主體為標準的劃分相似，刑事訴訟中的證明妨礙如果以實施主體為標準可以劃分為控方實施的證明妨礙行為(Destruction by the Prosecutors)、刑事被告人實施的證明妨礙行為(Destruction by Criminal Dependent)以及案外人實施的證明妨礙行為。從與反對自證其罪原則聯(lián)系的角度看，盡管案外人實施的證明妨礙行為可能置于其反對自證其罪特權之角度予以衡量，并依此決定其行為是否構成證明妨礙行為及其選擇相應的制裁措施，不過，刑事訴訟更加關注對刑事被告人的具體指控能否成立，而不是關注對案外人證明妨礙行為的制裁。對案外人證明妨礙行為的制裁，必須服從和服務于法院對具體指控的審查及判斷。此種情況與民事訴訟有較大不同，民事訴訟中的證明妨礙規(guī)制不僅關注對證明妨礙行為人的制裁、個案審理中的真實發(fā)現(xiàn)，同時還關心對被害人的救濟。事實上，最早創(chuàng)立的證明妨礙侵權之訴即是為救濟案外人證明妨礙侵權而設立的，因為在法院看來，“于第三人有證據(jù)保存義務時，一般認可獨立的證明妨礙侵權之訴，之所以如此，是因為其他的救濟方法是不充分的?！?6)Amaria A. Losavio. Synthesis of Louisiana Law on Spoliation of Evidence—Compared to The Rest of The Country ,Did We Handed It Correctly. Louisiana Law Review.Vol58.1998.No3.因此，以主體為標準的刑事案件中的證明妨礙通?？煞譃榭胤綄嵤┑淖C明妨礙行為與犯罪嫌疑人、被告人實施的證明妨礙行為。(7)參見Lawrence. B. Solum,Stephen J. Marzen, Truth and Uncertainty: Legal Control of the Destruction of Evidence. Emory Law Journal Fall.1987.盡管強調控方的證據(jù)保存、證據(jù)開示義務以及對違反以上義務的嚴厲制裁，旨在實現(xiàn)或者因應對刑事被告人的正當程序權利，(8)英美法系國家和地區(qū)，特別是美國制裁控方實施的證明妨礙行為的目的是保障刑事被告人享有的接近證據(jù)的憲法性權利，以及防止控方對刑事被告人的證據(jù)突襲。為此判例和研究均認為美國聯(lián)邦最高法院Yongblood 案確立的阻止政府錯誤行為的工具性標準不具有可行性，而應當為對被告的公正審判標準取代之。參見Norman C. Bay. Old Blood ,Bad Blood, and Yongblood: Due Process, Lost Evidence, and The Limits of Bad Faith. Washington University Law Review.Vol.86. 2008.No.2.不過，控方違背證據(jù)保存、證據(jù)開示義務的證明妨礙行為與反對自證其罪原則并沒有太多的關聯(lián)。研究反對自證其罪原則與證明妨礙之關系，應當重點關注犯罪嫌疑人、被告人的證明妨礙行為。

其二，以客觀行為形式或者態(tài)樣為標準的類型化。據(jù)之，可以將犯罪嫌疑人、被告人的證明毀損、抑制行為劃分為積極證明妨礙和消極證明妨礙，或者作為的證明妨礙及不作為的證明妨礙。立足于反對自證其罪原則，犯罪嫌疑人、被告人的積極證明妨礙行為可能成為證明妨礙規(guī)制關注的重點，換句話說，刑事案件中的證明妨礙規(guī)制一般不關注被指控者的消極證明妨礙行為。因為，在刑事訴訟中“已被接受的憲法原則是除非真正的積極防御，被告無舉證義務，有些法院據(jù)之解釋，除非關涉被告的積極防御，不能對被告未提交證據(jù)行為作不利之推定?！?9)參見Dale A. Nance, Adverse Inference About Adverse Inference :Restructuring Juridical Roles for Responding to Evidence Tampering By Parties to Litigation. Boston University Law Review.Vol.90.2010.處于反對自證其罪原則之外的，應當規(guī)制的證明妨礙行為更多的是被指控者積極實施的證明妨礙行為。此種情況下的瑕疵證據(jù)的提供不涉及強迫其自證其罪的問題，相反是被指控者主動的提交證據(jù)或者影響證據(jù)。此種積極實施的證明妨礙，不僅影響司法裁判者對案件事實的判斷，可能致刑事司法偏離公正之方向，同時也給控訴方的控訴行為人為地設置了障礙，因此一般都是嚴重妨礙司法正義的行為，于法庭審理過程中或者法院發(fā)出禁止實施一定行為的命令后，而仍予實施的證據(jù)毀損或者其他阻礙行為，還是藐視法庭的行為。

其三，以被妨礙的證據(jù)為標準的類型化。由于刑事訴訟中證明責任一般由控方承擔，且從與反對自證其罪原則關聯(lián)之角度探究刑事案件中的證明妨礙，因之，刑事案件中以此為標準將證據(jù)的毀損、抑制劃分為言詞證據(jù)的毀損、抑制以及實物證據(jù)的毀損抑制。犯罪嫌疑人、被告人對其供認的抑制，即消極不作出供認以及拒絕供認的行為，均不屬于反對自證其罪原則的作用范疇，不得認定其為證明妨礙行為。但是對于犯罪嫌疑人、被告人拒不提供控訴證人住所的行為是否屬于反對自證其罪作用的范疇卻存在爭議。傳統(tǒng)認為“1965年的Griffin案確立了刑事被告人沉默的憲法保障，保護其不受控方、法院的不利推定或者評價，然而法院并未將第五修正案擴張至不得評價被告人自身提供的證詞以外的其他實質證詞(material testimony)?！?10)參見Julie E. McDonald ,Drawing An Inference From The Failure To Produce A Knowledgeable Witness: Evidentiary And Constitutional Considerations. California Law Review. Vol.61.1973. No.6.p1434.

