張一銘

(河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院,河南 鄭州 450046)

隨著商事裁判思維在實(shí)務(wù)中不斷被強(qiáng)調(diào)，外觀主義也愈來愈成為一般性裁判規(guī)則，從而得以適用。但在實(shí)踐中，各法院關(guān)于商事外觀主義的邊界并沒有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，往往把在外觀主義的適用范圍局限在特定的類型之中而沒有注意到外觀主義在商事領(lǐng)域的原則性和基礎(chǔ)性價(jià)值，外觀主義作為商事領(lǐng)域的基礎(chǔ)法理，有必要對其適用性進(jìn)一步厘清。

一、外觀主義：信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)

在19世紀(jì)，意思主義在法律行為效力學(xué)說中一直處于主導(dǎo)地位，把真正的意思作為行為具有法律效力的基礎(chǔ)。至19世紀(jì)末，以耶林為代表的學(xué)者提出了與之相反的表示主義理論：法律行為是由一種表示的意志，而不是一種內(nèi)部保留的意志所形成的，當(dāng)意思與意志不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)以外部之表示為準(zhǔn)。因?yàn)閮?nèi)部之意思如何非為外人所窺知，故應(yīng)以其表示于外部者為準(zhǔn)，認(rèn)定其效力[1]34。1909年，赫爾伯特·邁耶(Herbert Meyer)隨之提出與因主義原則，認(rèn)為“與因”是一種客觀事實(shí)，只要具備“與因”及“外觀”這兩項(xiàng)客觀存在之物，善意信賴人就有了保護(hù)自己相關(guān)利益的歸責(zé)依據(jù)，并因此達(dá)到權(quán)力相對充分的狀態(tài)。雅克比于1910年在《意思表示之理論》中，將意思表示類型化，指出意思表示并不完全合理常態(tài)化，也會(huì)有“病態(tài)的意思表示”存在。同一時(shí)期，納恩德魯普(Naendrup)在他的《權(quán)利外觀業(yè)書》中提出外觀主義的歸責(zé)事由，至此早期外觀主義理論體系基本完善，外觀主義三要素已初現(xiàn)雛形，并在大陸法系國家迅速蔓延開來。大陸法系的大多數(shù)國家都將該理論嵌入各自商法之中。高金松在他的《空白票據(jù)新論》中對于外觀主義理論的發(fā)展有這樣一個(gè)有趣的描述，本存立于日爾曼古法之Gewere原始林為其根干，生長于公示主義地盤，以中世紀(jì)德國動(dòng)產(chǎn)法所生的Hand wahre Hand為枝葉，伸長于與因主義，嗣后因攝取羅馬法之fides(信賴)為營養(yǎng)，始得于信賴主義上開花結(jié)實(shí)，成為現(xiàn)今德國民商法典有體系之學(xué)說也[2]74。

在英美法系并不存在外觀主義這一概念，與之相對應(yīng)的是禁止反言法理。作為判例法國家，禁反言法理確立于“高樹案”。本案中，丹寧法官認(rèn)為，如債權(quán)人對債務(wù)人表示接受少數(shù)數(shù)目以清償較大數(shù)目之債務(wù)，經(jīng)債務(wù)人業(yè)已依約履行，縱債務(wù)人未給予債權(quán)人其他酬勞或?qū)r(jià)，此項(xiàng)約定即生效力，禁止債權(quán)人再違反先前之允諾。在后來的一些案件中，“高樹案”的裁判精神不斷被擴(kuò)張，禁止反言理論不再局限于語言，行為等形式也被納入其中，禁反言原則正式確立?？偟膩碚f，禁反言是為保護(hù)交易相對人的信賴?yán)娑O(shè)立的一種限制或者障礙，以阻止一方當(dāng)事人單方面撤回或者否認(rèn)其已經(jīng)作出的意思表示。

隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，我國也越來越意識(shí)到外觀主義在商事領(lǐng)域的重要性，對外觀主義的研究也不斷深入。有學(xué)者認(rèn)為，外觀主義是以交易當(dāng)事人行為之外觀為準(zhǔn)，而認(rèn)定其行為所生之效果[3]45。也有學(xué)者認(rèn)為，外觀主義的核心在于外部要件事實(shí)。如若相對人信賴行為人主體、行為人權(quán)利狀態(tài)及表意行為等法律上視為重要因素之外部要件事實(shí)，并作出關(guān)聯(lián)法律行為，那么此等法律行為就應(yīng)當(dāng)在法律保護(hù)的范疇之內(nèi)[4]37。亦有學(xué)者認(rèn)為，外觀主義理論是為了保護(hù)信賴由本人造成的如同真實(shí)存在的權(quán)利或法律關(guān)系的第三人，而使本人承擔(dān)因虛假事實(shí)所引起的相對應(yīng)的法律責(zé)任[5]75。首先，外觀主義是為了保護(hù)信賴人對交易中存在的重要事項(xiàng)外觀的信賴；其次，外觀主義要求本人對自身所引起的信賴行為負(fù)責(zé)；最后，行為相對人所信賴的須是交易中某個(gè)重要事項(xiàng)的外部表現(xiàn)形式。

筆者認(rèn)為，外觀主義的核心在于“外觀”二字。法律意義上的外觀應(yīng)當(dāng)與“法律真實(shí)”相對應(yīng)，存在兩層涵義：其一，外觀是表現(xiàn)于外的一目了然的事實(shí)狀態(tài)；其二，外觀是與法律真實(shí)相悖的虛像。我們通常所講的外觀事實(shí)主要是一種虛假性的外像，此等“虛像”往往與法律真實(shí)不一致，例如，登記錯(cuò)誤產(chǎn)生的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利外觀，股權(quán)代持產(chǎn)生的主體外觀，外觀事實(shí)作為一種客觀基礎(chǔ)，使外觀主義在引起某種外觀虛像的本人與外觀信賴人之間利益沖突時(shí)得以適用，要求本人對由自身原因引起他人信賴的外像(而非客觀真實(shí))負(fù)責(zé)。

二、商事外觀主義的法理分析

作為私法二元組成部分，民法和商法均以意思表示為核心，均將私法自治奉為圭臬，但盡管同宗同源，外觀主義在商事領(lǐng)域和民事領(lǐng)域的臉譜卻有相當(dāng)大的差別。

民法重實(shí)質(zhì)，要保護(hù)真實(shí)性的權(quán)利人。盡管外觀主義在民事領(lǐng)域同樣占有一席之地，但不具備普遍性，諸如善意取得、表見代理等也有涉及，但它只是個(gè)別存在，只為解決個(gè)別問題。法律行為這一概念是民法的核心。一般而言，意思表示真實(shí)自由是法律行為產(chǎn)生效力的前提。當(dāng)意思表示出現(xiàn)瑕疵時(shí)，或歸于無效，或歸于待定狀態(tài)，而民法賦予表意人的撤銷權(quán)、解除權(quán)以及返還原物請求權(quán)等權(quán)利更是民法作為權(quán)利法，保護(hù)當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益，追求公平公正的直觀表現(xiàn)。外觀主義在民事領(lǐng)域更多發(fā)揮的是矯正作用，以民法上的善意取得制度為例，在常規(guī)的法律行為范式下，行為人對所做法律行為自負(fù)其責(zé)。無權(quán)處分時(shí)，真實(shí)權(quán)利人并沒有做出任何處分自己物品或行為、權(quán)利等的意思表示，依絕對的意思表示規(guī)則，可要求返還原物、恢復(fù)原狀或請求賠償，其真實(shí)權(quán)利基于所有權(quán)的排他性而優(yōu)先于善意第三人，第三人的信賴?yán)骐y以受到保護(hù)。這顯然是一種悖論，傳統(tǒng)民法理念在此變得過于僵化，無法適應(yīng)實(shí)踐。外觀主義法理使傳統(tǒng)民法得以突破，不局限于對個(gè)體意思的絕對保護(hù)，但毫無疑問，善意取得要件構(gòu)成的苛刻要求使得外觀主義的適用僅僅是極個(gè)別的例外。

