○周澤中

引言：政策導(dǎo)向與法制統(tǒng)一之間矛盾何去何從

立足于現(xiàn)代國(guó)家的政法情境，行政權(quán)無(wú)疑是國(guó)家權(quán)力的核心和社會(huì)控制的基本力量。[注]章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》，北京：法律出版社，2014年，第18頁(yè)。而在行政權(quán)力譜系之中，行政處罰權(quán)是一項(xiàng)極其重要的子項(xiàng)權(quán)力，是政府規(guī)制框架體系中不可或缺的基礎(chǔ)性手段，同時(shí)更是國(guó)家立法控制社會(huì)秩序和加強(qiáng)權(quán)力監(jiān)督的重要途徑。正是出于社會(huì)事務(wù)日益繁雜和民眾利益訴求多元的現(xiàn)實(shí)需要，黨和國(guó)家愈發(fā)重視立法對(duì)于社會(huì)控制和矛盾解決的規(guī)范依據(jù)意義。以我國(guó)地方立法數(shù)量相對(duì)較少的青海省為例，截至2019年10月1日，涉及行政處罰權(quán)的現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)有102件之多，[注]數(shù)據(jù)處理規(guī)則說(shuō)明：1.已被修正的規(guī)范以制定日期為準(zhǔn)；已被修訂的以修訂日期為準(zhǔn)；2.數(shù)據(jù)來(lái)源于“中國(guó)法律法規(guī)信息庫(kù)”“北大法寶”，檢索關(guān)鍵詞為“行政處罰”；3.采集時(shí)間截止于2019年10月1日。可見(jiàn)我國(guó)地方立法非常重視行政處罰在打擊違法行為和維持社會(huì)秩序等方面所能發(fā)揮的功能效用。

與此相關(guān)的“最嚴(yán)食品安全法規(guī)”“最嚴(yán)水法”等地方性法規(guī)的登堂亮相，引起了社會(huì)各界人士的熱切關(guān)注。例如，2014年號(hào)稱最嚴(yán)“水法”的《湖北省水污染防治條例》一經(jīng)出臺(tái)，便拿下多項(xiàng)全國(guó)第一的歷史記錄，被認(rèn)為是“標(biāo)志著湖北‘兩型’社會(huì)建設(shè)在立法上又邁出新的步伐，在生態(tài)文明制度體系建設(shè)方面繼續(xù)在全國(guó)發(fā)揮引領(lǐng)作用?！盵注]《湖北省水污染防治條例》，《湖北日?qǐng)?bào)》2014年1月30日，第003版。又如，2018年5月1日起實(shí)施的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)食品安全監(jiān)督條例》作為全國(guó)首個(gè)地方性食品安全監(jiān)督條例，真正意義上體現(xiàn)了“四個(gè)最嚴(yán)”，即最嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、最嚴(yán)格的監(jiān)管、最嚴(yán)厲的處罰、最嚴(yán)肅的問(wèn)責(zé)。[注]《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)食品安全監(jiān)督條例》，《深圳特區(qū)報(bào)》2018年2月26日，第A06版。再如，2019年11月1日起實(shí)施的《天津市知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例》通過(guò)提高罰款額度的基點(diǎn)，設(shè)定了嚴(yán)于上位法的行政處罰等多項(xiàng)創(chuàng)新舉措，被認(rèn)為是能夠有效破解知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中的維權(quán)難題。[注]《天津市知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例》，《天津日?qǐng)?bào)》2019年10月7日，第004版。

以上事例皆反映出我國(guó)目前地方立法實(shí)踐中比較普遍的一種現(xiàn)象：即通過(guò)設(shè)定或者規(guī)定行政處罰的方式保障立法目的的落實(shí)，故而有學(xué)者指出，行政處罰的設(shè)定本質(zhì)上屬于設(shè)定法律責(zé)任的立法權(quán)。[注]黃喆：《地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限困境與出路》，《政治與法律》2019年第7期，第79頁(yè)。但是，這些地方性法規(guī)往往被冠之以某一行政管理領(lǐng)域內(nèi)的“最嚴(yán)”立法，顯然帶有較強(qiáng)的依法從嚴(yán)政策導(dǎo)向——借助取消或者提高罰款數(shù)額下限、增設(shè)違法主體信用評(píng)價(jià)聯(lián)合懲戒制度等制度形式，達(dá)到提升行政違法成本和強(qiáng)化制裁威懾效果的政策目標(biāo)。

毋庸置疑的是，當(dāng)前依法從嚴(yán)的政策導(dǎo)向確實(shí)能夠有效地遏制與預(yù)防行政違法行為的發(fā)生，但是隨著政府規(guī)制現(xiàn)實(shí)需求和地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)限之間的矛盾愈發(fā)凸顯，中央立法顯然無(wú)法滿足地方治理的訴求，[注]余凌云：《地方立法能力的適度釋放——兼論“行政三法”的相關(guān)修改》，《清華法學(xué)》2019年第2期，第151頁(yè)。轉(zhuǎn)而采取根據(jù)上位的規(guī)范內(nèi)容予以具體細(xì)化、選擇規(guī)定等方式進(jìn)行靈活處理，對(duì)于這一情況，有學(xué)者進(jìn)一步指出，需要重新調(diào)整思路，賦予地方更為有利的立法權(quán)限。[注]張春莉: 《論設(shè)區(qū)的市地方立法中“法律責(zé)任”的設(shè)定權(quán)》，《江漢論壇》2018 年第12 期，第112頁(yè)。但是，具體慮及行政處罰系屬于一種損益性行政行為，從法效結(jié)果層面上看也是一種行政法律責(zé)任，[注]楊小君：《行政處罰研究》，北京：法律出版社，2002年，第11—12頁(yè)。故而以往學(xué)界基本將涉及到行政處罰的地方立法權(quán)視為一種“不安全”的權(quán)力而主張嚴(yán)加控制。[注]鄧國(guó)良：《論我國(guó)行政處罰規(guī)定權(quán)的立法完善》，《江西社會(huì)科學(xué)》2008年第11期，第168頁(yè)。如前所述，現(xiàn)行幾部所謂“最嚴(yán)”的地方性法規(guī)在設(shè)定和規(guī)定相關(guān)行政處罰的過(guò)程中要么存在“地方立法自我創(chuàng)設(shè)”之“黑名單”現(xiàn)象，[注]郭相宏：《地方立法不可任性處罰》，《群言》2018年第8期，第18—20頁(yè)。要么“直接取消或者間接提高處罰數(shù)額下限”達(dá)到“關(guān)照地方經(jīng)濟(jì)實(shí)際和執(zhí)法實(shí)效”[注]在行政處罰實(shí)踐中，由于相對(duì)人主要是追求利潤(rùn)最大化的企業(yè)，其威懾功能側(cè)重于經(jīng)濟(jì)上的遏制效果：基于“禁止任何人從違法中獲益” 的法理，罰款應(yīng)足以追繳相對(duì)人由違法行為所獲之不法利益，即應(yīng)該確保違法成本大于守法成本且罰款比違法所得高。徐向華、郭清梅：《行政處罰中罰款數(shù)額的設(shè)定方式——以上海市地方性法規(guī)為例》，《法學(xué)研究》2006 年第6期，第91頁(yè)。，此時(shí)便須得重申法律位階原則，監(jiān)督和警戒地方立法不可任意而為，惡性破壞國(guó)家法制統(tǒng)一的整體要求。

筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)階段地方立法權(quán)擴(kuò)容確系大勢(shì)所趨，但并非可肆意生長(zhǎng)，而是應(yīng)當(dāng)遵循立法學(xué)、行政法學(xué)的基礎(chǔ)性原理，其中法律位階原則便是其中之一。[注]周尚君、郭曉雨：《制度競(jìng)爭(zhēng)視角下的地方立法權(quán)擴(kuò)容》，《法學(xué)》2015年第11期，第151頁(yè)。加之，我國(guó)現(xiàn)行《行政處罰法》修改日程趨近，有必要在既有規(guī)范框架內(nèi)客觀考量地方性法規(guī)的權(quán)限范圍，從執(zhí)行性立法的角度分析地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定權(quán)應(yīng)當(dāng)恪守法律位階原則，以此更為明確地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定權(quán)的作用邊界，從而為《行政處罰法》修改的進(jìn)一步落實(shí)貢獻(xiàn)淺薄見(jiàn)解。

一 執(zhí)行性立法：既有規(guī)范框架內(nèi)的地方性法規(guī)權(quán)限

從規(guī)范形式上來(lái)看，地方性法規(guī)是我國(guó)現(xiàn)行《立法法》明確規(guī)定的立法表現(xiàn)形式之一，而地方性法規(guī)作為一種重要的法律淵源，亦早已成為我國(guó)法理學(xué)和行政法學(xué)理論界的通說(shuō)觀點(diǎn)。[注]其實(shí)，關(guān)于地方性法規(guī)與行政法規(guī)之間的效力位階問(wèn)題，學(xué)界早先存在異議之聲。例如胡玉鴻教授認(rèn)為，一般而言，中央立法高于地方立法，但是由于權(quán)力主體存在異質(zhì)性，行政法規(guī)并非高于地方性法規(guī)，二者不存在一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。胡玉鴻：《試論法律位階劃分的標(biāo)準(zhǔn)——兼及行政法規(guī)與地方性法規(guī)之間的位階問(wèn)題》，《中國(guó)法學(xué)》2004年第3期，第28頁(yè)；章劍生教授則指出，地方性法規(guī)從屬于憲法和法律乃理所當(dāng)然，從屬于行政法規(guī)，可能是出于法制統(tǒng)一的暫緩之計(jì)，章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》，北京：法律出版社，2014年，第63頁(yè)。前者的觀點(diǎn)值得我們進(jìn)一步思考，但是，我國(guó)現(xiàn)行《立法法》第第88條第2款已經(jīng)對(duì)此作出明確規(guī)定：行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。從規(guī)范效力層面而言，地方性法規(guī)僅次于憲法、法律和行政法規(guī)，分為省級(jí)地方性法規(guī)和設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)，二者皆是本行政區(qū)域內(nèi)行政立法、行政執(zhí)法和司法裁判的重要規(guī)范依據(jù)。故而，分析厘定地方性法規(guī)的權(quán)限范圍，必然會(huì)直接影響到地方行政立法、行政執(zhí)法的實(shí)際效果，最終影響行政糾紛案件的司法裁判結(jié)果。

一般而言，關(guān)于立法主體的權(quán)限劃分問(wèn)題，歷來(lái)都是我國(guó)立法學(xué)研究者熱切關(guān)注的研究熱點(diǎn)和難點(diǎn)，而且目前這一問(wèn)題的研究成果大多集中于央地立法主體的權(quán)限劃分領(lǐng)域，[注]該領(lǐng)域的代表性著述如封麗霞：《中央與地方立法關(guān)系法治化研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2008年；孫波：《中央與地方關(guān)系法治化研究》，濟(jì)南：山東人民出版社，2013年等。而本文所討論的地方性法規(guī)權(quán)限問(wèn)題亦屬于這一領(lǐng)域。雖然在理論和制度層面，我們均已明確承認(rèn)地方性法規(guī)的立法屬性，但是這類地方立法的制定主體屬于法定的地方人大及其常委會(huì)(包括省級(jí)、設(shè)區(qū)的市)，按照傳統(tǒng)法律位階的劃分標(biāo)準(zhǔn)：中央權(quán)力高于地方權(quán)力，便可推導(dǎo)出地方性法規(guī)的立法權(quán)限不得超越憲法、法律和行政法規(guī)，其職責(zé)須是根據(jù)上位法的授權(quán)規(guī)定作出相應(yīng)的執(zhí)行規(guī)定。[注]沈?？。骸恫块T規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)的合法性分析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第1期，第29頁(yè)。以上論述亦為我國(guó)現(xiàn)行《立法法》第72條第1、2款以及第74條第1款所明確體現(xiàn)：“在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下”“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定”，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)，可見(jiàn)地方性法規(guī)并不是一種典型的創(chuàng)制性立法，而是以具體執(zhí)行和實(shí)施憲法、法律和行政法規(guī)為主要功能，不得逾越上位法授權(quán)的執(zhí)行性立法。[注]應(yīng)松年主編: 《行政法與行政訴訟法學(xué)》(第二版)，北京：法律出版社，2009年，第131頁(yè)。

此時(shí)，也許有人會(huì)問(wèn)，在法律保留事項(xiàng)之外，尚未制定上位法的，省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州均根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，有權(quán)先制定地方性法規(guī)，以及在不違背上位法的前提下，設(shè)區(qū)的市有權(quán)對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面事項(xiàng)制定地方性法規(guī)，這兩類情形難道不應(yīng)當(dāng)視為一種自主性立法嗎？筆者認(rèn)為，“根據(jù)實(shí)際需要”“先制定”等立法語(yǔ)句，在某種程度上似乎反映出《立法法》承認(rèn)了地方性法規(guī)較為寬泛的自主權(quán)，符合我國(guó)一以貫之的充分發(fā)揮地方主動(dòng)性和積極性的憲制原則。[注]我國(guó)憲法第1章第3條規(guī)定：“中央和地方的國(guó)家機(jī)構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性的原則?！备鶕?jù)這一條款的界定，中央與地方的關(guān)系首先是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，即中央有權(quán)對(duì)地方實(shí)行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，地方有義務(wù)服從中央；然而，這并不排斥地方權(quán)力行使的主動(dòng)性、積極性。但是，在現(xiàn)階段我國(guó)地方立法權(quán)擴(kuò)容的動(dòng)力因應(yīng)情形下一味地追求地方性法規(guī)的自主創(chuàng)制性，顯然既不符合我國(guó)單一制結(jié)構(gòu)形式的政權(quán)結(jié)構(gòu)，亦難以尋求有力的法理依據(jù)。

一方面，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情和政權(quán)體制，在處理中央與地方關(guān)系上始終遵循中央對(duì)地方實(shí)行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，地方則有義務(wù)服從中央的內(nèi)在邏輯。當(dāng)然，本文借用此原則并非片面否定地方權(quán)力的積極性和靈活性，而是警惕地方權(quán)力不可隨意漠視和逾越央地之間領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，尤其是面臨地方治理體系和治理能力現(xiàn)代化之情勢(shì)，要求“適度釋放地方立法能力”[注]有學(xué)者指出，“面對(duì)一體體制與有效治理之間的矛盾，中央政府不得不調(diào)整政策，通過(guò)權(quán)力、資源下放來(lái)調(diào)動(dòng)地方政府的積極性，增強(qiáng)基層政府有效治理的能力。”周雪光：《中國(guó)國(guó)家治理的制度邏輯：一個(gè)組織學(xué)研究》，北京：三聯(lián)書(shū)店，2017年，第40頁(yè)。，避免地方保護(hù)主義或者立法山頭主義便顯得尤為迫切。因此，無(wú)論是基于執(zhí)行上位法而制定實(shí)施地方性法規(guī)，還是為了實(shí)現(xiàn)地方治理目標(biāo)而先行制定地方性法規(guī)，皆應(yīng)當(dāng)關(guān)照中央權(quán)力高于地方權(quán)力、中央一級(jí)立法高于地方立法的現(xiàn)實(shí)情境，有助于保證法律體系的完整統(tǒng)一，而不致出現(xiàn)地方立法悖離中央立法的憲治危機(jī)。[注]有學(xué)者從行政立法中的職權(quán)立法進(jìn)行分析，指出職權(quán)立法在我國(guó)有其存在的合理性，它關(guān)乎憲法解釋、行政與立法關(guān)系乃至整個(gè)行政立法體制的“合法性”等宏大憲法問(wèn)題 , 其中充滿了價(jià)值判斷。喻少如：《論我國(guó)行政立法中的職權(quán)立法》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2009年第1期，第33頁(yè)。同理，地方性法規(guī)是否具有職權(quán)性，同樣會(huì)引發(fā)很多價(jià)值判斷，需要學(xué)人們進(jìn)一步細(xì)致思考。