同樣的困惑也體現(xiàn)在關于實物證據(jù)的抑制或者毀損方面。一般來說，對于刑事被告人不積極提供實物證據(jù)的行為可以歸類于反對自證其罪原則，因為強制被告提供證據(jù)本身即是對反對自證其罪原則的直接的、根本的違反。從被告的(不提供已知證人)訴訟行為中概括出被告非自愿陳述的有害信息無異于強制其作有罪陳述：被告事實上被強制提供反對其自己的證據(jù)。不過在應如何認定嫌疑人積極實施的證據(jù)毀損、篡改、抑制行為上，則難以形成一致的意見。一種意見認為，應當寬泛地理解反對自證其罪原則，將所有的刑事犯罪嫌疑人、被告人積極實施的證據(jù)抑制、毀損、篡改行為認定為證明妨礙，在此基礎上，對這樣的行為采取與行為的性質、后果相對應的制裁措施。此種做法或者理解的事實上的后果可能是強制其保留于其不利的證據(jù)，也在一定程度上施加于犯罪嫌疑人、被告人協(xié)助控方收集證據(jù)、指控其犯罪的義務。必須注意，依據(jù)反對自證其罪原則，犯罪嫌疑人、被告人不僅不能被強制提供于己不利的證據(jù)，而且其也沒有協(xié)助控方指控的義務。“依據(jù)不得強迫自證其罪原則，犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中沒有與公安司法人員合作的義務?！?11)樊崇義：《從“應當如實回答”到“不得強迫自證其罪”》，載《法學研究》2008年第2期。

支持此種做法的可能理由是刑事實體法在根本上抵制或者排斥證據(jù)毀損的行為，并在刑法上規(guī)定有毀滅證據(jù)罪和偽證罪。不過，毀滅證據(jù)罪和偽證罪在主體方面有特殊的要求，其犯罪主體均是當事人以外人，當事人不符合這些犯罪的主體條件。(12)國外學者在論及毀損書證等證據(jù)與阻礙正義的區(qū)別時，也是從證人不作證等行為方面來予以觀察的。具體參見John MacArthur Maguire, Robert C. Vincent. Admissions Implied From Spoliation or Related Conduct. The Yale Law Journal .Vol.45. 1935.No.2.而狹隘地理解反對自證其罪原則，許可嫌疑人篡改、毀損、抑制實物證據(jù)，則可能在一定程度上放縱刑事案件中嫌疑人的證明妨礙行為，不僅影響司法公正和司法權威，而且于存在被害人的情況下，也實質上侵害被害人的合法權益。反對自證其罪原則僅意味著控方不得以任何強制手段、強制方法，包括借助侵犯犯罪嫌疑人、被告人享有的特權的方法，強制其提供證實其自己有罪的證據(jù)，而不是對其挑戰(zhàn)司法權威、妨礙刑事偵查的藉口或盾牌。此種情況也成為學者支持禁止嫌疑人、被告人說謊的重要依據(jù)，“在不得強迫自證其罪原則下，犯罪嫌疑人、被告人有陳述的權利，他可以選擇陳述，也可以選擇不陳述，但他一旦選擇陳述，就不能再作虛假陳述。因為此種情況下，……不得虛構事實而誤導偵查或審判。”(13)樊崇義：《從“應當如實回答”到“不得強迫自證其罪”》，載《法學研究》2008年第2期。其他學者提出的支持理由還包括被告人的說謊行為是一種悔罪心理缺乏的重要體現(xiàn)。(14)參見陳學權：《比較法視野下我國不被強迫自證其罪之解釋》，載《比較法研究》2013年第5期。事實上犯罪嫌疑人、被告人提供虛假姓名等的說謊行為，主要的目的也是妨礙指控方的指控。(15)《廣州日報》報道的數(shù)據(jù)表明，廣州鐵路運輸法院一審審理的970名涉案人員中，518人未提供其真實姓名，比例高達53.4%，這些人的共性之一即是認罪態(tài)度不好。轉引自鐘亞雅、劉韜：《嫌疑人前后保仨名兒，哪個是真的？》，載《檢察日報》2014年10月8日。同時，應當看到抵制與排斥妨害公務、妨礙司法是各國的普遍做法。在美國聯(lián)邦設有《妨礙司法法》，其第1503條規(guī)定：必須懲罰通過賄賂、威脅、暴力或者其他威脅性的信件、信息，影響、阻礙或者試圖影響、阻礙正義之執(zhí)行的人。我國也設有妨害公務罪。學者在理解公務罪時也開始從對公務人員的人身與財產(chǎn)保護轉向對公務活動本身的促進，認為妨害公務罪的根本目的是保障公務行為的順利進行，維護國家管理秩序。(16)參見梅象華、文曉鵬：《論妨害公務罪的立法完善與司法對策》，載《湖南警察學院學報》2013年第5期。