相比之下，外觀主義在進(jìn)入商事領(lǐng)域之后，迅速成為商事活動(dòng)的普適性規(guī)則沉淀下來，這是由商事活動(dòng)的營利特性所決定的。

第一，在現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)，商事主體已絕少以自然人的面貌存在，現(xiàn)代商人已經(jīng)擺脫傳統(tǒng)的攤販形象，而主要以各種各樣的企業(yè)，如公司制企業(yè)、合伙制企業(yè)和獨(dú)資企業(yè)，也即商人越來越呈現(xiàn)出組織化特征，同時(shí)也意味著商事主體具備了更高的智識(shí)和專業(yè)水平?，F(xiàn)代法律理論上平等的意義已經(jīng)轉(zhuǎn)入交互性的意義。所謂交互性是指當(dāng)事人在交易過程中權(quán)利、義務(wù)的分配依據(jù)是其本身所具備的能力強(qiáng)弱。在商事活動(dòng)中，具有商人身份的商事主體本身的專業(yè)性、知識(shí)性和精于算計(jì)性意味著商事主體對其交易行為后果具有更為理性的認(rèn)知，因此應(yīng)當(dāng)對之附加以更加嚴(yán)格的責(zé)任要求。一般而言，對于商事主體的法律行為更多應(yīng)以表示主義度量之。當(dāng)其作出一定意思表示的行為時(shí)，其比普通民事主體更能了解其中的意思以及將會(huì)導(dǎo)致的效果，如果他方當(dāng)事人有權(quán)合理信賴其行為并根據(jù)他的行為行事，那么意思表示的行為主體主張的可能損害對方因信賴做出行為而獲得或可能獲得利益的行為將不被允許。因此，在這一層面上，可以說外觀主義在商事領(lǐng)域的泛化是基于商事主體普遍高智識(shí)水平而要求其謹(jǐn)慎勤勉的結(jié)果。

第二，商事活動(dòng)的營利性還決定了強(qiáng)調(diào)交易安全的重要性。以營利為目的的商事活動(dòng)最講效率和便捷，商事交易的便捷性追求在商人們不斷進(jìn)行的各種各樣的商業(yè)創(chuàng)新、商事交易實(shí)踐中對商事交易習(xí)慣的高度依賴等方面均有所體現(xiàn)。根據(jù)民法原理，法律行為被確認(rèn)無效后，自行為開始便不發(fā)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律效力，已經(jīng)產(chǎn)生的事實(shí)應(yīng)當(dāng)恢復(fù)到無效法律行為發(fā)生之前的狀態(tài)。無疑，動(dòng)輒否定交易的有效性與商事活動(dòng)的效率追求背道而馳。交易安全是交易便捷的最大保障。法律上的交易安全是指交易關(guān)系的穩(wěn)定，除非發(fā)生不可抗力與情勢變更之事由，交易雙方不得以任何主觀原因主張無效，交易關(guān)系的穩(wěn)定，其中最重要的一方面就是交易后果的可預(yù)期性。市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是一種信用經(jīng)濟(jì)，生活中商事關(guān)系往往極為復(fù)雜，多重法律關(guān)系相互交織。一個(gè)商事交易通常涉及到原料商、生產(chǎn)商、銷售商、消費(fèi)者等多個(gè)主體之間的法律關(guān)系，通常兩個(gè)主體之間產(chǎn)生的關(guān)系對鏈條里其他主體的利益也會(huì)產(chǎn)生千絲萬縷的影響。而且，商事關(guān)系具有長久性和計(jì)劃性。雖然一次商事交易的產(chǎn)生也具有一定的期限，但是這種固定周期卻是營業(yè)活動(dòng)中經(jīng)歷的一個(gè)環(huán)節(jié)。對于商人而言，每一次具有一定期限的交易活動(dòng)與其長久的營業(yè)活動(dòng)之間是整體與部分的關(guān)系。以上這種長久性、重復(fù)性的環(huán)境對商事信用的強(qiáng)調(diào)無以復(fù)加，要求市場主體都應(yīng)當(dāng)做到言必行，行必果，并為其行為負(fù)責(zé)，不能隨便以主觀理由否認(rèn)其交易。

