馬志強(qiáng),張梓良

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450000)

“一帶一路”倡議所涉及的國家較多，了解并仔細(xì)研究這些國家的有關(guān)法律，對今后繼續(xù)推進(jìn)“一帶一路”倡議和保護(hù)對外投資都有十分重要的意義。從我國的現(xiàn)狀看，我國外國法查明制度仍存不足之處，還需進(jìn)一步闡釋和完善，縷清外國法查明制度，不僅可以公平、公正處理涉外民商事案件，而且涉外民商事案件在司法實(shí)踐中的遇到的問題也可以通過該制度得到及時(shí)、有效地解決，更能使?fàn)幎穗p方的合法權(quán)益得到切實(shí)保障。涉外法律的正確適用、糾紛的順利解決以及良好法治環(huán)境的建構(gòu)，已經(jīng)成為相關(guān)參與主體利益的關(guān)切和需求。因此，外國法查明制度迫切需要在新時(shí)期背景下得以闡釋與完善。

一、我國外國法查明制度之現(xiàn)狀

外國法查明，又被稱為外國法內(nèi)容正確性與準(zhǔn)確性的證明。具體指的是，一國法院在審理涉外民商事案件時(shí)，如果根據(jù)沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用某一外國的實(shí)體法作為準(zhǔn)據(jù)法，那么查明該外國法的存在和確定外國法的內(nèi)容的這一過程便被稱之為外國法查明[1]。由于理論上出現(xiàn)的分歧和實(shí)踐上的做法不一，在涉外民商事案件審判中，我國與“一帶一路”沿線國家就產(chǎn)生合作溝通上的困難，難以提供相對有效的法律服務(wù)。

外國法查明制度最早規(guī)定于《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)的第193條，該條款的規(guī)定對當(dāng)時(shí)涉外民商事案件的審理發(fā)揮一定的指引作用，但對除“由當(dāng)事人提供的”以外的其余四種查明途徑未予以細(xì)化。2010年頒布施行的《涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)第10條明確規(guī)定在法院及當(dāng)事人查明的基礎(chǔ)上增加仲裁機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)作為外國法查明的主體。2012年最高院通過并頒布《關(guān)于適用涉外民事關(guān)系法律適用法若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《〈法律關(guān)系適用法〉解釋一》)進(jìn)一步完善我國的外國法查明制度。

由于我國現(xiàn)有的外國法查明制度相對單一，內(nèi)容也相對簡單，在涉外民商事案件的審判過程中，外國法查明制度的程序基本是處在一個(gè)較為混亂的適用狀態(tài)。在具體適用上，對外國法適用的標(biāo)準(zhǔn)有所不同。

二、外國法查明制度之困境審視

(一)責(zé)任認(rèn)定主體之固有缺陷

首先，我國法院就涉外民商事案件中外國法查明的問題上一貫適用的是《民通意見》第193條，然而該條款未明確指出查明的主體，除此之外，如若當(dāng)事人提供外國法后，其查明責(zé)任的分配不明晰。其次，雖然《法律適用法》第10條就外國法查明主體的責(zé)任分配規(guī)則作出明確規(guī)定，將法院、仲裁機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)列為外國法查明制度的首要責(zé)任主體，但在涉及到具體案件時(shí)，當(dāng)事人若選擇適用外國法則其本人應(yīng)承擔(dān)提供相應(yīng)外國法的責(zé)任[2]，當(dāng)事人、法院和仲裁機(jī)構(gòu)等責(zé)任認(rèn)定的主體都在嘗試通過各式各樣的方法使之能夠逃避主體責(zé)任。最后，由于法官承擔(dān)巨大的辦案壓力，其基本不會主動承擔(dān)起對外國法進(jìn)行查明的主體責(zé)任，而是直接要當(dāng)事人對相關(guān)的外國法進(jìn)行查明，這使得作為查明義務(wù)主體的法院之查明職責(zé)未能得以發(fā)揮。

(二)無法查明外國法被濫用

由于對外國法查明責(zé)任的具體界限沒有明確規(guī)定，當(dāng)事人和法官在查明外國法責(zé)任上相互推諉。如果當(dāng)事人沒有在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提供外國法，法院往往就以無法查明和適用外國法為由，轉(zhuǎn)而適用我國的國內(nèi)法，使之成為法院規(guī)避外國法的工具。我國《民通意見》第193條明確規(guī)定，在無法查明外國法時(shí)則適用中華人民共和國法律，外國法無法查明的認(rèn)定便成為我國法院排除本應(yīng)適用的外國法的而直接適用我國法律的理由，而查明責(zé)任認(rèn)定主體的缺失及查明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的模糊，則是造成無法查明外國法被濫用的主要原因[3]。有學(xué)者通過查閱中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶等法律數(shù)據(jù)庫獲取如下數(shù)據(jù)：2002—2005年上海市第一中級人民法院對涉外民事案件的審理所適用的外國法的案件遠(yuǎn)低于1%。盡管在《法律適用法》生效以后無法查明外國法的狀況得以改善，但外國法查明制度的適用率仍然較低[4]?！斗蛇m用法》第10條并未明確規(guī)定不能查明的標(biāo)準(zhǔn)，我國法院綜合考慮到查明所需耗費(fèi)的人力、物力及財(cái)力，更傾向于適用該條款來規(guī)避其作為外國法查明的主體責(zé)任，加之當(dāng)事人未能在合理期限提供外國法是我國法院認(rèn)定無法查明外國法的主要理由，僅僅從“查明”的層面對法院這一責(zé)任主體進(jìn)行限制仍無法防止其被濫用。