折中做法是反對自證其罪原則與維護司法權威的證明妨礙制度之間實現(xiàn)平衡與協(xié)調，質言之，于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)毀損、篡改之行為已經(jīng)嚴重地妨害了控訴方的公務，甚至挑戰(zhàn)司法權威時，即應將這樣的積極行為認定為證明妨礙，并施加相應制裁。此種標準的判定可結合證據(jù)毀損、篡改的時間以及證據(jù)的重要性予以判斷。一般說來，犯罪嫌疑人知悉追訴程序啟動之前不涉及控方公務行為，也不涉及司法權威，此種情況下的證據(jù)毀損、篡改行為也不應被認定為證明妨礙行為；犯罪嫌疑人知悉追訴程序啟動后，特別是在受控方詢問以后實施的證據(jù)毀損或者篡改，則直接對抗控方的公務行為，在較大程度上具有挑戰(zhàn)控方以及司法機關權威的嫌疑，可以認定為證明妨礙行為。(17)在民事案件中也是如此，除實體法、合同以及當事人的自愿行為產(chǎn)生的證據(jù)保存義務之外，其他的證據(jù)義務之產(chǎn)生必須滿足具體的程序要件，這些要件一般包括當事人能夠合理預期訴訟的發(fā)生以及當事人可以合理的預期證據(jù)與將要發(fā)生的訴訟存在關聯(lián)性。A. Benjamin Spencer, The Preservation Obligation : Regulating and Sanctioning Pre-litigation Spoliation In Federal Courts. Fordham Law Review.Vol.79. 2011. No.5..同時，證據(jù)越重要，犯罪嫌疑人、被告人越有可能預見其案件關聯(lián)性，(18)在美國有些學者認為妨礙司法行為的構成要素上并不要求被告知道證據(jù)的可采性，他們的依據(jù)是美國聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)指出，被告犯有妨礙司法罪的必要條件是其必須知道或注意到司法程序，而且此種知道僅要求被告合理確信即可。Charistopher R. Chase, To Shred Or Not To Shred: Document Retention Polices And Federal Obstruction of Justice Status. Fordham Journal Of Corporate & Financial Law. 2003. No.3.此種情況下的積極證據(jù)毀損、篡改也越能彰顯其對控方及司法機關權威的挑戰(zhàn)，體現(xiàn)其主觀上的惡意。

三、刑事證明妨礙推定的正當性

如果說民事訴訟證明妨礙推定在各種異議和批判浪潮中(19)McCormick 認為推定規(guī)則令人厭惡，因其導致浪費法院的寶貴時間，對未提交證據(jù)的評價可能使當事人提交不必要的證據(jù)。C. McCormick ,McCormick’s Handbook Of The Law Of Evidence.(2d.ed Cleary 1972)p272.而Charles W. Adams 則認為推定違反發(fā)現(xiàn)真實的目標，在他看來除非有作出推論可能真實的合理的邏輯及證據(jù)基礎，不能為懲罰當事人的目的作出不利推論。Charles W. Adams, Spoliation Of Electronic Evidence : Versus Advocacy Sanctions. Michigan Telecommunications And Technology Law Review. Vol.18.2011.No.1. Nance 則認為證明妨礙推定在英美法系國家混淆了法官與陪審員的角色，并應當以爭點排除代替之。依然保持其普遍適用性的話，(20)當然也有許多學者論證和支持證明妨礙推定，除上述以正當程序理論解讀證明妨礙推定的學者以外，黃國昌博士則從證明妨礙規(guī)制之制度功能上論證證明妨礙推定的合理性，認為證明妨礙的主要功能在于恢復當事人之間的被證明妨礙行為破壞了的訴訟平衡，而證明妨礙推定可以比較好的實現(xiàn)這一功能。參見黃國昌：《證明妨礙法理之再探討》，載(臺灣地區(qū))民事訴訟法學研究基金會：《民事訴訟法之研討(十三)》，三民書局有限公司2006年版，第220頁。則刑事訴訟中的證明妨礙推定遠沒有民事訴訟中幸運。大多數(shù)學者以及法院判例均認為對犯罪嫌疑人、被告人拒絕作證的行為不能做不利的證明妨礙推定，基本理由是以犯罪嫌疑人、被告人的拒絕作證行為做證明妨礙推定可能侵害犯罪嫌疑人、被告人享有的沉默權，進而違反禁止自證其罪原則?！斑@將使被告拒絕作證是基于其不否認政府指控證據(jù)的誘人推定成為可能，如果法案強使被告在作證與借沉默承認有罪之間選擇，則其頒布將違反禁止自我歸罪的特權之精神?！?21)Sharon R. Gromer, Fifth Amendment ,The Right To A No Adverse Inference Jury Instruction. The Journal Of Criminal Law and Criminology. Vol.72.1981.No.4.因為沉默權不僅是無罪推定原則的直接體現(xiàn)，是反對自證其罪原則的必然要求，同時也可以確保政府在不強制被告協(xié)助其控告責任的情況下，以獨立、自由獲得的證據(jù)單獨完成其證明責任。而且隨著民主、法治理念的深入，隨著有限政府觀念之泛化，正當程序之普遍被認可，刑事訴訟中對證明妨礙推定的禁止更徹底、更根本。在美國1893年的Wilson案首先提出的是不得評價被告人拒絕作證行為的消極原則，1965年的Griffin案則是對Wilson案消極原則的具體化，規(guī)定不得對被告人的拒證行為作不利評價，而1978年的Carter 案則賦予被告人于陪審團有可能受拒證行為影響時要求指示陪審團不得為不利評價的權利。必須注意，禁止證明妨礙推定在被告人供認方面的適用，主要是禁止以犯罪嫌疑人、被告人拒絕作證行為推導出對其不利的證據(jù)評價，而不是賦予其說謊的權利或者歪曲、篡改證詞、挑戰(zhàn)司法權威的借口，(22)針對被指控者的虛假陳述，各國在處理上即有較大的分歧。英美法系國家強調被指控者的真實義務，并嚴厲處罰說謊行為；我國臺灣省則未規(guī)定被指控者的真實義務，而德國學理上不承認是被指控者的真實義務的。德國學者認為“被告人不僅可以保持沉默，而且可以說謊，通過否認、歪曲事實真相以試圖避免自證其罪或逃避受到定罪的后果，并且這樣做時，被告人不會被指控有偽證罪而受到處罰?！盵德]施密特：《德國刑事訴訟法概述》，轉引自陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學出版社2003年版，第243頁。但在判例上如果被告頑固說謊致使法官認定其不知悔改，并有礙真相之調查時，會加重其處罰。換句話說，犯罪嫌疑人、被告人說謊的行為仍然可以構成證明妨礙，并可以對其作不利的評價。