綜上，正是由于商事關(guān)系與普通民事關(guān)系的不同特性，使得外觀主義在民事領(lǐng)域作為矯正法而成為個(gè)例，在在商事領(lǐng)域則作為普遍原則而貫穿始終：商事關(guān)系的單純經(jīng)濟(jì)性、商主體的高度智識(shí)性、商行為的營利性等特征使得交易安全成為商事歸責(zé)首要考慮的要素，也正因如此，商法對真實(shí)的要求要低得多，因此外觀主義成為商法的一項(xiàng)普遍原則。

三、外觀主義在商事裁判中的適用

(一)商事外觀主義適用的主體架構(gòu)

談及外觀主義，常常與之相伴而來的概念是“第三人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)”。筆者以為，外觀主義存在兩種情形：一種是僅存在雙方主體，比如通常的合同關(guān)系以及其他諸如懸賞廣告、上市公司的信息披露等單方行為所引發(fā)的關(guān)系。這種情形類似于英美法系的“禁止反言”，外觀的形成與行為人表意行為有直接的關(guān)系，基于對自己行為負(fù)責(zé)的原則，由行為人承擔(dān)因此引起的法律后果。司法實(shí)踐中，論證多是在三方主體模式下展開，雙方法律關(guān)系下的外觀主義并未被充分重視。但實(shí)際情況卻未必如此。以真意保留為例，學(xué)界便存在表示主義、意思主義和折衷主義三種觀點(diǎn)。行為人故意做出與其內(nèi)心真意不符的意思表示時(shí)，如果采取表示主義，即以外觀主義對其行為進(jìn)行評價(jià)，只要相對人出于對其表示意思的認(rèn)可而作出一定利益行為，相對人的利益就優(yōu)于行為人而受到保護(hù)。但是如果采取意思主義，那么真意保留所表示出來的行為則歸于無效。而折衷主義則認(rèn)為，真意保留以有效為原則，無效為例外。由此可見，在僅涉及雙方主體的情況下，外觀主義尤有適用的空間。商事交易中只存在雙方當(dāng)事人是交易的常態(tài)，因此在雙方法律關(guān)系中的適用才是外觀主義適用的常態(tài)。其中最典型的就是表見商人或者表見商事組織制度。有學(xué)者認(rèn)為，外觀主義并不適用在非交易第三人的場合。而筆者認(rèn)為，外觀主義的適用并不應(yīng)局限在交易第三人這一范圍之內(nèi)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況，只要存在信賴?yán)姹Ｗo(hù)的必要，外觀主義均得適用之。綜上，筆者認(rèn)為，無論是雙方法律關(guān)系還是三方法律關(guān)系均在外觀主義適用的主體框架之內(nèi)，換而言之，商事外觀主義保護(hù)的不僅僅是第三人的利益，也是外觀信賴人的利益。

(二)權(quán)利人可歸責(zé)的評價(jià)

想要以往的保護(hù)對象即行為人本人(真實(shí)權(quán)利人)而不是外觀行為人承擔(dān)不利后果，就需要正當(dāng)合理的理由，即“本人與因”。最早由德國學(xué)者赫伯特·邁耶(Herbert Meyer)提出的與因主義原則是指，行為人本人對外觀事實(shí)的形成給予了一定的原因力，也因此承擔(dān)相應(yīng)的不利后果[6]。傳統(tǒng)的與因主義原則只強(qiáng)調(diào)如若存在本人與因這一法律事實(shí)，在滿足其他構(gòu)成要素之后行為人本人就必然要承擔(dān)不利后果。該原則被大多數(shù)學(xué)者所推崇，將其作為外觀主義構(gòu)成要素之一，即外觀主義的歸責(zé)原則。