另一方面，將地方性法規(guī)認(rèn)定為一種職權(quán)立法或者是“創(chuàng)制性立法”的說(shuō)法難以獲取法理支撐，原因在于根據(jù)我國(guó)《憲法》《立法法》以及其他組織法的相關(guān)規(guī)定，地方性法規(guī)的合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)圍繞“不抵觸”原則展開(kāi)，其內(nèi)涵系指地方性法規(guī)不得與上位法的具體內(nèi)容、基本原則和精神追求相抵觸，主要體現(xiàn)為如下兩種情形：一是規(guī)范內(nèi)容維度上的直接沖突，一般表現(xiàn)為下位法與上位法之間出現(xiàn)顯性公然的內(nèi)容背反；二是原則價(jià)值維度上的間接悖離，這類情況通常不會(huì)表現(xiàn)為肉眼可見(jiàn)的文字形式，而是以一種“相對(duì)隱性”的背離關(guān)系，[注]有學(xué)者將地方立法與法律、行政法規(guī)是否“抵觸”展開(kāi)逐層判斷，分別從“沖突性”判斷、“違背性”判斷，前者是一種顯性的矛盾關(guān)系，表現(xiàn)為一種“直接抵觸”，后者則屬于相對(duì)“隱性”的背離關(guān)系，表現(xiàn)為一種“間接抵觸”。黃喆：《地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限困境與出路》，《政治與法律》2019年第7期，第89頁(yè)。作為下位法的地方性法規(guī)“悄然”逃逸于上位法的原則、精神之外，甚至發(fā)生人為規(guī)避上位法的惡性后果。因此，地方性法規(guī)不應(yīng)過(guò)分強(qiáng)調(diào)職權(quán)創(chuàng)制和地方特色，[注]有學(xué)者認(rèn)為，允許地方就地方性事務(wù)立法，是充分發(fā)揮地方熟悉了解本地情況，便于因地制宜，制定針對(duì)性強(qiáng)、有地方特色的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章，從而體現(xiàn)《憲法》關(guān)于發(fā)揮中央與地方兩個(gè)積極性原則的精神。王正斌：《<立法法>對(duì)設(shè)區(qū)的市一級(jí)地方立法制度的重大修改》，《中國(guó)法律評(píng)論》2015 年第2期，第236頁(yè)。否則會(huì)導(dǎo)致鼓勵(lì)地方治理的政策導(dǎo)向偏離中央下放地方立法權(quán)的本意初衷。[注]彭波；《地方立法，不是模仿是創(chuàng)新》，《人民日?qǐng)?bào)》2015年6月3日，第17版。

綜上所述，地方性法規(guī)作為地方法治資源的重要力量，在既有規(guī)范框架內(nèi)厘定其立法權(quán)限，應(yīng)當(dāng)以執(zhí)行性立法為基調(diào)進(jìn)行考察，既不能盲目夸大地方立法權(quán)的自主性，造成地方立法內(nèi)容和效力逾越“不抵觸、不沖突”的原則要求，從而影響國(guó)家法制統(tǒng)一的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)；同時(shí)又不可刻意掩沒(méi)地方立法的主動(dòng)性，致使地方立法能力滯后于現(xiàn)實(shí)需要，進(jìn)而無(wú)法為地方治理現(xiàn)代化形成有效助力。不容置否的是，筆者將地方性法規(guī)認(rèn)定為一種執(zhí)行性立法的觀點(diǎn)，與目前很多學(xué)人所持見(jiàn)解存在一定分歧。[注]基于我國(guó)現(xiàn)行《立法法》對(duì)地方性法規(guī)權(quán)限指稱之“根據(jù)實(shí)際情況”“根據(jù)地方性事務(wù)先制定”等字眼，推導(dǎo)出地方性法規(guī)既有執(zhí)行性立法權(quán)，也有創(chuàng)制性立法權(quán)。加之，區(qū)分“設(shè)定權(quán)”和“規(guī)定權(quán)”的觀點(diǎn)在《行政處罰法》《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》等部門行政法領(lǐng)域則顯得更為普遍。林秋萍：《行政法領(lǐng)域的“設(shè)定權(quán)”與“規(guī)定權(quán)”》，《河北法學(xué)》2014年第11期，第30頁(yè)。但是，側(cè)重地方性法規(guī)執(zhí)行性的謹(jǐn)慎立場(chǎng)，非但不會(huì)片面否認(rèn)地方立法權(quán)的積極性，反而更為契合我國(guó)《立法法》及相關(guān)組織法的立法原意，旨在告誡地方立法主體不得以任何理由隨意逾越上位法的“藩籬”，為其設(shè)置一道依法立法、細(xì)化得當(dāng)?shù)姆ㄖ渭t線，終而有助于緩和下位法倒逼上位法的憂人現(xiàn)狀。當(dāng)然，本文意旨并非著重討論地方性法規(guī)的性質(zhì)認(rèn)定和權(quán)限劃定，而是意欲以地方性法規(guī)系屬于執(zhí)行性立法為重要切入點(diǎn)，進(jìn)一步引出分析前文所謂幾部“最嚴(yán)”地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定權(quán)之合法性問(wèn)題。筆者不揣淺陋，以此求教于方家。

二 細(xì)化抑或選擇：地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定權(quán)的行使邊界

前文已述，中國(guó)現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境下的央地關(guān)系直接造就了形式種類多元、位階層次錯(cuò)落的國(guó)家立法概貌，毫無(wú)疑問(wèn)，統(tǒng)領(lǐng)當(dāng)代國(guó)家治理的主要是立法，即各級(jí)各類國(guó)家機(jī)關(guān)所制定的各種規(guī)范性文

件。[注]在目前中國(guó)法治話語(yǔ)體系中，“立法”通常指制定法律、法規(guī)、規(guī)章的行為，其余稱“其他規(guī)范性文件”。何海波教授將創(chuàng)設(shè)一般行為模式、具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的所有規(guī)范性文件都稱為“立法”；至于在制定機(jī)關(guān)、程序和形式上具有特定性的法律、法規(guī)和規(guī)章，則用“正式立法”來(lái)指稱。筆者基本贊同這一便宜稱謂，特此說(shuō)明。何海波：《行政法治，我們還有多遠(yuǎn)》，《政法論壇》2013年第6期，第32頁(yè)。其中憲法、法律和行政法規(guī)作為上位法，是制定和實(shí)施地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章以及其他規(guī)范性文件等下位法的重要依據(jù)。但是，這些不同層級(jí)立法的權(quán)限如何分配以及出現(xiàn)沖突時(shí)如何解決，我國(guó)公法學(xué)人習(xí)慣性地援引“法律保留”和“法律優(yōu)先”這兩個(gè)非本土概念并寄予真誠(chéng)的法治期待。[注]何海波：《行政法治，我們還有多遠(yuǎn)》，《政法論壇》2013年第6期，第33頁(yè)?？上驳氖?，歷經(jīng)四十多年的法治建設(shè)，以《立法法》出臺(tái)為標(biāo)志性事件，我國(guó)法律、法規(guī)、規(guī)章等正式立法基本實(shí)現(xiàn)了規(guī)范化、制度化的歷史轉(zhuǎn)變，通過(guò)明文規(guī)定各類規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)、具體權(quán)限以及程序形式等等。但是，盡管如此，一些法律規(guī)范性文件在形式、內(nèi)容以及權(quán)限、程序等方面存在諸多問(wèn)題，地方性法規(guī)的行政處罰規(guī)定權(quán)便是其中一例。