(三)缺乏有效的立法監(jiān)督機(jī)制

一套有效且嚴(yán)格的法律監(jiān)督機(jī)制是一項(xiàng)制度得以順利實(shí)施的重要保障?！耙粠б宦贰背h下所引發(fā)的案件的審判對當(dāng)事人都有著十分重大的意義，如若法官自由裁量權(quán)過大，直接認(rèn)定無法查明外國法，則不利于該倡議的推行。因此，法院對外國法查明制度的適用迫切需要建立一套自上而下的監(jiān)督管理機(jī)制，以提高我國法官對涉外民商事案件審判的重視，糾正過去爭績效、怕麻煩、任意判的審理態(tài)度，從案件的初審到終審，始終要保證外國法內(nèi)容的查實(shí)、法律適用的正確，盡量減少錯(cuò)判率。與此同時(shí)，要進(jìn)一步凸顯媒體和社會公眾的輿論監(jiān)督職能，使公眾能放心、大膽地走進(jìn)法院、了解有關(guān)案情、提出個(gè)人建議，讓每一名百姓都有機(jī)會為司法發(fā)聲，明晰判決、相信法律，保護(hù)爭訟雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益不受侵犯。

三、新時(shí)代我國外國法查明制度的完善建議

(一)立法方面

1.明確外國法查明的責(zé)任主體

在涉外民商事糾紛呈現(xiàn)類型多元化、復(fù)雜化特點(diǎn)的今天，應(yīng)對外國法查明的責(zé)任主體進(jìn)一步明確，尤其在立法上對法院承擔(dān)主要查明責(zé)任、當(dāng)事人承擔(dān)補(bǔ)充查明責(zé)任進(jìn)行明確規(guī)定。我國法院的法官在司法實(shí)踐中多將其查明責(zé)任分配給爭訟的當(dāng)事人承擔(dān)，亦或?qū)ν鈬ú槊鞒窒麡O的態(tài)度，最終以“外國法無法查明”為理由而適用中國的法律。在當(dāng)事人明確選擇適用外國法的情況下，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)爭訟當(dāng)事人的查明主體責(zé)任，而除此之外，應(yīng)突顯法院在外國法查明中的中心地位。

2.細(xì)化相關(guān)法律規(guī)定

2015年最高人民法院在《關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》中明確指出準(zhǔn)確查明和適用外國法律，增強(qiáng)裁判的國際公信力。 隨著法治現(xiàn)代化的深入推進(jìn)，需要在尊重已有法律法規(guī)的同時(shí)，盡快破解“一帶一路”倡議實(shí)施中亟待解決的法律難題，而將外國法查明制度的合理期限予以明確，對于外國法無法查明的具體認(rèn)定以及完善現(xiàn)行立法來說乃是至關(guān)重要的一步。一個(gè)合理且明確的查明期限的設(shè)定對于無法查明外國法的認(rèn)定而言具有指引之功效，對司法資源的節(jié)省及訴訟效率的提高更具重大意義。上文所述的三種法律規(guī)定，僅有諸如“合理期限”等模糊表述，未規(guī)定具體期限容易造成法官因自由裁量權(quán)過大而致無法適用外國法。立法層面上，可以參照《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋中關(guān)于舉證期限的相關(guān)規(guī)定，并根據(jù)“一帶一路”沿線國家法律獲取的難易程度及當(dāng)事人提供外國法所列的形式要求，對“合理期限”作出細(xì)化規(guī)定[5]。

3.逐步建立當(dāng)事人申請法院查明體制機(jī)制

在由當(dāng)事人提供外國法的案件中，逐步建立起當(dāng)事人申請法院查明體制機(jī)制。在當(dāng)事一方有權(quán)選擇將要適用的法律時(shí)，其既有權(quán)選擇所適用的法律，同樣也有權(quán)放棄該權(quán)利，除明示放棄外，也可以通過拒絕提供外國法的方式默示放棄選擇權(quán)，拒絕提供的原因包括客觀不能等因素。若當(dāng)事人未能及時(shí)提供外國法，則法院應(yīng)依申請對外國法的查明進(jìn)行一定的幫助。首先，當(dāng)事人由于客觀原因確實(shí)無法查明外國法，法院應(yīng)盡力幫助當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)其法律選擇。其次，如果當(dāng)事人未在合理的期限內(nèi)向法院申請查明外國法，又未提供已查明的相關(guān)材料，則表示該當(dāng)事方放棄適用其選擇外國法的權(quán)利。對此，法院可以直接適用中國法律，而無需再承擔(dān)查明責(zé)任。最后，當(dāng)事人申請法院查明有助于提升法官的辦案能動性。法官在辦理涉外民商事案件中，為方便多以“外國法無法查明”而直接適用中國法。一旦建立起當(dāng)事方申請法院查明體制機(jī)制，法官就不可能再消極對待，在便利當(dāng)事人的同時(shí)，也有助于提高法官辦案的主觀能動性。