當然，依據(jù)禁止自證其罪原則的證明妨礙推定之禁止能否從犯罪嫌疑人、被告人的供述擴張至其他的證據(jù)形式，學者以及法院判例涉及較少。犯罪嫌疑人、被告人拒絕提供其他證據(jù)形式之處理所遭遇到的冷遇更多的與學者關于禁止自證其罪原則與沉默權關系上的混亂有關。(23)盡管有學者提出反對自證其罪的特權不僅指實質上導致自我歸罪的陳述，而且包括所有可能導致自我歸罪的其他證據(jù)。但其仍然沒有論證禁止自證其罪原則與沉默權之間的關系。參見熊秋紅：《反對自我歸罪的特權與如實陳述義務之辨析》，載《外國法譯評》1997年第3期。傳統(tǒng)上認為禁止自證其罪的原則與沉默權之間存在對應以及相互置換的關系，反對自證其罪的特權就是沉默權。(24)參見易延友：《反對自我歸罪的特權》，載《比較法研究》1999年第2期。不過傳統(tǒng)觀點已經(jīng)受到越來越多的挑戰(zhàn)，反傳統(tǒng)的觀點已經(jīng)浮出水面。首先，禁止自證其罪原則出現(xiàn)的較早。美國1789年憲法第五修正案確立禁止自證其罪原則，并可以追溯至1215年英國自由大憲章。而只是1964年的米蘭達規(guī)則才最終確立犯罪嫌疑人、被告人的沉默權。米蘭達規(guī)則之前，美國刑事司法體制在被告人供述方面的禁止自證其罪原則是透過限制或者排除被告人的作證資格實現(xiàn)的，1878年法律許可被告人作證后，踐行禁止自證其罪原則才使沉默權的確立成為必要。在英國禁止自證其罪原則的確立與反對星座法院以及高等委員會法院的糾問制有關，并在這樣的反對和彈劾式訴訟體制確立的同時得以最終確立。不過在19世紀以前英國普通法法院也同樣是以禁止被告人為自己的案件作證的方式確保禁止自證其罪原則，沉默權的確立同樣是1898年議會授予被告作證權以后的事情。其次，將禁止自證其罪原則與沉默權等置化的做法，無法實現(xiàn)禁止自證其罪原則的制度功能。禁止自證其罪原則設立的基本背景是刑事訴訟中的明顯區(qū)別民事案件的國家與個人利益模式，政府與個人武器、地位的不平衡常常導致強大的公權力對個人私權的壓迫，并因之使刑事糾問制服務于特定的政治目的。這樣的政治目的可以公共安全、國家利益為借口，也可以赤裸露骨地、不假任何借口的委諸糾問制。實現(xiàn)國家與個人之間的平衡，不僅應禁止政府通過強制手段，假犯罪嫌疑人、被告人之口，而只能透過自身收集的外部證人或者其他證據(jù)指控犯罪、證明犯罪，同時，也絕不允許假犯罪嫌疑人、被告人之手完成其自己應完成的使命。沉默權使犯罪嫌疑人、被告人獲得了緘其口的特許狀，但卻沒有使其獲得束其手的通行令，換句話說，以沉默權為限度的禁止自證其罪原則是不徹底的，是不能實現(xiàn)其制度功能的。最后，法院關于犯罪嫌疑人、被告人拒絕提供已知證人行為之處理的判例也為此種擴張?zhí)峁┝私庾x。誠如前文所述，美國聯(lián)邦最高法院的1965年的Griffin案僅僅禁止對被告人拒絕提供證詞的行為作不利評價，認為此種不利評價不能擴張至其他實質證詞。不僅實質證詞的概念是模糊的，在實踐中缺乏明確的可操作性，同時，也有學者認為強制被告人提供證人，并以其拒不提供之行為作不利評價也嚴重違反了禁止自證其罪原則。在他們看來“對被告的反對自證其罪的保護不僅指向言詞，而且涵蓋被告的有證詞意義或者可以之交流思想的行為(testimonial or communicative act)”。(25)Julie E. McDonald.Drawing An Inference From The Failure to Produce A Knowledgeable Witness: Evidentiary And Constitutional Considerations. California Law Review.Vol.61.1973.No.6.p1436.這并非意味著對其他證據(jù)形式的抑制、毀損、篡改完全為禁止自證其罪原則覆蓋，在對其是否構成證明妨礙行為方面，除應當結合證據(jù)形式外，還應當結合行為的客觀態(tài)樣、時間、證據(jù)的重要性等因素綜合考量。