無(wú)獨(dú)有偶，我國(guó)公法學(xué)人一直以來(lái)都很關(guān)注行政處罰的立法權(quán)限問(wèn)題，尤其是討論地方性法規(guī)、行政規(guī)章在行政處罰領(lǐng)域內(nèi)的立法權(quán)限。[注]沈?？。骸恫块T規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)的合法性分析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第1期，第27—34頁(yè)；李晴：《論地方性法規(guī)處罰種類創(chuàng)設(shè)權(quán)》，《政治與法律》2019年第5期；黃喆：《地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限困境與出路》，《政治與法律》2019年第7期，第79—92頁(yè)；苗壯：《地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的抵觸判斷》，《中南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2018年第4期，第52—60頁(yè)等。通過(guò)仔細(xì)參閱相關(guān)文獻(xiàn)，筆者大膽總結(jié)學(xué)人們的研究思路：對(duì)于地方性法規(guī)，大多傾向于肯定、擴(kuò)權(quán)以滿足地方治理的發(fā)展需要，而對(duì)于行政規(guī)章，則更為重視限制、縮權(quán)以實(shí)現(xiàn)其執(zhí)行性功能。那么，不禁要問(wèn)，同是為了執(zhí)行上位法而制定實(shí)施的下位法，為何學(xué)界對(duì)于二者行政處罰權(quán)限的態(tài)度卻會(huì)產(chǎn)生如此微妙的“差別對(duì)待”？究竟是側(cè)重考慮地方人民代表大會(huì)的民意民情而過(guò)于樂(lè)觀，還是出于防范監(jiān)督行政權(quán)過(guò)度侵蝕立法權(quán)而心生疑慮？筆者正是帶著這些疑問(wèn)，觀察一些地方性法規(guī)堅(jiān)持依法從嚴(yán)的政策導(dǎo)向，通過(guò)取消或者提高處罰數(shù)額下限等具體方式，試圖使得行政處罰的規(guī)制懲戒功能得到最大化地實(shí)現(xiàn)，反觀這些立法“創(chuàng)舉”一經(jīng)公布便得到媒體公眾的一致肯認(rèn)。然而，這種一片叫好的樂(lè)觀局面是否具備應(yīng)有的合法性理論依據(jù)，實(shí)屬值得公法學(xué)人細(xì)致思索和理性考量，絕不能盲目推崇地方性法規(guī)所能發(fā)揮的治理效果。

當(dāng)下中國(guó)，面對(duì)日益嚴(yán)峻的社會(huì)資源約束和社會(huì)主要矛盾的深刻變化，行之有效的政府規(guī)制成為社會(huì)治理的關(guān)鍵依托，且承載著非常重要的民眾期待。在政府規(guī)制金字塔中，頗具“命令—控制”特色的行政處罰可謂是最為基礎(chǔ)的手段，因?yàn)槠洹按砹藞?zhí)法的后果，也決定了執(zhí)法的效果?！盵注][美]詹姆斯·薩爾茲曼、巴頓·湯普森：《美國(guó)環(huán)境法》，徐卓然、胡慕云譯，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第70頁(yè)。我國(guó)《行政處罰法》實(shí)施23年來(lái)，對(duì)于調(diào)整行政法律關(guān)系和規(guī)范行政處罰行為發(fā)揮著非常積極的影響作用，在法治政府建設(shè)方面更是功不可沒(méi)。加之，隨著2018年全國(guó)人大常委會(huì)公布立法規(guī)劃并將《行政處罰法》列為第一類項(xiàng)目以來(lái)，行政處罰問(wèn)題的相關(guān)研究?jī)叭怀蔀閭涫軐W(xué)界關(guān)注的一大學(xué)術(shù)增長(zhǎng)點(diǎn)。[注]很多學(xué)者都不約而同地將關(guān)注重點(diǎn)置于不同領(lǐng)域的部門行政法，比較具有代表性的有《行政法學(xué)研究》期刊2019年第5期專門設(shè)置專題欄目，分別刊登楊解君：《行政處罰行政處罰方式的定性、選擇與轉(zhuǎn)換——以海關(guān)“收繳”為例的分析》；冀瑋：《論〈食品安全法〉“累加處罰”條款的法律適用》等學(xué)術(shù)論文，當(dāng)然，不僅限于此，還可參見(jiàn)譚冰霖：《環(huán)境行政處罰規(guī)制功能之補(bǔ)強(qiáng)》，《法學(xué)研究》2018年第4期；張淑芳：《行政處罰應(yīng)當(dāng)設(shè)置“從重情節(jié)”》，《法學(xué)》2018年第4期等。反觀如火如荼的地方立法實(shí)踐，涉及到行政處罰的地方性法規(guī)數(shù)量簡(jiǎn)直浩如煙海，并以驚人的速度持續(xù)增長(zhǎng)，立法形勢(shì)繁榮的現(xiàn)實(shí)背后是否暗藏著不欲為人知的合法性危機(jī)，[注]對(duì)于現(xiàn)實(shí)規(guī)制需求與地方立法行政處罰設(shè)定權(quán)限之間日益凸顯的矛盾緊張關(guān)系，我國(guó)公法學(xué)人基本形成了“限權(quán)”與“擴(kuò)權(quán)”兩種完全對(duì)立的相反觀點(diǎn)?！叭绾伟盐招姓幜P法有關(guān)規(guī)定與地方立法權(quán)限的關(guān)系”，“現(xiàn)在面臨著兩難的選擇”。喬曉陽(yáng)：《如何把握行政處罰法有關(guān)規(guī)定與地方立法權(quán)限的關(guān)系——在第二十三次全國(guó)地方立法工作座談會(huì)上的講話》，《地方立法研究》2017年第6期，第105—107頁(yè)。需要從如下幾部地方性法規(guī)分析：

(一)環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域的地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定

1.對(duì)于施工工地未采取防塵措施的違法行為，《大氣污染防治法》第115條規(guī)定：由縣級(jí)以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)等主管部門按照職責(zé)責(zé)令改正，處1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款。《佛山市揚(yáng)塵污染防治條例》[注]佛山市第十五屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議于2017年11月6日通過(guò)的《佛山市揚(yáng)塵污染防治條例》，經(jīng)廣東省第十二屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十七次會(huì)議于2017年11月30日批準(zhǔn)，現(xiàn)予公布，自2018年1月1日起施行。第32條第3款規(guī)定：未采取揚(yáng)塵污染防治措施的，責(zé)令建設(shè)單位改正，處5萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下罰款?？梢?jiàn)，上位法規(guī)定的處罰幅度是1萬(wàn)～10萬(wàn)元，而下位法規(guī)定的處罰幅度是5萬(wàn)～10萬(wàn)元，從規(guī)范表達(dá)來(lái)看，后者確實(shí)未超出前者的處罰幅度授權(quán)，但是這種情形屬于地方性法規(guī)自主提高處罰下限的“選擇”規(guī)定行為，而其中處以1萬(wàn)～5萬(wàn)元罰款數(shù)額的具體情形卻并未在下位法中得以細(xì)化。