(二)司法實(shí)踐方面

1.建立法院裁量權(quán)審查和監(jiān)督機(jī)制

就法官個(gè)人而言，其本身就負(fù)有忠實(shí)、勤勉義務(wù)，只有認(rèn)真履行該義務(wù)才能證明其在案件的審理過程中作出了努力，進(jìn)而才可以作出無法查明外國法的認(rèn)定。具體來說，法官應(yīng)當(dāng)窮盡一切可能的辦法來對外國法進(jìn)行查明，如若窮盡各種方法均無法查明外國法時(shí)才能做出無法查明的認(rèn)定。一旦法官認(rèn)定“無法查明外國法”則適用中國法律對案件進(jìn)行判決，但是，從現(xiàn)實(shí)案例來看，大量的涉外案件基本都適用中國法律，而過度適用中國法律可能會導(dǎo)致裁判不公，當(dāng)然，更容易使法官主觀上滋生懶惰情緒。因此，要想有效監(jiān)督外國法查明制度的適用就必須采取公開和適當(dāng)?shù)姆绞?，如公開審判、向社會公眾公開案件的裁判文書等。這不僅有利于公眾對法院的監(jiān)督，也提高了法院的公信力。

2.完善我國國際商事法庭的相關(guān)制度

為了更好地將優(yōu)質(zhì)司法服務(wù)運(yùn)用到“一帶一路”建設(shè)中，我國在深圳市和西安市分別設(shè)立第一國際商事法庭、第二國際商事法庭。通過擴(kuò)大我國國際商事法庭的管轄權(quán)，在很大程度上能夠吸引雙方選擇在我國進(jìn)行訴訟，在此基礎(chǔ)上，通過國際經(jīng)驗(yàn)與本國實(shí)際相結(jié)合，將前述完善后的外國法查明制度用于審判案件中，發(fā)揮自身“一站式”糾紛解決機(jī)制，建立起極具特色的、專業(yè)化與國際化相結(jié)合的國際商事法庭，從而提高本國國際司法影響力，增強(qiáng)國家軟實(shí)力，推動我國法治建設(shè)。在國際商事法庭的制度建設(shè)上，我國應(yīng)大力進(jìn)行制度創(chuàng)新和完善，給予雙邊當(dāng)事人更多便利，以增強(qiáng)我國的司法影響力。

3.應(yīng)用中外法律專家查明外國法之途徑

自“一帶一路”倡議實(shí)施以來，隨著涉外民商事案件增多，外國法查明研究中心在國內(nèi)如雨后春筍般飛速發(fā)展。中國政法大學(xué)于2015年1月設(shè)立了外國法查明研究中心，我國逐漸開始嘗試通過法院與研究機(jī)構(gòu)之間的交流合作來解決外國法查明的相關(guān)難題[6]。目前，此類研究中心聚集了國內(nèi)一流大學(xué)的涉外專家、學(xué)者，在不遠(yuǎn)的將來也會進(jìn)一步吸收外國法律專家。除法院外，當(dāng)事方還可以借助這些平臺的優(yōu)質(zhì)資源，來幫助查明復(fù)雜的外國法。

4.有效利用最高人民法院域外法查明平臺

2019年11月29日，由最高人民法院民四庭聯(lián)合中國政法大學(xué)外國法查明研究基地、華東政法大學(xué)外國法查明研究中心、武漢大學(xué)外國法查明中心等五家院校機(jī)構(gòu)所共同建立的統(tǒng)一域外法查明平臺正式上線啟動，該平臺在國際商事法庭網(wǎng)站下設(shè)一級欄目“域外法查明”。在此之下，又將其分為“法律查明服務(wù)”和“法律查明資源庫”兩個(gè)二級檢索欄目?！胺刹槊鞣?wù)”包括國際商事專家委員查明和專業(yè)機(jī)構(gòu)查明。“法律查明資源庫”中，已上線50余份涉及外國法查明的裁判文書，以方便社會各界查閱。此外，最高院還將充分利用智慧法院的相關(guān)建設(shè)成果，對現(xiàn)有平臺進(jìn)行改造和完善，根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要對網(wǎng)站內(nèi)容資源進(jìn)行深層次采集和整理，加強(qiáng)對涉及“一帶一路”建設(shè)的相關(guān)案件的信息化管理和大數(shù)據(jù)分析，能夠更便捷地為法官提供智能化服務(wù)，從而確保法律適用更為精準(zhǔn)、裁判尺度得以統(tǒng)一。