四、刑事證明妨礙推定的內容及條件

其一，刑事案件中證明妨礙推定的內容。民事訴訟中證明妨礙推定的基本內容是根據(jù)證明妨礙行為人的證明妨礙行為強制裁判者作出推論，推論被毀損證據(jù)的內容不利于證明妨礙行為人。(26)威格摩關于證明妨礙推定的經(jīng)典論述可參見：H. K. Evidence : Inference From The Failure To Produce Evidence. California Law Review. Vol.30.1941.No.1.由于證明妨礙推定的法律效果是復活被毀損證據(jù)，并使之不利于證明妨礙行為人的請求、主張或者抗辯，所以，即使對民事證明妨礙推定之適用，英美判例也規(guī)定了較為嚴格的條件。(27)關于證明妨礙推定適用條件的介紹，可以參見Zhao Xin-hui, Legal Theories Of Civil Spoliation Inference And Its Application Conditions, China Legal Science. 2014. No.1.pp28～49.必須注意，刑事訴訟的審判結果更多的關涉?zhèn)€體人身自由，因此其在裁判結果的真實性方面提出了更高要求，以之體現(xiàn)刑事訴訟的高證明標準。(28)也有學者認為民刑事證明標準與發(fā)現(xiàn)真實沒有任何關系，在他們看來“法律并不是如科學一般有序的指向真實，不過法律并不能因此被輕視，法律的目標不是真實，而是公正，至少是人格尊嚴及重要性上的平等的人類價值。”See: James Boyd White, Legal Knowledge. Harvard Law Review. 2002.No.5.反過來，高證明標準也是國家與個人關系的重要平衡器，其加諸政府較大負擔，使之不能虛妄地以刑事指控、刑事審判侵蝕個體私權。刑事案件發(fā)現(xiàn)真實的特殊要求，或者國家與個人關系的特殊平衡手段，必然在證明妨礙推定內容及其適用條件中得到反應。

在刑事證明妨礙推定內容上，英美判例以及學者缺乏關注，其注意的焦點是對何種形式的證據(jù)抑制、毀損可以適用證明妨礙推定。在我們看來，在最低要求上也應嚴格區(qū)別刑事證明妨礙推定與犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，或者說不能將犯罪嫌疑人、被告人的證明妨礙認定為自白，更不能直接得出控方指控成立的結論。即使在發(fā)現(xiàn)真實要求不高，國家和個人利益關系并不成為主要矛盾的民事訴訟中，以證明妨礙行為推導出被毀損證據(jù)的不利內容上，也存在非常大的跳躍性，要求裁判者在實現(xiàn)這樣邏輯跳躍時必須極端審慎，否則即可能使證明妨礙中的受害人因證明妨礙行為獲得額外的利益，并使訴訟從一種樣態(tài)的不平衡轉為另一種樣態(tài)的不平衡，影響證明妨礙的制度功能之實現(xiàn)。同時推定證據(jù)的內容不利于證明妨礙行為人與支持控方的指控，或者民事訴訟中駁回證明妨礙人的請求、主張或者抗辯之間還存在一定的差異。因為被毀損的證據(jù)可能與案件事實有不同對應關系，能夠單獨地證明案件事實的證據(jù)為直接證據(jù)，而不能單獨證明案件事實，必須和其他證據(jù)結合在一起證明案件事實存在與否的證據(jù)為間接證據(jù)。盡管訴訟當事人、裁判者對直接證據(jù)有明顯傾向性。(29)Kevin Jon Heller認為直接證據(jù)相對于間接證據(jù)更加是關于案件事實的直接描述，更多的體現(xiàn)為敘事模式，對之的適用出現(xiàn)歧義的可能較小，同時也是無條件限制的，因之裁判者更加傾向于適用直接證據(jù)，而不是間接證據(jù)。Kevin Jon Heller, The Cognitive Psychology of Circumstantial Evidence. Michigan Law Review. Vol105.2006.No.2.不過，在刑事案件中不僅直接證據(jù)非常少，而且對于稀少的、寶貴的直接證據(jù)還必須就其客觀性、關聯(lián)性、合法性予以認定，這樣的認定還必須借助其他證據(jù)?；诖?，有學者認為從實際操作的層面看根本不存在直接證據(jù)。(30)參見李昌盛：《“直接證據(jù)”存在嗎？》，載《人民法院報》2014年2月28日。我們也從證據(jù)與案件事實的不同關聯(lián)程度上認為證明妨礙推定在特定情況下與爭點排除、直接認定受害人的證據(jù)主張、事實主張與一致關系。(31)參見趙信會：《論證明妨礙救濟措施之創(chuàng)設》，載《證據(jù)科學》2014年第3期。