2.對(duì)于向水體直接排放廢棄物而造成污染的違法行為，《水污染防治法》第85條規(guī)定：由縣級(jí)以上地方人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門處2萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下的罰款；逾期不采取治理措施的，環(huán)境保護(hù)主管部門可以指定有治理能力的單位代為治理，所需費(fèi)用由違法者承擔(dān)?！逗笔∷廴痉乐螚l例》[注]2014年1月22日湖北省第十二屆人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)《湖北省水污染防治條例》，后根據(jù)2018年11月19日湖北省第十三屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議《關(guān)于集中修改、廢止省本級(jí)生態(tài)環(huán)境保護(hù)相關(guān)地方性法規(guī)的決定》對(duì)該地方性法規(guī)予以修改，于2018年11月20日施行。第76條第3款規(guī)定：可處5萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下罰款；經(jīng)處罰后，再次投肥(糞)養(yǎng)殖的，處10萬(wàn)元以上30萬(wàn)元以下罰款，由發(fā)證機(jī)關(guān)吊銷養(yǎng)殖證?？梢?jiàn)，法律規(guī)定的處罰幅度是2萬(wàn)～20萬(wàn)元，地方性法規(guī)規(guī)定的處罰幅度是5萬(wàn)～10萬(wàn)元、10萬(wàn)～30萬(wàn)元，同時(shí)增設(shè)吊銷許可證的處罰方式。對(duì)于同一違法情形的處罰數(shù)額和種類，下位法明顯提高了處罰的上下限，并增加新的處罰種類，可以認(rèn)定下位法的細(xì)化規(guī)定存在幅度越權(quán)和種類越權(quán)的違法問(wèn)題。

3.對(duì)于生產(chǎn)企業(yè)排污總量超標(biāo)的違法行為，《水污染防治法》第83條規(guī)定：由縣級(jí)以上人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門責(zé)令改正或者責(zé)令限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治，并處10萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，報(bào)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉?！吨猩绞兴h(huán)境保護(hù)條例》[注]2015年12月30日中山市第十四屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十一次會(huì)議通過(guò)《中山市水環(huán)境保護(hù)條例》，2016年2月26日廣東省第十二屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議批準(zhǔn)，2016年2月29日公布，自2016年6月1日起施行。2018年11月23日中山市第十五屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十五次會(huì)議通過(guò)并經(jīng)2019年3月28日廣東省第十三屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議批準(zhǔn)《中山市水環(huán)境保護(hù)條例》的修改決定，于2019年4月3日起實(shí)施。第39條規(guī)定：由市生態(tài)環(huán)境主管部門處30萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，報(bào)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉?？梢?jiàn)，法律規(guī)定的處罰幅度是10萬(wàn)～100萬(wàn)元，地方性法規(guī)規(guī)定的處罰幅度是30萬(wàn)～100萬(wàn)元，下位法顯然提高了處罰下限，難道僅僅因?yàn)橹猩绞械靥幯睾０l(fā)達(dá)地區(qū)，便可這般罔顧那些得處10萬(wàn)～30萬(wàn)處罰幅度的行政違法情形，于情于理都很難將下位法的細(xì)化規(guī)定權(quán)限解釋清楚。

綜上所述，上述例舉三部關(guān)于環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域的地方性法規(guī)，其中涉及與上位法所指向同樣違法情形的行政處罰規(guī)定，均不同程度地采取提高或者取消處罰數(shù)額下限，甚至在上位法未予授權(quán)的范圍之外增設(shè)新的處罰種類，盡管這些地方立法實(shí)踐往往被冠之以“最嚴(yán)環(huán)保法規(guī)”，似乎滿足了社會(huì)民眾對(duì)于美好生活環(huán)境的心理期待。但是，地方立法主體通過(guò)變相限縮上位法處罰幅度的“選擇性”立法，顯然逾越了法律位階和依法立法等基礎(chǔ)性原理的整體框架。

(二)民生文化領(lǐng)域的地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定

1.對(duì)于食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的違法行為，《食品安全法》第125條規(guī)定：違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品、食品添加劑貨值金額不足1萬(wàn)元的，并處5千元以上5萬(wàn)元以下罰款；貨值金額1萬(wàn)元以上的，并處貨值金額5倍以上10倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證。《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)食品安全監(jiān)督條例》[注]《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)食品安全監(jiān)督條例》經(jīng)市第六屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十二次會(huì)議于2018年1月12日通過(guò)公布，自2018年5月1日起施行。第104條規(guī)定：食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的食品不符合其公開(kāi)聲明的標(biāo)準(zhǔn)但是符合食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的，食品貨值金額不足1萬(wàn)元的，處1萬(wàn)元罰款；貨值金額1萬(wàn)元以上的，處貨值金額3倍罰款?？梢?jiàn)，法律規(guī)定的處罰幅度是5千元～5萬(wàn)元、貨值金額5～10倍，地方性法規(guī)規(guī)定的處罰幅度是1萬(wàn)元、貨值金額3倍，從規(guī)范表達(dá)來(lái)看，下位法仍舊沒(méi)有超出上位法的處罰幅度授權(quán)。但是，當(dāng)違法所得處于同等情形之下，地方性法規(guī)采取的處罰態(tài)度似乎令人難以捉摸，一方面提高處罰下限，另一方面卻又取消和降低處罰上限，這種所謂的“細(xì)化”執(zhí)行是否顯得過(guò)于隨意？

2.對(duì)于假冒專利侵權(quán)的違法行為，《專利法》第63條規(guī)定：由管理專利工作的部門責(zé)令改正并予公告，沒(méi)收違法所得，可以并處違法所得4倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得的，可以處20萬(wàn)元以下的罰款?！短旖蚴兄R(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例》[注]2019年9月27日，天津市十七屆人大常委會(huì)第十三次會(huì)議審議通過(guò)了《天津市知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例》，于2019年11月1日起開(kāi)始施行。第44條第2款規(guī)定：市場(chǎng)監(jiān)督管理部門對(duì)假冒專利的行為，責(zé)令改正并予以公告，沒(méi)收違法所得，并處違法所得2倍以上4倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得的，處5萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下的罰款?？梢?jiàn)，法律規(guī)定的處罰幅度是違法所得4倍以下、20萬(wàn)元以下，而地方性法規(guī)規(guī)定的處罰幅度是違法所得2～4倍、5萬(wàn)～20萬(wàn)元；

3.對(duì)于侵犯注冊(cè)商權(quán)的違法行為，《商標(biāo)法》第60條第2款規(guī)定：違法經(jīng)營(yíng)額5萬(wàn)元以上的，可以處違法經(jīng)營(yíng)額5倍以下的罰款，沒(méi)有違法經(jīng)營(yíng)額或者違法經(jīng)營(yíng)額不足5萬(wàn)元的，可以處25萬(wàn)元以下的罰款?！短旖蚴兄R(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例》第45條規(guī)定：違法經(jīng)營(yíng)額5萬(wàn)元以上的，處違法經(jīng)營(yíng)額3倍以上5倍以下的罰款；沒(méi)有違法經(jīng)營(yíng)額或者違法經(jīng)營(yíng)額不足5萬(wàn)元的，處10萬(wàn)元以上25萬(wàn)元以下的罰款?？梢?jiàn)，法律規(guī)定的處罰幅度是違法經(jīng)營(yíng)額5倍以下、25萬(wàn)元以下，地方性法規(guī)的處罰幅度是違法經(jīng)營(yíng)額3～5倍、10萬(wàn)～25萬(wàn)元；