《德國商法典》第15條有關(guān)商事登記的規(guī)定，所體現(xiàn)的法理念被稱為純粹的權(quán)利外觀原則[7]。該制度并未明確未登記公告形成的外觀和錯(cuò)誤公告后形成的外觀與真實(shí)權(quán)利人之間的關(guān)系，畢竟未登記和公告錯(cuò)誤很有可能是尚未及時(shí)申報(bào)、或者申報(bào)過后登記機(jī)關(guān)的不作為、登記機(jī)關(guān)的失誤而導(dǎo)致錯(cuò)誤。真實(shí)權(quán)利人對信賴人信賴的錯(cuò)誤外觀事實(shí)并沒有給予任何的原因力，只是單純的不知情或無過失，此時(shí)，難道僅僅因?yàn)闆]有原因力的存在便將權(quán)責(zé)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到外觀信賴人身上嗎？這顯然是不合理的。相對于外觀信賴人來講，真實(shí)權(quán)利人更容易發(fā)現(xiàn)登記機(jī)關(guān)的不作為、行為遲延甚至錯(cuò)誤登記行為，這種交易時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)防控應(yīng)在真實(shí)權(quán)利人的能力范圍之內(nèi)。德國的卡納里斯也提到，在《德國商法典》第362條的規(guī)定中，被代理人須承擔(dān)表見代理的后果是因?yàn)橄鄬τ诘谌硕?，表見代理所呈現(xiàn)的外觀虛像是在被代理人所能控制的風(fēng)險(xiǎn)范圍之內(nèi)的，由其承受后果更為合理。他將這種歸責(zé)方式稱為“風(fēng)險(xiǎn)原則”，這一原則吸收借鑒了莫瑞茨·維斯派徹的“協(xié)助”理論和赫伯特·邁耶的“與因主義”理論[8]。商事外觀主義的適用，不論真實(shí)權(quán)利人的行為是否對“外觀虛像”的形成存在因果關(guān)系或者過失，只要信賴人所信賴的此種虛像形成于真實(shí)權(quán)利人可控的風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域內(nèi)即可。

有學(xué)者認(rèn)為商事外觀主義在適用時(shí)只須弱化本人與因即可[9]，甚至將這種弱化后的本人與因等同于“風(fēng)險(xiǎn)原則”，這種觀點(diǎn)有待商榷。筆者認(rèn)為，弱化與因的說法并沒有注意到風(fēng)險(xiǎn)原則不僅側(cè)重點(diǎn)不在真實(shí)權(quán)利人所附加的原因力之上，還排除了主觀過錯(cuò)因素，更注重個(gè)人權(quán)利領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)防控。顯然，風(fēng)險(xiǎn)原則的歸責(zé)理念已然脫離本人與因，而建立在危險(xiǎn)主義學(xué)說之上，并以社會(huì)整體為本位，在利益沖突發(fā)生時(shí)既不單純關(guān)注真實(shí)權(quán)利人的權(quán)利，也不僅僅關(guān)注外觀信賴人的信賴?yán)?，而是追求利益的相對公平。以相對公平為指?dǎo)思想，以形成外觀虛像的真實(shí)權(quán)利人相較于外觀信賴人具有更高風(fēng)險(xiǎn)管控能力的理念為理論內(nèi)涵，合理適用風(fēng)險(xiǎn)原則。這也是繼與因原則之后更為成熟的外觀主義歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。

(三)信賴人善意的評判標(biāo)準(zhǔn)