根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)抑制、毀損、篡改也不能借助證明妨礙推定得出辯護方對控訴證據(jù)無任何異議的結論。(32)在英美國家學者通過對判例的研究發(fā)現(xiàn)于被指控者出現(xiàn)不提供已知證人時，控方常常以抽象的、以偏概全的概念，如控方證據(jù)處于無彈劾、反駁之狀態(tài)，或未發(fā)現(xiàn)任何反對之證詞以對辯護證據(jù)之缺乏予以評價。Julie E. McDonald . Drawing An Inference From The Failue to Produce A Knowledgeable Witness: Evitentiary And Constitutional Considerations. California Law Review. Vol.61.1973.No.6.p1431.因為，無論是根據(jù)有罪意識理論還是根據(jù)正當程序理論，依據(jù)被指控者證明妨礙行為只能推論出被毀損證據(jù)之內容可能不利于證明妨礙人，而不是表明證明妨礙人對現(xiàn)有的、已提交于法庭的證據(jù)沒有異議。將刑事證明妨礙推定理解為犯罪嫌疑人、被告人無異議的觀點，在混淆被毀損證據(jù)與現(xiàn)實證據(jù)的基礎上，可能進一步剝奪證明妨礙人的證據(jù)異議權。而接近證據(jù)并對證據(jù)提出異議，是當事人的正當程序權利。(33)英美法系國家和地區(qū)的立法和實踐強調當事人接近證據(jù)的權利、交叉詢問的權利，接近證據(jù)的權利也成為其傳聞證據(jù)規(guī)則的新的法理基礎。參見熊秋紅：《刑事證人作證制度之反思》，載《政法論壇》2009年第5期。同時刑事被告人異議與否并不能成為影響案件裁判的因素，刑事被告人沒有任何異議的案件，也絕非意味著控訴方對案件事實的證明已經(jīng)達到法律規(guī)定的標準。

比較可行的做法是將刑事被告人的證明妨礙行為作為一種對其不利的行為證據(jù)予以解讀，在能否認定控訴方的指控上，還必須結合控方提供的其他證據(jù)，包括能夠在一定程度上證明被毀損證據(jù)內容的證據(jù)綜合判定。至于其不利程度必須結合個案中犯罪嫌疑人、被告人毀損證據(jù)的時間、證據(jù)的重要程度等作出判定，而不能抽象地、公式化地處理。其合理性在于被指控人的證據(jù)抑制、毀損、篡改本身在樣態(tài)上表現(xiàn)為一種行為，體現(xiàn)出一定的思想內容。正是行為可以作為思想內容的載體，在西方許多國家均承認行為證據(jù)這一證據(jù)形式。(34)除行為證據(jù)之外，David A. Binder, Paul Bergman 還同時承認可以影響裁判者對當事人感情的情感證據(jù)，認為其在實際的審判中起到重要的作用。David A. Binder, Paul Bergman. Fact Investigation. West Publishing Co.1984.事實上于發(fā)現(xiàn)當事人行為體現(xiàn)出來的異樣信息時，采職權調查主義的大陸法系國家和地區(qū)的裁判者可依職權主動詢問當事人，并結合詢問結果綜合判斷案件事實；而采當事人調查主義的英美法系國家和地區(qū)的當事人則可通過交叉詢問對此種行為予以探究，并結合其他證據(jù)向裁判者證明自己的主張。

其二，刑事證明妨礙推定適用的條件。必須注意，以行為證據(jù)為內容的證明妨礙推定仍然是一種對刑事被告人歸罪的不利解讀，是禁止自證其罪原則的逆向化訴訟活動，必須審慎為之，否則即有可能出現(xiàn)違反禁止自證其罪原則的證明妨礙推定。特別地，裁判者并不是具體計算當事人主張事實的蓋然性，(35)有些極端的學者甚至否認司法體制中發(fā)現(xiàn)真實的重要性，他們或者認為法律制度的目的不是關注個案糾紛，而是宣告法律，以實現(xiàn)社會控制，故此具體訴訟中裁判者更加關注裁判的可接受性，而不是裁判的準確性。Charles Nesson, The Evidence or The Event? On Judicial Proof and The Acceptability of Verdicts. Harvard Law Review.1985.No.7.也有學者認為訴訟的目標是解決糾紛，因此審判必須關注可接受性，法律制度以及審判程序必須在其本身是促進裁判的可接受性的機制，其中大陸法系國家的比較高的證明標準就是這樣的促進機制之一。Kevin M. Clermont, Emily Sherwin, A Comparative View of Standards of Proof, The American Journal of Comparative Law. Vol.50.2002.No.2.以確定對案件的證明是否達到證明標準，相反常依據(jù)當事人一方行為之過錯或者可歸責性作出裁判。學者稱此種正義為詩性正義(poetic justice)，而稱裁判者精細計算蓋然性而實現(xiàn)的正義為具體正義(niceties justice)。(36)參見Dale A. Nance. Adverse Inference about Adverse Inference: Restructuring Judical Roles for Responding to Evidence Tampering by Parties to Litigation. Boston University Law Review. Vol.90.2010.p.1102.為此必須嚴格限制適用涉及刑事被告人的證明妨礙推定。在美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)中，認識到證明妨礙推定可能出現(xiàn)的損害或違背禁止自證其罪原則的危險性，許多法院在改革中已經(jīng)開始限制證明妨礙的適用了。其限制條件包括：(1)申請人應制作有關未提交證人行為之環(huán)境的清晰記錄，該記錄須清晰顯示被申請人于審判時知悉證人的處所；(2)法院根據(jù)記錄可以合理地推導出未出庭證人擁有對案件事實的特殊知識。(37)參見Julie E. McDonald.Drawing An Inference From The Failure to Produce A Knowledgeable Witness: Evidentiary And Constitutional Considerations. California Law Review.Vol.61.1973.No.6.p1429.