4.對(duì)于侵犯著作權(quán)且損害公共利益的違法行為，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第36條規(guī)定：非法經(jīng)營(yíng)額5萬(wàn)元以上的，著作權(quán)行政管理部門可處非法經(jīng)營(yíng)額1倍以上5倍以下的罰款；沒(méi)有非法經(jīng)營(yíng)額或者非法經(jīng)營(yíng)額5萬(wàn)元以下的，著作權(quán)行政管理部門根據(jù)情節(jié)輕重，可處25萬(wàn)元以下的罰款?！短旖蚴兄R(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例》第46條規(guī)定：違法經(jīng)營(yíng)額5萬(wàn)元以上的，處違法經(jīng)營(yíng)額3倍以上5倍以下的罰款；沒(méi)有違法經(jīng)營(yíng)額或者違法經(jīng)營(yíng)額不足5萬(wàn)元的，處5萬(wàn)元以上25萬(wàn)元以下的罰款。行政法規(guī)規(guī)定的處罰幅度是違法經(jīng)營(yíng)額1～5倍、25萬(wàn)元以下，地方性法規(guī)的處罰幅度是違法經(jīng)營(yíng)額3～5倍、5萬(wàn)～25萬(wàn)元。

由此可知，《天津市知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例》作為我國(guó)首部省級(jí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的綜合性地方性法規(guī)，其被賦予非常重要的典型宣傳價(jià)值，旨在解決本行政區(qū)域內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，進(jìn)一步規(guī)范文化市場(chǎng)秩序和營(yíng)造和諧良好的經(jīng)濟(jì)環(huán)境。對(duì)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)同類案件的行政處罰情形，該地方性法規(guī)卻采取提高處罰下限的方式增加違法成本，同時(shí)，在此基礎(chǔ)上明確增設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)信用監(jiān)管制度，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)嚴(yán)重失信行為采取聯(lián)合懲戒措施，以期在立法依據(jù)和執(zhí)法方式等方面追求嚴(yán)懲重罰的效果目標(biāo)。

然而，這種細(xì)化立法恐怕仍舊會(huì)陷入與前幾部地方性法規(guī)如出一轍的“掩耳盜鈴”困局。通過(guò)對(duì)比這幾部地方性法規(guī)在執(zhí)行法律、行政法規(guī)授權(quán)的行政處罰細(xì)化規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)皆存在有意提高處罰下限的微妙處理，暫且不予追問(wèn)這些規(guī)范所追求的治理目標(biāo)是否已然實(shí)現(xiàn)，單純從立法原則、立法技術(shù)角度便難以圓滿地自證這一立法實(shí)踐的合法性。

首先，立法原則超越“法律位階”所蘊(yùn)涵的原則價(jià)值，前文將地方性法規(guī)認(rèn)定為一種執(zhí)行性立法，其功能是確保法律、行政法規(guī)的立法原意能夠在地方層面得到體現(xiàn)落實(shí)，進(jìn)而授權(quán)地方立法主體在既定范圍內(nèi)作出具體規(guī)定，且不得與上位法出現(xiàn)內(nèi)容沖突和價(jià)值悖離等違法情形。本文所例舉的幾部地方性法規(guī)雖然獲得了《立法法》《行政處罰法》等上位法的積極授權(quán)，有權(quán)對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)的行政管理事項(xiàng)作出具體細(xì)化。[注]眾所周知，我國(guó)立法體系之中并不存在專屬地方立法權(quán)，而是必須根據(jù)憲法、法律和行政法規(guī)的規(guī)定，在地方人大的層級(jí)上開(kāi)展次級(jí)或附屬立法職權(quán)，即對(duì)中央立法具體化，起到拾遺補(bǔ)闕的作用；同時(shí)對(duì)中央立法不予規(guī)定的地方事務(wù)做出規(guī)范。許安標(biāo)、武增、劉松山等；《<中華人民共和國(guó)行政許可法>釋義及實(shí)用指南》，北京：中國(guó)民主法制出版社，2013年，第79頁(yè)。在某種意義上，地方性法規(guī)取消或者提高處罰下限，本身屬于非法克扣上位法授權(quán)范圍的“不正當(dāng)”情形，必然會(huì)破壞國(guó)家法秩序的完整統(tǒng)一，對(duì)依法立法和依法行政的戕害斷然積重難返。

其次，立法技術(shù)突破“具體細(xì)化”所意指的權(quán)限范疇，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《行政處罰法》第11條規(guī)定，法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定的，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定，必須符合上位法規(guī)定的處罰行為、種類和幅度的范圍要求，那么地方性法規(guī)取消或者提高處罰下限的做法，必然會(huì)導(dǎo)致上下位階規(guī)范內(nèi)容上的錯(cuò)位、失位，迫使上位法的部分內(nèi)容形同具文。例如，若地方性法規(guī)取消了上位法的處罰下限，選擇規(guī)定相對(duì)較高的的處罰數(shù)額，那么上位法原先的處罰下限與下位法現(xiàn)行的處罰下限便會(huì)出現(xiàn)空缺區(qū)間，而這段“灰色地帶”由于缺乏相應(yīng)的假定條件和行為模式與之一一對(duì)應(yīng)，進(jìn)而無(wú)形之中會(huì)留給行政執(zhí)法主體過(guò)于寬泛、難以控制的裁量余地，容易致使地方立法陷入“放水”“虛置”之危。[注]有學(xué)者專門以我國(guó)現(xiàn)行《行政許可法》為分析對(duì)象，提出將規(guī)制對(duì)象限縮、法律規(guī)則虛設(shè)等作為法律“被虛置化”的主要表現(xiàn)，耿玉基：《法律“被虛置化”；以行政許可法為分析對(duì)象》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2016年第4期，第132—134頁(yè)。同理可證，本文所意指的地方性法規(guī)取消或者提高上位法處罰下限的做法亦可歸入規(guī)制對(duì)象限縮和法律規(guī)則虛設(shè)情形之中，會(huì)導(dǎo)致《行政處罰法》“被虛置化”。故而，諸如那些大方承認(rèn)“地方性法規(guī)有權(quán)根據(jù)實(shí)際情況作出判斷，可以在上位法的處罰幅度內(nèi)進(jìn)行自主選擇和補(bǔ)充”的學(xué)理觀點(diǎn)斷然是不足取的。[注]例如，黃喆博士認(rèn)為，地方立法以本地方經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)為由提高了處罰額度的下限，應(yīng)屬合法情形，但若經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地方通過(guò)立法降低了上位法處罰額度的上限，則存在“立法放水”之嫌。黃喆：《地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限困境與出路》，《政治與法律》2019年第7期，第90頁(yè)。筆者不同意此種觀點(diǎn)，試問(wèn)難道地方立法僅僅考慮自身的經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況，而不顧國(guó)家法制統(tǒng)一的整體要求，提高下限、降低上限都是對(duì)上位法規(guī)定進(jìn)行有目的性地選擇立法，應(yīng)當(dāng)都屬于地方立法權(quán)的部分濫用。此外，地方立法機(jī)關(guān)工作人員亦指出，地方人大在設(shè)定行政處罰時(shí)，一般是在上位法規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)做具體化處理，在上位法規(guī)定的罰款幅度范圍內(nèi)提高下限或降低上限等方式，這樣更具可操作性。參見(jiàn)何峻卉：《地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰權(quán)限探析》，《地方立法研究》2017年第4期，第88頁(yè)。立法技術(shù)確實(shí)強(qiáng)調(diào)靈活可操作，但是僅僅為了地方操作便利而不受法律位階原則的約束，顯然不合法理和情理。畢竟，上位法明確授權(quán)的“具體細(xì)化”絕對(duì)不能演變成為縱容下位法公然挑戰(zhàn)或者隱形架空上位法的正當(dāng)化事由。