外觀主義的本質(zhì)是信賴保護(hù)。當(dāng)外在的顯示與內(nèi)在的事實(shí)不一致時(shí)，信賴人對具有虛假性的外觀并不知情且無過失，從而進(jìn)一步進(jìn)行商事交易是外觀主義適用的必然要求。這與物權(quán)善意取得制度中第三人的善意不盡相同，該制度中的第三人善意僅表現(xiàn)在受讓人受讓財(cái)產(chǎn)時(shí)不知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，而不問其是否存在過失?？梢钥闯觯谌说纳埔庠诿裆谭ㄖ械谋憩F(xiàn)并不一致，這也是外觀主義須進(jìn)行民商區(qū)分的理由之一。商事外觀主義的“善意”可以說是一種錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，是第三人對某種特定法律狀態(tài)的錯(cuò)誤信賴。一般而言，信賴主要指人的一種精神狀態(tài)，歸屬于主觀意識(shí)范疇，無論信賴程度是強(qiáng)是弱，法律均不予深究，也無法明確認(rèn)定。信賴的這種精神要素很大程度上是推定的，推定的標(biāo)準(zhǔn)并不在于主觀狀態(tài)，而需依靠外觀信賴人的外部行為，也就是客觀的信賴，對善意的裁量從抽象過渡到了具體?？陀^行為所表現(xiàn)出來的“信賴”更容易進(jìn)行法律識(shí)別，并在引起利益變動(dòng)后由法律介入調(diào)和沖突。

更為重要的善意基點(diǎn)在于：信賴人的不知和無過失。其一，信賴方如果事先知道外觀事實(shí)具有虛假性而假裝不知致其利益受損，頗有故意之嫌，不再受到法律的保護(hù)。此外，在具體的法律關(guān)系中，情勢時(shí)時(shí)而變，不能過于苛求行為第三人，只要行為人在行為作出之時(shí)是善意的即可，嗣后惡意不影響行為當(dāng)時(shí)的法律效果。其二，僅憑不了解真實(shí)情況，尚不足以排除法律規(guī)則的邏輯結(jié)果。信賴人的善意還須“無過失”加以鞏固，判斷是否存在過失的核心就在于，第三人是否盡到了相應(yīng)的注意義務(wù)。一般而言，商主體在商事領(lǐng)域身份各異，所負(fù)擔(dān)的注意義務(wù)也不盡相同。商人因被賦予了更高的理性，對其是否存在過失的要求也就更高，如果信賴人是商人，則必須要盡到與商人的判斷能力相適應(yīng)的、細(xì)致謹(jǐn)慎的注意義務(wù)。

綜上，不難發(fā)現(xiàn)對信賴人善意的評判具有層次性，首先明確信賴人因?qū)δ撤N特定法律狀態(tài)的信任所作出的客觀反應(yīng)是什么，其次針對不同的交易主體，裁量是否盡到了不同的注意義務(wù)(可從當(dāng)事人陳述、證人證言、書證物證等入手)，最終進(jìn)行主客觀結(jié)合的推定。

為保護(hù)信賴?yán)娑耐庥^主義，對保護(hù)交易安全，促進(jìn)交易效率具有不可或缺的作用，其本身即具有著泛商化的特征，這也正是外觀主義誕生之后迅速內(nèi)化為商事領(lǐng)域一般性原則的原因。在商事糾紛中，應(yīng)當(dāng)特別注意外觀主義的重要作用。外觀主義的適用范圍不應(yīng)僅局限在存在三方主體交易的場合，換而言之，只要有信賴?yán)姹Ｗo(hù)的必要，外觀主義即具有可適用空間。對于原權(quán)利人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對其自身不利的后果，也應(yīng)當(dāng)突破外觀主義在民事領(lǐng)域評判尺度，對與因主義進(jìn)行弱化而采取風(fēng)險(xiǎn)原則。但外觀主義的適用也應(yīng)張弛有度，應(yīng)綜合考慮相對人主體特征、相對人是否盡到了相應(yīng)的注意義務(wù)等各方因素來評價(jià)相對人是否善意，其信賴?yán)媸欠襁_(dá)到了應(yīng)有法律予以保護(hù)的程度。