同時證明妨礙推定還必須以控訴方不能獲得其他替代性證據(jù)為條件，換句話說，如果控訴方可以獲得其他替代證據(jù)，即可以依據(jù)這些替代證據(jù)而實現(xiàn)對案件事實的證明，而無需借助證明妨礙推定這一道具。確實地，借助證明妨礙推定裁判者實現(xiàn)了從證明妨礙行為向被毀損證據(jù)的內容或者毀損證據(jù)行為之不利于證明妨礙行為人的邏輯跳躍和推理上的跳躍。保障司法正義之實現(xiàn)必須使這樣的跳躍獲得正當性，為此以其他的證據(jù)證明被毀損證據(jù)的基本內容常常是實現(xiàn)此種正當性的重要途徑，有時其還是證明妨礙推定無法跨越的步驟。(38)參見Drew D. Dropkin, Linking The Culpability and Circumstantial Evidence Requirements For The Spoliation Inference. Duke Law Journal .Vol.51. 2002.p1824.對間接證據(jù)條件要求，從另一個維度看即可能使證明妨礙推定沒有必要，因為透過間接證據(jù)已經(jīng)實現(xiàn)了對被毀損證據(jù)內容的證明。無論處于何種角度，都體現(xiàn)了證明妨礙推定的審慎性，且在刑事案件中控訴方所持有的強大公權力以及豐富的技術手段，更使其獲得其他替代證據(jù)成為可能。

當然，與民事訴訟中的證明妨礙推定類似并體現(xiàn)推定之與法律擬制之間的區(qū)別，在刑事證明妨礙推定適用的過程中，還必須賦予遭受該推定不利的刑事被指控者予以反駁。必須注意，在推定的效力方面存在爭議。Thayer以及Wigmore 認為推定的效力是轉移提供證據(jù)的責任，推定也因此表現(xiàn)為易碎的氣泡(bursting bubble)。而Morgan和Maguire則認為推定能夠轉移案件的說服責任，美國的統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則和聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則事實上也采納了轉移說服責任的觀點。(39)參見Charles W. Adams. Spoliation of Electronic Evidence: Versus Advocary Sanctions .Michigan Telecommunications And Technology Law Review. Vol.18.2011.No.1.pp22～23.不過，根據(jù)刑事案件中的禁止自證其罪原則，對于刑事證明妨礙推定則無法賦予其如此強大的效力，因為轉移說服責任或者重新配置說服責任的做法事實上卸除了控方的舉證責任，使透過舉證責任實現(xiàn)的國家與個人關系之間的平衡遭致破壞，限制有限政府，保障個人私權的刑事司法體制所追求的目標也在根本上無法實現(xiàn)。

五、其他刑事證明妨礙制裁措施

因應證明妨礙行為的多元化樣態(tài)以及證明妨礙規(guī)制制度的多種目標，(40)Drew D. Dropkin認為證明妨礙規(guī)制制度的目標包括救濟、懲罰及預防，救濟的目標是以平衡訴訟背景的模式恢復妨礙方與向對方在系屬訴訟中的對抗平衡；懲罰的目標反映了制裁威脅平等公平實施正義行為的司法愿望；阻止目標則試圖預防將來可能發(fā)生的證明妨礙行為。Drew D. Dropkin. Linking The Culpability and Circumstanntial Evidence Requirements For The Spoliation Inference. Duke Law Journal.Vol.51.2002.p1810.對證明妨礙行為的制裁措施或者對受害人的救濟措施也不應當是單一的，而應當采取多元化的救濟或者制裁措施?；谀壳耙哑毡檎J可的多元化救濟措施觀或者制裁措施觀，(41)參見張友好：《論證明妨礙法律效果之擇定》，載《法律科學》2010年第5期；包冰鋒：《多元化適用：證明妨礙法律效果的選擇路徑》，載《現(xiàn)代法學》2011年第5期；趙信會：《論證明妨礙救濟措施之創(chuàng)設》，載《證據(jù)科學》2014年第3期。對于犯罪嫌疑人、被告人的證明妨礙行為也不應當僅采取證明妨礙推定一種制裁措施，此種單一的制裁措施不僅無法懲罰證明妨礙行為人的對抗司法之行為，也不能很好地阻嚇將來有可能實施的類似的證明妨礙行為。與民事訴訟中的多元化的制裁措施之適用一樣，其他刑事證明妨礙制裁措施可以和證明妨礙推定一起適用，也可以單獨適用。結合禁止自證其罪原則以及刑事證明妨礙的特點，我們認為在理解多元化的刑事證明妨礙制裁措施時應注意以下幾點：