如是觀之，地方性法規(guī)作為法律、行政法規(guī)的執(zhí)行性立法，有權(quán)對(duì)上位法所規(guī)定的行政處罰事項(xiàng)、方式、種類和幅度進(jìn)行具體細(xì)化，使之更加符合地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的實(shí)際情況，從而為行政立法和行政執(zhí)法提供規(guī)范藍(lán)本和行動(dòng)指南。但是，僅僅考慮依法從嚴(yán)的政策導(dǎo)向和有效打擊違法行為的治理效果，與地方性法規(guī)無(wú)視上位法授權(quán)而采取取消或者提高處罰下限的實(shí)踐情形，實(shí)在無(wú)法經(jīng)受得起“目的與手段相均衡、成比例”的價(jià)值判斷，[注]比例原則作為傳統(tǒng)公法學(xué)一項(xiàng)重要的基本原則，可作為“審查所有裁量性行政行為的統(tǒng)一基準(zhǔn)”。楊登峰：《從合理原則走向統(tǒng)一的比例原則》，《中國(guó)法學(xué)》2016年第3期，第105頁(yè)。也有學(xué)者指出，比例原則要求手段與目的之間的理性銜接應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為：不能為了實(shí)現(xiàn)某個(gè)特定目的，付出不合比例的成本，而是以必要的手段實(shí)現(xiàn)利益均衡和最大化。周澤中：《強(qiáng)制適當(dāng)原則與比例原則：一個(gè)初步的關(guān)系辨析》，《福建行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第3期，第83頁(yè)。任何名不副實(shí)的權(quán)力行為都值得仔細(xì)研究和認(rèn)真推敲。

三 是執(zhí)行而非創(chuàng)設(shè)：地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定權(quán)的理性定位

基于上文對(duì)幾部地方性法規(guī)假借具體細(xì)化之名，在法律、行政法規(guī)明確規(guī)定的行政處罰幅度內(nèi)取消或者提高罰款下限等情形進(jìn)行梳理考察，不難得知這些地方性法規(guī)已經(jīng)或者正在嘗試運(yùn)用上位法賦予的行政處罰規(guī)定權(quán)達(dá)到凸顯地方立法特色和有效懲治違法現(xiàn)象的雙重目標(biāo)。值得正視的是，這類有目的性的選擇立法明顯遁形于地方性法規(guī)系屬執(zhí)行法立法這一功能定位之外，借機(jī)逃逸出地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定權(quán)系指“依據(jù)已創(chuàng)設(shè)行政處罰的法律再加以具體化”的法定權(quán)限。倘若某些規(guī)范內(nèi)容和規(guī)范效力均有瑕疵的地方性法規(guī)能夠以合法的形式程序得以順利出臺(tái)施行，無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致行政處罰規(guī)定權(quán)本就模糊不清的邊界，逐漸淪為地方立法競(jìng)相模仿、各立山頭的“擦邊球場(chǎng)”，直至中央立法與地方立法儼然“兩張皮”亂象叢生。

近年來(lái)，我國(guó)公法學(xué)人不乏針對(duì)地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定權(quán)展開(kāi)專項(xiàng)研究的文獻(xiàn)成果，[注]比較有代表性的成果如下：黃喆：《地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限困境與出路》，《政治與法律》2019年第7期；李晴：《論地方性法規(guī)處罰種類創(chuàng)設(shè)權(quán)》，《政治與法律》2019年第5期；張春莉：《論設(shè)區(qū)的市地方立法中“法律責(zé)任”的設(shè)定權(quán)》，《江漢論壇》2018年第12期；林秋萍：《行政法領(lǐng)域的“設(shè)定權(quán)”與“規(guī)定權(quán)”》《河北法學(xué)》2014年第11期等。但是大多沿循著“設(shè)定權(quán)”與“規(guī)定權(quán)”二分的理論框架，前者被認(rèn)為是“一種從無(wú)到有的創(chuàng)設(shè)權(quán)”，其本質(zhì)是“在法律制度上第一次合法性地設(shè)定行政處罰的具體種類”[注]楊小君：《行政處罰研究》，北京：法律出版社，2002年，第11—12頁(yè)。；后者則是“對(duì)上位法已有行政處罰予以‘具體化’的權(quán)限”，其本質(zhì)是“使行政處罰從有到有，無(wú)非更詳細(xì)而已”[注]胡建淼：《行政法學(xué)》(第四版)，北京：法律出版社，2015年，第231頁(yè)。。這些理論觀點(diǎn)的實(shí)定法依據(jù)基本指向于《行政處罰法》第2章標(biāo)題以及第11條第1款、第13條第1款。然而，究竟有無(wú)必要區(qū)分所謂地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)和規(guī)定權(quán)，筆者對(duì)此持有不同見(jiàn)解，理由在于：

一方面，根據(jù)現(xiàn)行《立法法》和相關(guān)組織法的原則指引，地方性法規(guī)的功能主要在于具體執(zhí)行法律、行政法規(guī)內(nèi)容，不得與上位法相抵觸，這一觀點(diǎn)在前文已作論證，此處不予贅述。那么，地方性法規(guī)作為一種執(zhí)行性立法，承認(rèn)其在具有明顯侵益性特征的行政處罰領(lǐng)域享有“從無(wú)到有的創(chuàng)設(shè)權(quán)”，豈不違反最起碼、最基本的法律保留和法律優(yōu)先原則？這一疑問(wèn)早在《關(guān)于<中華人民共和國(guó)行政處罰法(草案)>的說(shuō)明》便已得到答復(fù)：“行政處罰涉及公民的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)實(shí)行法定原則，應(yīng)由法律、行政法規(guī)以及本法規(guī)定的國(guó)家機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)依法規(guī)定”，同時(shí)明確提及“行政處罰的設(shè)定權(quán)，必須符合我國(guó)的立法體制?！盵注]曹志：《關(guān)于<中華人民共和國(guó)行政處罰法(草案)>的說(shuō)明——1996年3月12日在第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議上》，轉(zhuǎn)引自吳高盛主編：《<中華人民共和國(guó)行政處罰法>釋義及實(shí)用指南》，北京：中國(guó)民主法制出版社，2015年，第154頁(yè)。質(zhì)言之，地方性法規(guī)在行政處罰領(lǐng)域僅僅被賦予了具體執(zhí)行上位法內(nèi)容的細(xì)化規(guī)定權(quán)，屬于執(zhí)法權(quán)力范疇，[注]有學(xué)者指出，國(guó)家機(jī)關(guān)在上一層次法律規(guī)范關(guān)于行政處罰規(guī)定的行為、種類和幅度內(nèi)作出具體化規(guī)定，是一種規(guī)定權(quán)，屬于執(zhí)法權(quán)力范疇。汪永清編著：《行政處罰適用手冊(cè)》，北京：中國(guó)方正出版社，1996年，第52頁(yè)。而不允許超出上位法的授權(quán)范圍，自主創(chuàng)設(shè)全新的處罰種類、方式和幅度。這也就意味著，地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)與規(guī)定權(quán)在性質(zhì)和功能意義上并無(wú)二致，皆為具體執(zhí)行上位法的授權(quán)事項(xiàng)。