其一，可否以被毀損或者被篡改后的證據(jù)作為認定案件事實的依據(jù)。一般情況下犯罪嫌疑人、被告人對證據(jù)的抑制、毀損或者篡改都可能隱瞞或者祛除證據(jù)中于其不利的內容，有罪意識理論也是從此角度論證證明妨礙推定的正當性的。必須注意，證明妨礙行為人的趨利避害往往與對抗對方的訴訟行為結合起來，有些情況下其直接的目的即是對抗或者妨礙他方訴訟。而且這樣的對抗可以透過毀損證據(jù)的方式實現(xiàn)，也可以透過于證據(jù)中融入另外的與犯罪過程、犯罪行為無關的內容實現(xiàn)。例如在酒駕案件中，犯罪嫌疑人于控方介入后再次飲酒之情形，或者因汽車故障導致的交通肇事罪中，犯罪嫌疑人于警方介入后破壞交通工具的行為等等。對于此種情況，我國法律還沒有一體的作出規(guī)定，但公安部2011年9月15日下發(fā)的《關于公安機關辦理醉酒駕駛機動車犯罪案件的指導意見》基本上采取了以被篡改的證據(jù)作為認定案件事實依據(jù)的做法。其可能是推定被篡改的證據(jù)內容即是原來的證據(jù)內容，或者是將飲酒后的事實擬制為飲酒前的事實，也可能使制裁犯罪嫌疑人對抗刑事偵查的措施獲得正當性的。不過這樣的做法確實混淆了被追訴的犯罪行為與證明妨礙行為之界限，也模糊了懲罰犯罪與懲罰證明妨礙行為之不同的目的，同時其事實上也使犯罪嫌疑人的過錯成為減輕控訴方舉證責任負擔的借口。在證據(jù)被毀損時，仍有多種方法查清案件事實。即使在無法查清案件事實時，也不能采用此種簡單化方法。因為對控方舉證責任的弱化，伴隨的是對犯罪嫌疑人、被告人的加重處罰，違反疑罪從無、從輕原則。(42)參見謝小劍：《刑事訴訟證明妨礙行為的法律規(guī)制問題研究》，載《政治與法律》2012年第7期。

其二，可否將證明妨礙行為作為從重、加重情節(jié)予以考量。犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)抑制、毀損、篡改行為不僅挑戰(zhàn)司法權威，而且也表明其缺乏悔罪心理，學者也以此作為支持自白具有證據(jù)適格性的理由之一。(43)參見牟軍：《自白制度研究》，中國人民公安大學出版社2006年版，第57頁。但以之作為對被告人加重處罰或者從重處罰的事由還是存有疑慮的。盡管普遍認為量刑情節(jié)所涉及的事實一般均是犯罪構成要件之外的事實，與犯罪構成沒有直接或者間接的關聯(lián)性。(44)參見高銘喧：《刑法學(第五版)》，北京大學、高等教育出版社2011年版，第254頁。不過，以犯罪構成以外的事實作為酌定量刑情節(jié)的，多是從輕、減輕或者免除處罰的情形，此時，因被告人的行為已經(jīng)構成法定犯罪，并應當處以法定刑罰，在此基礎上酌定構成要件中或者要件外的事實，對被告人采取輕緩化處理方法，并不違背罪刑法定原則。而以犯罪構成事實以外的事實作為對被告人加重、從重處罰的情節(jié)即缺乏制度上或者理論上的正當性，于法定罪名和刑法之外，以可能并沒有規(guī)定為犯罪的事實作為處罰被告人的加重、從重情節(jié)，將違反罪刑法定原則，從而使政府與私人關系的協(xié)調中的政府公權力的擴張成為可能。事實上，我國刑法規(guī)定對被告人從重、加重處罰的事實與對被告人從輕、減輕處罰的事實不同，一般是犯罪構成的事實，之所以將之作為從重、加重情節(jié)，主要是其已使犯罪構成的要件事實處于特殊的樣態(tài)。如對于累犯和慣犯的從重、加重處罰，雖然涉及多個犯罪事實，但其不僅不違反罪刑法定原則，更是因為慣犯、累犯之情況下，系屬的犯罪相對于一般的同類犯罪具有更大的主觀惡性以及更嚴重的社會危害性。(45)參見孫平：《累犯制度理論研究述評》，載《山東警察學院學報》2010年第2期。

設計刑事證明妨礙制裁措施的可行思路是區(qū)別系屬的、被追訴的犯罪行為與證明妨礙行為，采罪體與證明妨礙行為二元化、差別化的思路。首先，可透過立法的方式將現(xiàn)行刑法規(guī)定的毀損證據(jù)罪、擴大適用至犯罪嫌疑人、被告人。如果說刑事被指控者的積極配合行為可提高司法效率，提高司法公信力的話，(46)參見唐亞南：《析酌定量刑情節(jié)的裁判規(guī)范》，載《法制日報》2014年10月15日。刑事被指控者的證據(jù)抑制、毀損、篡改行為即挑戰(zhàn)司法權威、妨礙控訴方的訴訟行為。事實上有些國家的妨礙正義罪并未明確地將被指控者排除在外，較多列舉的是具體的證明妨礙行為。Chris William Sanchirico認為美國Title 18’s Chapter 73中的20個刑事法涉及多種證據(jù)妨礙行為，如毀損、更改偽造書證、向陪審團、政府代理人及調查人員說謊、暴力報復陪審團、法官、證人，它們像樹葉一樣分散地關涉證據(jù)妨礙行為。(47)Chris William Sanchirico, Evidence Tampering Duke Law Journal Vol.53.2004.No.4.其次，可以對刑事證明妨礙行為采取罰款等司法行政處罰。證明妨礙行為常妨礙對方當事人的證據(jù)收集，并增加了當事人收集替代證據(jù)的成本。為此，民事訴訟中通?？梢笞C明妨礙行為人補償受害人收集替代證據(jù)的額外費用或成本。刑事訴訟中控方辦案經(jīng)費一般來自同級政府財政，這并非意味著此種情況下的額外支出無須補償，只是為了更好地與其經(jīng)費來源相對應，方透過罰款方式實現(xiàn)此種補償。