另一方面，從實(shí)踐層面可以觀察到諸如《天津市知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例》等地方性法規(guī)顯現(xiàn)出來(lái)的立法動(dòng)向：在不同程度上暴露出地方立法主體急功近利和不計(jì)法治成本等弊病，地方治理迫切需要立法者制定實(shí)施更為有效的規(guī)范性文件，鋌而走險(xiǎn)地強(qiáng)行改變或者虛置上位法的處罰幅度，必將與立法精神相悖。然而，隨著2015年我國(guó)《立法法》的修改實(shí)施，一些學(xué)者強(qiáng)力呼吁將我國(guó)《行政處罰法》第8條第7項(xiàng)修改為“法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的其他行政處罰”[注]余凌云教授認(rèn)為，必須妥善處理中央與地方事權(quán)劃分，祛除中央立法壟斷，讓地方性法規(guī)真正有能力滿足地方治理訴求，建議將《行政處罰法》第8條第7項(xiàng)修改為“法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。余凌云：《地方立法能力的適度釋放——兼論“行政三法”的相關(guān)修改》，《清華法學(xué)》2019年第2期，第160頁(yè)。熊樟林博士則認(rèn)為，現(xiàn)有的兜底條款由于受制于“法律、行政法規(guī)”的位階，功能仍然十分有限，權(quán)力被過(guò)度集中在了中央層面，地方政府根本無(wú)法運(yùn)用多樣化的處罰類型去應(yīng)對(duì)大量的新型違法問(wèn)題。故而，建議立法者將《行政處罰法》第8條第7項(xiàng)修改為“法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的其他行政處罰”。熊樟林：《論《行政處罰法》修改的基本立場(chǎng)》，《當(dāng)代法學(xué)》2019年第1期，第111頁(yè)。，或者采取類型化列舉行政處罰種類的方式擴(kuò)大地方性法規(guī)的行政處罰設(shè)定權(quán)。[注]劉莘、陳悅：《“三個(gè)行為法”與地方立法權(quán)》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2017年第12期，第24—25頁(yè)。顯而易見(jiàn)，以上觀點(diǎn)帶有非常強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)關(guān)懷，寄希望于地方性法規(guī)能夠更好地?fù)?dān)綱地方治理的規(guī)范支撐，促進(jìn)地方的良好治理。[注]有學(xué)者指出，從整體法秩序的角度觀察，賦予地方性法規(guī)處罰種類創(chuàng)設(shè)權(quán)，是功能適當(dāng)原則的考量，既不影響國(guó)家法制統(tǒng)一，也未必違反法律保留原則。李晴：《論地方性法規(guī)處罰種類創(chuàng)設(shè)權(quán)》，《政治與法律》2019 年第5期，第131頁(yè)。筆者認(rèn)為，以上觀點(diǎn)值得商榷，因?yàn)閯?chuàng)設(shè)權(quán)屬于第一性立法權(quán)，按照我國(guó)憲法及相關(guān)組織法所規(guī)定的權(quán)力來(lái)源和層級(jí)關(guān)系，第一性立法權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于中央立法，尤其是全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定實(shí)施的(狹義)法律。但是，就目前地方立法實(shí)踐情況而言，致力于打造地方治理特色和“最嚴(yán)”改革舉措等政策話語(yǔ)并不能也不應(yīng)當(dāng)成為擴(kuò)張地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定權(quán)的合法事由，地方立法者必須謹(jǐn)慎合理行使權(quán)力，不可隨意破壞國(guó)家的法制統(tǒng)一。[注]周澤中：《政治權(quán)威與行為合規(guī):推進(jìn)黨內(nèi)法治的雙重邏輯》，《中共天津市委黨校學(xué)報(bào)》2019年第4期，第25頁(yè)。

值得借鑒的是，世界上其他的單一制國(guó)家地區(qū)雖然承認(rèn)和賦予地方有權(quán)制定具有普遍適用意義的法令條例、地方規(guī)章等立法形式以保障公務(wù)的有效實(shí)施，但是亦有其嚴(yán)格的限制。例如，法國(guó)地方議會(huì)及其他行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)制定自主條例，除了涉及機(jī)構(gòu)內(nèi)部組織和保障公務(wù)正常運(yùn)行的規(guī)定之外，皆須具有法律依據(jù)，且下級(jí)機(jī)關(guān)制定的條例效力受上級(jí)機(jī)關(guān)條例的限制。[注]王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第112—117頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)確立了行政處罰要件法定主義原則，即處罰構(gòu)成要件必須由法規(guī)規(guī)定，此處的“法規(guī)”包括地方自治團(tuán)體制定的“自治條例”，“自治條例”必須通過(guò)地方“立法機(jī)關(guān)”的議決，其中如有涉及具體的處罰規(guī)定，則必須報(bào)“行政院”“中央”各主管機(jī)關(guān)、“縣政府”核定后發(fā)布，這便意味著“自治條例”行政處罰規(guī)定權(quán)的行使必須進(jìn)行事前的合法性審查，避免“自治條例”違反上位階的法律規(guī)范。[注]陳清秀：《行政罰法》，北京：法律出版社，2016年，第31—32頁(yè)。此外，德國(guó)作為聯(lián)邦制國(guó)家非常注重保障地方自治，可是卻嚴(yán)格要求地方立法機(jī)關(guān)在自負(fù)其責(zé)地進(jìn)行日常管理的過(guò)程中必須遵守國(guó)家任務(wù)執(zhí)行法定的原則，即地方立法的形式和效力必須遵守德國(guó)《基本法》第28條第1款制定的法律。[注][德]漢斯·J·沃爾夫等：《行政法》(第三卷)，高家偉譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，2007年，第478—486頁(yè)。由前述可知，域外的地方立法經(jīng)驗(yàn)清晰地表明在保持和激活地方自治能力的前提基礎(chǔ)上，仍舊要求地方立法主體不得違背上位法的內(nèi)容和價(jià)值，必須遵循依法立法原則的價(jià)值指引。

行文至此，筆者對(duì)于地方性法規(guī)及其行政處罰規(guī)定權(quán)的認(rèn)知態(tài)度始終保持一致，即堅(jiān)持一種相對(duì)保守的規(guī)范法學(xué)分析思路來(lái)討論地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)之間的位階關(guān)系，既不能過(guò)分夸大地方性法規(guī)“體現(xiàn)實(shí)際需要，解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題”[注]劉錦森：《地方立法莫打法律“擦邊球”》，《檢察日?qǐng)?bào)》2013年3月25日，第6版。的自主創(chuàng)制權(quán)，又不能盲目抑制地方性法規(guī)執(zhí)行上位法所必需的積極性和靈活性，理論研究和立法實(shí)踐均不可各執(zhí)一端、因噎廢食。鑒于此，相關(guān)立法主體在運(yùn)用地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定權(quán)的過(guò)程中不可借“細(xì)化”之名行“選擇”之實(shí)，必須恪守遵循依法立法原則的精神指引。

余論：地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定權(quán)須得審慎行使

法律攸關(guān)權(quán)利，法律的危險(xiǎn)是僵硬和落伍。[注][美]博登海默：《博登海默法理學(xué)》，潘漢典譯，北京：法律出版社，2015年，第80頁(yè)。但是，為了立法而立法，為了修法而修法，同樣也會(huì)直接影響公民權(quán)利保障和整體法秩序穩(wěn)定。歷史和現(xiàn)實(shí)告誡我們，治理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)僅僅仰仗國(guó)家權(quán)力的強(qiáng)力規(guī)制，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的；反倒是公共權(quán)力的自我規(guī)制，自始都是當(dāng)下非常重要的、不容小覷的推動(dòng)法治之核心力量。[注]沈巋：《行政自我規(guī)制與行政法治：一個(gè)初步考察》，《行政法學(xué)研究》2011年第3期，第12頁(yè)。地方性法規(guī)作為中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的重要組成部分，其地位和作用自不待言，可是它終究只是眾多執(zhí)行性立法之一種，其也存在邊界不清、權(quán)限模糊等內(nèi)在局限，最為現(xiàn)實(shí)的是，當(dāng)前不少地方性法規(guī)出現(xiàn)取消或者提高上位法行政處罰下限等違法情形，導(dǎo)致地方立法的合法性在人們心中存疑。

法治，從來(lái)都不是盲目樂(lè)觀的，更多的時(shí)候應(yīng)當(dāng)立足于審慎、系統(tǒng)的分析視野。對(duì)立法、行政、司法所具備的治理能力應(yīng)當(dāng)寄予厚望，但不可全然依賴。如是觀之，地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定權(quán)在地方治理體系中所承載的規(guī)范引領(lǐng)、懲戒違法等功能，不單是不可或缺，而且須得審慎行使。